Sentencia 32501 de noviembre 11 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobado Acta 353

Bogotá, D.C., noviembre once de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. Para impugnar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala de Justicia y Paz era necesario acudir como en efecto se hizo a la casación excepcional que consagraba el inciso tercero inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

2. Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio.

3. En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación.

En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación.

4. Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos.

5. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que en la jurisprudencia no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad(1).

6. La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

7. El recurrente asumió de manera previa la enunciación de que existían dos motivos que hacían procedente esa vía discrecional. En efecto, adujo que la sentencia recurrida fue proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá con fundamento en una autorización del Consejo Superior de la Judicatura cuya vigencia había expirado, y además enunció que se hacía necesario un pronunciamiento de la jurisprudencia para precisar los alcances del artículo 420 de la Ley 599 de 2000, es decir, para fijar cuando una información tenía la condición de privilegiada, aspectos de los cuales se infiere que la interposición del recurso se orientó a los fines de que trata el artículo 205 inciso 3º de la Ley 600 de 2000, no obstante, la demanda se inadmitirá como pasa a verse:

El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia.

Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada de manera ligera para acusar vicios en el procedimiento por falta de querella de parte invocando la aplicación retroactiva del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, la falta de competencia del tribunal que profirió la sentencia de segundo grado, y la indebida aplicación del artículo 420 de la Ley 599 de 2000 por considerarla una norma inconstitucional, aspectos que se plantearon en la demanda sin que se advierta ningún vicio constitucional ni legal como para superar los defectos de la misma en orden a proferir un fallo sustitutivo que en su lugar absuelva a María Vivianne Barguil Bechara por aplicación del in dubio pro reo como fuera la exclusiva solicitud del casacionista.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan argumentos sólidos que a su vez sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

Por tanto: cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir lo decretado en las instancias, o cuando se yerra en señalar los objetos de lo demandado, o cuando lo acusado se demuestra a manera de un discurso propio de un memorial de instancia como aquí ha ocurrido, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión.

10.(sic) La demanda presentada por el defensor de la procesada María Vivianne Barguil Bechara desatiende en un todo los requisitos de claridad y precisión en la interposición y sustentación de los cargos, por lo siguiente:

10.1. En el cargo primero acusó que la actuación se inició y tramitó por denuncia de quien no era querellante legítimo, razón por la que solicitó la aplicación retroactiva del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 la que incluyó entre los delitos que requieren querella a los que no tienen pena privativa de la libertad, razón por la que consideró se lesionó el debido proceso, censura que no tiene vocación de éxito.

Ese requisito de procedibilidad dado para los comportamientos punibles que no tienen el efecto sanción en cita, entre los que se encuentra la conducta por la que resultó condenada la aquí procesada (utilización indebida de información oficial privilegiada de la L. 599/2000, art. 420), no se hallaba regulado en la Ley 600 de 2000 (art. 35) ni existía a la fecha (sep. 5/2003) en que acaecieron los hechos.

En esa medida, no es dable de manera retroactiva exigirle al Estado ni al debido proceso penal vigente en aquél momento una carga o un requerimiento normativo (posterior) que no se hallaba establecido en la época en la que se dio inicio a la presente actuación, y máxime cuando para el caso no se advierte ningún menoscabo de efectos sustanciales.

La Corte con relación al tema, dijo:

Para el estudio del reparo no es necesario como lo expone el recurrente, entrar a discutir las razones de política criminal del por qué el legislador le atribuye a unos delitos con preferencia de otros, condiciones especiales de procesabilidad, pues el ejercicio de esa potestad, no aporta a la solución del problema planteado sobre la aplicación al caso, del principio de favorabilidad.

La Sala, en pacífica y reiterada jurisprudencia(2) ha precisado que este postulado opera ante la sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación, pero que también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, como lo definen los artículos 6º de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, inciso segundo, al disponer que La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", por tanto, es obligación del operador judicial efectuar la ponderación de los ordenamientos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el contenido sustancial de los preceptos procesales y luego determinar cuál es el más favorable al implicado.

