Sentencia 3246 de junio 24 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

QUIEN FUE GERENTE, NUNCA PODRÁ SER LIQUIDADOR

EN LA MISMA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO

EXTRACTOS: «El actor considera que el Decreto 295 del 29 de enero de 2004 debe ser declarado nulo, por cuanto designo al señor Juan Luis Velasco Mosquera como gerente liquidador de Minercol Ltda. en liquidación sin tener en cuenta que aquel se encontraba incurso en la prohibición referida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, y en las incompatibilidades descritas en el artículo 14 del mismo decreto.

Además, porque el demandado no rindió las cuentas ante la junta de socios de la empresa previo a la renuncia al cargo de presidente, para luego ser designado liquidador, como lo ordenan los artículos 230 y 238, numeral 2º del Código de Comercio.

La Sala analizará, en primer termino, el cargo relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades en que presuntamente se encuentra incurso el demandado.

Violación de los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976.

La facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales se encuentra atribuida al Presidente de la República, en virtud del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política.

De la misma forma, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 establece que el Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional señaladas en el artículo 38 de la misma ley(2) frente a las situaciones igualmente relacionadas en la norma.

En ejercicio de tal atribución, el Presidente de la República expidió el Decreto 254 del 28 de enero de 2004, por medio del cual se ordenó la supresión, disolución y liquidación de la “Empresa Nacional Minera-Minercol Ltda. Empresa Industrial y Comercial del Estado”.

El artículo 1º del citado decreto precisó la naturaleza jurídica de Minercol Ltda. como una "sociedad de responsabilidad limitada, del orden nacional, con capital estatal, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada a! Ministerio de Minas y Energía, creada en virtud de la fusión ordenada mediante el Decreto-Ley 1679 del 27 de junio de 1997, y dispuso que la entidad se disolvería y entraría en proceso de liquidación que no podría extenderse por mes de 2 años, prorrogables por un plazo igual, y que se denominaría “Empresa Nacional Minera Ltda. en liquidación, Minercol Ltda. en liquidación”.

En concordancia con el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, según el cual el acto que ordene la supresión, disolución y liquidación dispondrá, entre otras cosas, el régimen aplicable a la liquidación, el artículo 2º del Decreto 254 de 2004 previó que “por tratarse de una responsabilidad limitada del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”, el régimen aplicable a la liquidación de Minercol Ltda. sería “en primer término” el consagrado en el Código de Comercio y, “en lo no previsto por tal ordenamiento”, lo reglado en el Decreto 254 de 2000.

El Decreto 254 de 2000, “por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, en relación con el liquidador, señala que devengará la remuneración correspondiente al representante legal de la entidad que se liquida, y que “estará sujeto a! régimen de requisitos para el desempeño del cargo e inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones previstas para éstos”.

El régimen al que se refiere la citada disposición es el contenido en el Decreto 128 de 1976, expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 28 de 1974.

En los artículos 10 y 14 señalados por el actor como violados, el decreto antes referido establece las siguientes prohibiciones a incompatibilidades para los miembros de las juntas directivas y representantes legales de las entidades descentralizadas:

“ART. 10.—De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece.

ART. 14.—De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:

a) Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno:

b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobra de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.

No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el use que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.

Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en el se consagran, incurrieren e mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley(3)”.

En cuanto al artículo 10, el actor considera que este prohíbe a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma entidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempernar dentro de se período otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados. Por tal razón, a su juicio, el señor Juan Luis Velasco Mosquera no podía ser designado como gerente liquidador de Minercol Ltda. en liquidación antes de haber transcurrido dicho termino.

Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.

Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o reglamentaria, ora mediante una relación contractual, es evidente que el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra en la actualidad prestando sus servicios profesionales como liquidador designado mediante decreto, que corresponde a la primera de las vinculaciones antes descritas.

Así mismo, es claro que fue designado como tal inmediatamente después de su renuncia al cargo de presidente de Minercol Ltda.

En efecto, de los documentos que obran al expediente se advierte que entre la fecha del Decreto 229 del 28 de enero de 2004 en el cual se aceptó la renuncia del señor Velasco Mosquera al cargo de liquidador, y el Decreto 295 del 29 de enero de 2004 que lo designó como liquidador, transcurrió sólo un día, cuando el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 exige que transcurra por lo menos un año antes de que el gerente o director retirado vuelva a prestar sus servicios profesionales a la entidad donde estuvo vinculado.

Por lo tanto, el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra incurso en la prohibición contemplada en la regla que atrás se citó, al haber sido designado liquidador de la misma entidad donde se desempeñaba como presidente, sin haber pasado un año después del retiro.