En este orden, el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004), enlista los hechos punibles respecto de los cuales se necesita querella como condición de procesabilidad, precepto que connota consecuencias sustanciales, comoquiera que de su acaecimiento y las facultades que le son propias a quien la ejerce ¾querellante¾ depende la existencia de un proceso penal y sus resultados, como esta corporación ya lo destacó(3), al expresar:

Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral (subrayas fuera de texto)(sic).

Pero también la Corte(4) ha dicho, que la querella como presupuesto de procesabilidad adquiere especial mérito en cuatro momentos procesales, no todos de efectos sustanciales, ubicables de la siguiente forma:

Primero, cuando el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante.

Segundo, cuando aquel desiste por escrito de la querella en cualquier estado de la actuación, antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia (L. 600/2000, art. 37).

Tercero, cuando se impone extinguir la acción penal por indemnización integral respecto de los delitos que admiten desistimiento, entre los cuales se encuentran los querellables (art. 42 ejusdem).

Cuarto, cuando opera el instituto de la conciliación, el cual es procedente respecto de delitos que admitan desistimiento o indemnización integral (art. 41 ejusdem).

De conformidad con las anteriores precisiones, observa la Sala que de los referidos cuatro momentos o situaciones procesales en los que cobra especial operatividad la querella, en tratándose de aquellas situaciones de las que el proceso se inició por denuncia u oficio bajo la égida de una legislación que no exigía querella, pero ulteriormente una nueva normatividad dispuso que tal delito necesitaba tal condición de procesabilidad, la aplicación del principio de favorabilidad solo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales (negrillas fuera del texto).

Lo anterior es así, pues la Sala encuentra que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal, para cuya aplicación si operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos.

En apoyo de lo expuesto se observa que exigir al sujeto pasivo de la conducta delictiva que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la ley posterior, por cuyo medio se dispuso de la ya citada condición de procesabilidad para el delito por el cual se procede, haga explícito dentro de la actuación su interés en que el Estado continúe con la investigación, a fin de que no opere la caducidad de la querella, corresponde a una carga para la víctima que va más allá de lo dispuesto por el legislador, quien si así lo hubiera querido, lo habría plasmado en la mencionada normatividad (negrillas fuera de texto)(sic).

Con estas precisiones, el reproche se ubica con ocasión al primer momento procesal, esto es, la querella como presupuesto de procesabilidad, pues no existe en el expediente, tampoco se pone de relieve en la demanda algún evento de disponibilidad de la acción, tales como, el desistimiento, la indemnización integral o la conciliación, aspecto que hace que la norma bajo examen ¾L. 906/2004, art. 74 ¾ no irradie efectos sustanciales y de contera torne inviable la aplicación de la favorabilidad, como lo solicita el casacionista (negrillas fuera del texto).

Si bien el delito de lesiones personales culposas por el cual se adelanta este asunto se encuentra enlistado en el precepto inmediatamente citado, con el requisito de la querella como presupuesto de procesabilidad de la acción, en el caso sometido a estudio, los hechos motivo de condena de J.G.G.G., acaecieron el 19 de enero de 2003, durante la vigencia de la hoy coexistente Ley 600 de 2000, ordenamiento que en el artículo 35 también relaciona los punibles respecto de los cuales se exige la querella como condición de esa naturaleza, en donde no se encuentran las lesiones personales culposas con incapacidad superior a 60 días, tipicidad a las cuales se adecuaron las sufridas por A.G. de Montoya, contexto que conllevó a la promoción del trámite de oficio, situación hoy consolidada, sin que sea indispensable contar posteriormente o ahora, con la solicitud o manifestación de voluntad del sujeto pasivo de la conducta para continuar la acción, pues como lo destaca el Ministerio Público, equivaldría arrogarle una carga procesal no prevista al momento de la iniciación de la investigación, rompiendo injustificadamente el equilibrio propio de los sujetos procesales en la actuación(5).

Por lo anterior, el cargo se inadmite.

10.2. El cargo segundo no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues no es dable plantear que el Acuerdo PSAA08-4816 del 8 de mayo de 2008 que fue invocado por el ad quem, tan solo tuvo vigencia hasta el 10 de julio de 2008, ni menos aducir que el Acuerdo PSAA08-5111 del 17 de septiembre emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y mediante el cual se reanudaron las medidas de descongestión establecidas mediante el Acuerdo PSAA07-4162 de 2007, tuvo vicios en su publicación toda vez que parece como fecha de la misma el 15 de ese mes y año, es decir, dos días antes de su expedición.

Si bien es cierto, en la portada de la Gaceta de la Judicatura, órgano oficial de divulgación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (documento allegado en fotocopia autenticada por el casacionista) se observa la publicación del acta extraordinaria 51 dada el 15 de septiembre de 2008 y el Acuerdo PSAA08-5111 aparece expedido, publicado y comunicado y con orden de cumplido el 17 de ese mes y año, ello pudo darse a un error de tipografía que para nada le resta legalidad al acuerdo en cita ni a las facultades otorgadas al Tribunal de Bogotá Sala de Descongestión de Justicia y Paz, pues las medidas de descongestión se reanudaron hasta el 31 de octubre de 2008 y la sentencia de segundo grado se profirió el 30 de septiembre de ese mes y año, esto es, dentro de la vigencia y alcances del acuerdo en cita, sin que se advierta ningún menoscabo al debido proceso en lo que corresponde al factor competencia.

Por lo anterior la censura no prospera.

10.3. El cargo tercero mediante el cual se solicitó la nulidad parcial por ausencia de motivación en la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo de cinco (5) años, no tiene vocación de éxito, pues para el evento no se advierte que en el fallo se hubiesen plasmado consideraciones incompletas, deficientes, ambivalentes, dilógicas ni que haya vacío total de aquellas.

La Corte ha dicho(6):

El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional(7).

El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.

Para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, se demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer debidamente sus argumentos que le sirven de sustento y así poder con mejor facilidad emprender la tarea de su contradicción bien sea controvirtiendo la prueba que le sirvió de soporte, allegando nuevos elementos de juicio que le desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia correspondiente.

Las decisiones que tome el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro del proceso ¾v.gr. una sentencia¾, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación ¾todos reconocidos por el art. 29 C.P.¾, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial(8).

Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior(9), ahora el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los artículos 3º de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial deberá motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, y 170 y 171, pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

Configura uno de los pilares fundamentales del Estado democrático y social de derecho, al garantizar que una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente(10).

De manera que puede que sea concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdicción efectiva en virtud del cual todas las personas tienen derecho a obtener tutela judicial material que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes (C.N., art. 230), presentando desde luego pretensiones legítimas pues no resulta suficiente la posibilidad formal de llegar ante los jueces con la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados, porque su esencia reside en la certeza que en los estrados judiciales se surtirán los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión(11).

Una sana argumentación es la explicación de las razones que conducen a adoptar una determinación y permite el control de la legalidad de la principal manifestación del poder judicial propio de todo Estado democrático. Así se somete la providencia al escrutinio de los sujetos procesales y de la sociedad pues si bien el pronunciamiento jurisdiccional tiene un efecto inter-partes, también concita el interés general, amén del fin pedagógico que demuestra y persuade que se trata esa de la mejor solución posible, no la expresión cruda del ejercicio de una competencia sino el caro fruto de la lógica y la razón. Desde otra perspectiva, la respuesta judicial genera un elemento de estudio y doctrina para casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de derecho.

La sentencia judicial es un acto de comunicación del Estado con la sociedad, en ella se da cuenta de cómo se ejerce la autoridad en su nombre, no se trata de sojuzgar o subordinar al ciudadano por la sola investidura que la sociedad ha prestado a órganos accidentales de una misión trascendental para la sociedad. La majestad de la justicia supone un ejercicio magisterial que demanda una preocupación permanente por comunicarse con el individuo, por mostrarse racional y coherente en la decisión, cuando esta no es comprendida por el destinatario, el epílogo del proceso arroja un saldo de agresión y no el plus pedagógico necesario para legitimar la función ejercida(12).

Es decir, como lo afirma Osvaldo Alfredo Gozaíni,

El contenido de la motivación no es otro que resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialéctico. Debe existir una ponderación jurídica que acompañe el proceso lógico de aplicación normativa, con el sentimiento implícito de hacer justicia que esta sea perceptible a quien se dirige y, en dimensión, a toda la sociedad.