Ahora bien, no obstante el artículo 230 del Código de Comercio hace posible que quien administre bienes de la sociedad sea designado liquidador, el mismo debe ser aplicado con integración de las demás disposiciones especiales que se aplican a las entidades descentralizadas debido a su particular naturaleza jurídica, razón por la cual la permisión del ordenamiento comercial, en principio, pareciera ser viable cuando haya transcurrido el año durante el cual le está prohibido a los funcionarios de las calidades descritas en la norma estar vinculados a la entidad.

Tal circunstancia sería, entonces, en un primer momento, suficiente para declarar la nulidad del Decreto 295 del 29 de enero de 2004, porque habiéndose desempeñado el señor Juan Luis Velasco Mosquera como presidente de Minercol Ltda., debía esperar un año antes de poder prestar sus servicios profesionales en cualquier modalidad en la misma entidad.

Sin embargo, al analizar integralmente el Decreto 128 de 1976, en relación con el cargo de vulneración al artículo 14 también formulado por el actor en la demanda, se encuentra que el representante legal nunca podría ejercer el cargo de liquidador cuando cumplía las funciones propias de aquél cargo en una entidad descentralizada del orden nacional.

A juicio del actor, la citada disposición fue violada “al haber, el señor Velasco Mosquera, conocido y adelantado, durante el desempeño de sus funciones como representante legal, en calidad de presidente de Minercol Ltda. todos aquellos negocios relacionados con la rendición de cuentas de la empresa, exigidos por el artículo 230 del Código de Comercio” (fl. 7).

Así también, aquel considera que al haber conocido el demandado los negocios de Minercol Ltda. cuando ejercicio el cargo de presidente le impedía atenderlos nuevamente en cualquier tiempo, y la designación como liquidador implica actuar contrario a la prohibición porque en tal calidad deberá encargarse de los mismos asuntos.

En efecto, según se observo de su contenido antes trascrito, el artículo 14 del decreto mencionado prohíbe en el inciso cuarto a los miembros de las juntas y a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella, lo siguiente:

“Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones”.

Pues bien, la norma busca evitar que los miembros de las juntas y de los gerentes o directores de las entidades descentralizadas desarrollen determinadas actuaciones, que para este caso consisten en celebrar contratos, gestionar negocios, o intervenir en los que hubieren adelantado durante el ejercicio de las funciones.

Y ello es así, porque debido a la naturaleza pública de las entidades descentralizadas, sus directores —entre los que se encuentran el representante legal y el liquidador— son servidores públicos, como lo señalan los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 2º del Decreto 1950 de 1973, y por esa calidad, están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a dicha categoría de funcionarios. Circunstancia aquella que es especial frente a la normatividad que trae el Código de Comercio, que regula las sociedades y relaciones comerciales de carácter privado y, por ende, sus directores son particulares, siendo entendible que los administradores puedan ser liquidadores, como lo permite el artículo 230.

Mientras que Minercol Ltda. en liquidación esta constituida como una sociedad de responsabilidad limitada sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada a la rama ejecutiva del poder público a través del Ministerio de Minas y Energía y, en esa medida, a quien era su presidente y ahora liquidador le son aplicables los preceptos contenidos en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los servidores públicos.

Por lo tanto, de conformidad con el contenido y el espíritu del artículo 14 del Decreto 128 de 1976, particularmente el inciso cuarto, y a la naturaleza jurídica de la entidad de la que hace parte el demandado, la Sala considera que este, al ejercer las funciones propias del cargo de liquidador, necesariamente deberá conocer de los negocios adelantados cuando se desempeño como presidente, contrariando de esa forma lo proscrito en el inciso 4º del artículo 14 del Decreto 128 de 1976.

Además, la prohibición de conocer los negocios adelantados con anterioridad cuando el gerente o director hacia parte de la entidad es permanente, en la medida en que la norma indica no podrán hacerlo “por ningún motivo y en ningún tiempo”.

Por todas las razones anteriormente expuestas, la Sala estima que prosperan los cargos de nulidad endilgados al acto acusado con fundamento en los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976. El primero, por cuanto la designación del demandado como liquidador de Minercol Ltda. en liquidación se produjo sin que hubiera transcurrido un año luego de su retiro; el segundo, en razón a que por ningún motivo y en ningún tiempo podía conocer con posterioridad a su retiro los negocios adelantados cuando se desempeño como presidente de Minercol Ltda., de los cuales deberá encargarse indefectiblemente en ejercicio del cargo de liquidador.

En consecuencia, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y, por lo tanto, declarara la nulidad del Decreto 295 del 29 de enero de 2994, (sic) por ser violatorio de los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976, como antes se explicó».

(Sentencia de 24 de junio de 2004. Radicación 3246. Consejera Ponente: Dra. María Noemí Hernández Pinzón).

(2) La norma enlista los organismos y las entidades que integran la rama ejecutiva del poder público.

(3) Diario Oficial Nº 34.491, del 17 de febrero de 1976.

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