Dicho en otros términos, como lo hace Farell: la circunstancia de que los jueces deban juzgar de acuerdo con razones excluye también la posibilidad de que ellos decidan con base en la simple expresión de sus preferencias. Los jueces emiten juicios basados en razones, y tratan de alcanzar una verdad, entendida en este caso como una buena interpretación del Derecho vigente.

En torno a la ponderación del aspecto fáctico y su incidencia en la aplicación del derecho como factores trascendentes de la motivación de la sentencia, debe recordarse que a la fijación del aspecto fáctico se llega a través de la elaboración de juicios de validez y de apreciación de los medios de convicción, orientados estos últimos por las normas de la experiencia, de la ciencia o de la lógica, o de las reglas que les asignan o niegan un determinado valor. El mandato constitucional impone que la fundamentación de la sentencia debe comprender el correspondiente juicio sobre los elementos probatorios y que el mismo sea expreso y asertivo y no hipotético, toda vez que si el fallo no es explícito o determinante sino que se manifiesta de manera imprecisa, remisa o contradictoria, o se limita a enunciar las pruebas, omitiendo su debida evaluación y discusión y, por ende, el debido mérito persuasivo o conclusivo, necesariamente el acto jurisdiccional es defectuoso en cuanto no es posible su contradicción por parte de los sujetos procesales.

Precisados los hechos prosiguen las consecuencias jurídicas, escenario en el que igualmente la fundamentación se constituye en una exigencia de orden constitucional, pues al juez se le impone el deber de expresar sin ambigüedad tanto los argumentos jurídicos de sus conclusiones como la obligación de responder de manera clara, expresa y suficiente los planteamientos presentados por los sujetos procesales.

Por consiguiente, una propuesta de nulidad en casación por falta de motivación de la sentencia debe encontrarse vinculada a la insuficiente o nula fundamentación del supuesto fáctico que concluyó probado el juez o de su encuadramiento jurídico, que son los aspectos que estructuran la sustancialidad de la sentencia(13)-(14).

La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, ha identificado cuatro (4), distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa; las tres primeras como errores in procedendo enjuiciables a través de la causal tercera y la última como vicio de juicio atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo.

En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada(15).

No es cierto que en el fallo de segundo grado se omitieron motivaciones acerca de la dosificación de la pena accesoria impuesta a la aquí procesada. Por el contrario, en la misma se dijo:

Finalmente el apoderado de Marie Vivianne Barguil Bechara, considera que el juez de primera instancia erró al condenar a su prohijada a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de cinco (5) años, pues, el tipo penal consagra como pena principal únicamente la de multa y la pena accesoria procede únicamente cuando el delito consagra como pena principal la privación de la libertad.

El artículo 35 del Código Penal consagra que son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos, y el artículo 43 ibídem, señala como penas privativas de otros derechos la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual se podrá imponer como accesoria, según el artículo 52, cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión.

Aunque la decisión de primera instancia no precisó el motivo de la imposición de la pena accesoria, entiende la Sala que la misma procede por cuanto Barguil Bechara pudo filtrar el dato del IPC, gracias al indebido uso de sus funciones como asesora del director del DANE.

Si bien es cierto el ad quem no fue prolífico en las motivaciones con las que fundamentó la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo de cinco (5) años, lo cierto es, que tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 52 ejusdem en el cual se regula que las penas privativas de otros derechos que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible”, facultad de la cual hizo uso la primera instancia de manera escasa y el tribunal confirmó con el argumento que esta procede gracias al indebido uso de funciones” de la aquí procesada como asesora del director del DANE, fundamento que se proyecta desde luego sintético pero suficiente, sin que se advierta ninguna irregularidad que afecte el principio de legalidad de la pena” ni el debido proceso como fueran los términos que empleó el casacionista.

Por lo anterior, la censura se inadmite.

10.4. El cargo cuarto mediante el cual se acusó al ad quem de aplicar de manera indebida el artículo 420 de la Ley 599 de 2000, dado que se trata de una norma penal en blanco que reviste problemas de constitucionalidad” al no existir ninguna otra de reenvío en la cual se contemple el carácter de información privilegiada” del índice de precios al consumidor (IPC), y además por que la aquí procesada no tenía doble cualificación, esto es, la condición de servidora pública y además miembro de la junta directiva del DANE, está llamada a la no prosperidad, como pasa a verse:

La Corte con relación a esta conducta ha dicho que:

Se trata, entonces, de un tipo penal en blanco o de reenvío, habida cuenta que se tiene que acudir a otros ordenamientos para establecer si la información que tuvo el funcionario público en razón o con ocasión de sus funciones, está sujeta a la prudencia y es privilegiada, dado que, no puede ser de dominio público, sino, hasta, cuando ha cumplido su finalidad(16).

El precedente jurisprudencial en cita se hace necesario precisarlo de acuerdo con las siguientes consideraciones:

(i) El comportamiento punible descrito en el artículo 420 de la Ley 599 de 2000, esto es, el que responde a su nombre específico como utilización indebida de información oficial privilegiada no es un tipo penal en blanco y para su adecuación típica no se requiere acudir a otros ordenamientos en los que se establezca cuáles datos tienen ese carácter a que se refiere su nomenclatura singular.

(ii) Por el contrario, la descripción positiva dado del mismo como reserva de estricta legalidad, se corresponde con la norma rectora de que trata el artículo 10 de la Ley 599 de 2000, en el que se regula que la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal”.

(iii) Lo anterior se advierte cuando el tipo de referencia hace concreción de la información oficial privilegiada y determina que aquella es la que los sujetos activos cualificados (servidor público en su calidad de empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública) hagan uso indebido de información que hayan conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero y el destinatario de este sea una persona natural o jurídica.

(iv) En esa medida, se observa que el artículo 420 ejusdem no comporta para nada elementos normativos remisores, ni se hace necesario acudir a otros ordenamientos positivos en los en vía de regreso se constate si la información oficial tiene el carácter específico de privilegiada o no”, pues como se dijera esa característica no se quedó en el abstracto ni de manera ambigua o indeterminada sino que por el contrario se hizo precisión de la misma de manera inequívoca, expresa y clara en cuanto a sus características básicas estructurales de conducta punible.

(v) En su diferencia y comparación se puede constatar que el artículo 419 de la Ley 599 de 2000 sí es un tipo penal en blanco lo que se verifica en la circunstancia de que el elemento secreto o reserva” a que alude el nombre específico, se reitera en la descripción del mismo y se determina que:

El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo o cargo público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.

(vi) Dada la descripción típica que viene de citarse, se comprende sin dificultad que para hacer atribución de la misma ante un evento de adecuación de conducta, sí se requiere del referente de otro ordenamiento positivo en el cual se hubiese establecido de manera clara e inequívoca cuál descubrimiento científico, dato o información tienen la calidad de “secretos o reservados”, elemento normativo de remisión que no puede derivar el juez atendiendo a su conocimiento privado.

(vii) De acuerdo con el principio de estricta legalidad se constata sin dificultades que la información oficial privilegiada del artículo 420 es aquella que el servidor público haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, y que para ser sujeto activo calificado del comportamiento punible del artículo 420 ejusdem no se requiere de una doble cualificación.

Por el contrario, en la descripción específica del mismo se advierte que quienes pueden ser protagonistas principales como autores o coautores y tener dominio del hecho deben ser servidores públicos que tengan la calidad de (i) empleados, (ii) directivos o (iii) miembros de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, quienes en todo caso incurren en ese desafuero, lo cual se corresponde con el bien jurídico al que pertenece dicho tipo, es decir, al de los “abusos de autoridad y otras infracciones”, del cual quedan ajenos los particulares.

Por lo anterior, la censura se inadmite.

10.5. El cargo quinto mediante el cual se acusó al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad por tergiversar los contenidos de algunas pruebas (que no determinó) no tiene ninguna vocación de prosperidad.

El error de hecho en la modalidad referida, cuya incursión de manera nada concreta y por demás gaseosa enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta unas pautas de forma y contenido a saber:

(i) Exige que el censor señale la existencia material del medio de convicción de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión mediante los cuales los juzgadores desfiguraron o distorsionaron el cuerpo o identidad íntegro de la prueba, haciéndole decir lo que expresaba por agregados o impidiéndole expresar lo que aquél en forma real revela por cercenamientos.

(iii) Además, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios, demuestre la trascendencia de los agregados o de las mutaciones fácticas, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera sustancial diferente.

(iv) La impugnación no puede elevarse de manera solitaria incompleta y tan solo enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios valorativos o de inferencia realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba vista en su identidad corpórea sin afectaciones de extensiones ni restricciones al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser:

(a) los de exclusión de la adecuación típica,

(b) eliminación de las modalidades de autoría o de participación,

(c) ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas,

(d) modificación del tipo objetivo hacia otro especial o alternativo o ubicado al interior de un nomen juris diferente,

(e) cambio del tipo subjetivo hacia uno de menor reprochabilidad,

(f) eliminación de una circunstancia agravante genérica o específica, inclusión de una atenuante general o especial,

(g) aplicación del in dubio pro reo o su infirmación y demostración de certeza.

El demandante contrariando en un todo la claridad y la precisión con la que se deben formular y sustentar los cargos de casación, se limitó a plantear que el ad quem tergiversó medios de prueba, censura que entremezcló con un error de hecho derivado de menoscabo a postulados de la sana crítica referidos a la relación de amistad entre Barguil Bechara y Gómez Fertsch, concluyendo desde su particular visión y a manera de alegato de instancia que de la misma no se puede derivar responsabilidad penal a la aquí procesada.

Para el caso no se necesitan mayores esfuerzos para concluir que lo así acusado no tiene ningún asidero. En efecto:

Lo discutido por el impugnante en sentido de que de aquellos grados de cercanía entre los citados y un número de llamadas entre ellos el día de de los hechos no son evidencia de que Barguil Bechara hubiese revelado las cifras objeto de esta actuación, no constituyen agregados fácticos ni tergiversaciones efectuadas por los jueces de instancia, por el contrario, se trata de apreciaciones personales del casacionista sin ninguna trascendencia en lo decidido en la sentencia de segundo grado.

De otra parte, el demandante en la parte final de este quinto cargo, trató de insinuar la existencia de la duda, pero no hizo ningún esfuerzo encaminado a demostrar la existencia del in dubio pro reo.

Debe recordarse que esta categoría sustancial, es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate, que para el caso del debido proceso penal no puede ser otro que el delito entendido en su dimensión integral.

En esa medida, en los supuestos de divergencias se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción.

Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental de quien reclama su aplicabilidad en esta sede de control constitucional y legal de las sentencias, no está dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia del mismo ni en identificar las circunstancias de perplejidad o en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales que se presenten al interior o exterior de unos medios de prueba en especial, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar dudas respecto de la materialidad de la conducta de utilización indebida de información oficial privilegiada atribuida a Marie Vivianne Barguil Bechara. Y,

11. Sin dificultades se advierte la ausencia de claridad y precisión en los cargo así formulados. Por todo lo anterior, se debe concluir que el recurrente no cumplió la exigencia especial de sustentar los motivos de procedencia de la impugnación excepcional lo que lleva a la inadmisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal, sin que la Sala advierta transgresión de garantías fundamentales que permitan el ejercicio de la facultad oficiosa.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Marie Vivianne Barguil Bechara.

2. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, radicación 18447, entre otros.

(2) Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 22 de septiembre de 2005, radicación 19734; de 7 de diciembre de 2005, radicación 24963; de 9 de febrero de 2006, radicación 251000; de 30 de marzo de 2006, radicación 24963, entre otras.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de abril 24 de 2003, radicación 15820.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 23 de mayo de 2007, radicación 26831.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicación 24.768.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, radicación 22.041.

(7) Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo”. Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía”. “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001. También, sentencias T-175 de 1997, T-123 de 1998 y T-267 de 2000.

(9) Constitución Política de 1886, artículo 161. “Toda sentencia deberá ser motivada”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.

(12) Edgardo Villamil Portilla, Las falencias en la argumentación judicial, XXI Congreso colombiano de Derecho Procesal, 2000, página. 63.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ver, entre otras, Casación 14647 del 25 de octubre de 2001, Casación 21044 de 19 de enero de 2005, Casación 23186 de 11 de mayo de 2005.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto junio 1 de 2006, radicación 25382.

(15) Corte Suprema de Justicia, Sentencia diciembre 12 de 2005, radicación 24011.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de octubre de 2008, radicación 29351.