Sentencia 32514  de febrero 9 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 32514

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Acta 3

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

El accionante, en la primera instancia, al alegar de conclusión, planteó, por primera vez en el proceso, como uno de los problemas jurídicos a resolver por el juez en su fallo (fl. 335), el siguiente: “9. Si es o no cierto que por haber obligado la ESE Hospital Bucaramanga al actor Jaime Enrique Sampayo Lasprilla a renunciar al empleo de médico general en el servicio de urgencias de pediatría para reconocerle la pensión de jubilación, le debe la indemnización (contemplada en el artículo 25 del Decreto 23 de febrero 4 de 2005 proferido por la Gobernación de Santander y “Por el cual se suprime la empresa social del Estado Hospital ESE(sic) Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, del orden departamental, y se dictan otras disposiciones”, en concordancia con la Ley 909 de 2004), que le pagó al momento de su liquidación a los otros médicos ex compañeros que venían desempeñando empleos públicos similares a los del actor”.

Como el a quo, en su sentencia, no se refirió al tema, le fue solicitada sentencia complementaria para que, con base en las facultades extra y ultra petita del juez laboral, hiciera un pronunciamiento sobre la indemnización antecitada (fl. 352), petición que fue negada por auto de 3 de marzo de 2006. El apoderado judicial del demandante procedió, entonces, a apelar, tanto la sentencia principal como dicho auto. El juez concedió la apelación respecto de la sentencia, pero sobre el auto que denegó la sentencia complementaria expresó: “... se niega por improcedente el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto calendado en marzo 3 de 2006, pues el evento allí decidido no se halla previsto dentro de los expresamente indicados como susceptibles de tal recurso, a términos del artículo 65 del Código Procesal del Trabajo y S.S.”, decisión esta que no fue objeto, a su vez, de recurso alguno, por lo que quedó en firme y, en consecuencia, lo referente a la sentencia complementaria culminó procesalmente en ese momento.

El tribunal, al parecer, no percibió que había sido negada la apelación sobre aquel punto y, sin tener, entonces, competencia para ello, hizo pronunciamientos al respecto. Es más, fue el primer punto sobre el que proveyó: “... debe estudiar la Sala (...) si el juez de primer grado erró al abstenerse de adicionar la sentencia en orden al reconocimiento de la indemnización que reclamó el actor desde los alegatos de conclusión”.

Así pues, de darse el caso de prosperidad del cargo planteado, la Corte, en sede de instancia llegaría, forzosamente, a la misma conclusión denegatoria del ad quem, ante la circunstancia dejada en evidencia.

Por otra parte, debe recordarse que el ejercicio de las facultades extra y ultra petita es discrecional, y no obligatorio, tal como expresamente se consagra en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: El juez… podrá…”, luego el tribunal no tendría facultad para revocar tal tipo de decisión y proceder a reemplazar, en ese aspecto, el fallo del juez de primera instancia, ya que invadiría una órbita exclusiva de este, y quedaría el afectado sin posibilidad de segunda instancia, punto jurídico éste que fue uno de los pilares en que el colegiado se fundamentó, y que debía confrontarse y derruirse mediante ataque por vía directa, lo cual no se hizo.

De otro lado, dado que también se invocó (como fundamento de la sentencia complementaria deprecada) el deber del juez, previsto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, inciso final, en cuanto a tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, es de señalar que el ad quem tuvo por probado que el derecho sustancial debatido en el proceso no había sido el atinente a la condición presuntamente impuesta por el empleador al servidor público, referente a retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la jubilación, sino que había consistido en la facultad que tenía el actor de disfrutar la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, con edad de 55 años y 20 o más años de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, aspecto este que permaneció incólume al no haberse conformado error alguno (de hecho o de derecho) con base en tal aserto, pues los dos alegados no se refieren a dicho pilar.

El cargo, en consecuencia, se desestima.

Segundo cargo

Expuesto en los siguientes términos:

Con base en lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 87 del CPTSS modificado por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, formulo el cargo de ser la sentencia impugnada violatoria por la vía directa por interpretación errónea de la ley sustancial contenida en la

Ley 100 de 1994 (sic), artículos 13, 31, 32, 33, 34, 36 y 150, antes de ser reformada por la ley 797 de 2003, Ley 33 de 1985, Decreto 813 de 1994, artículos 5º, decretos 1748 de 1995, artículo 45, y por absoluta taita de aplicación, de lo dispuesto en el literal e) del artículo 41 de La Ley 909 de 2004, declarado exequiblemente (sic) condicionado por la Sala Plena de la H. Corte Constitucional a través de la mencionada Sentencia C-501 de fecha 17 de mayo de 2005 con ponencia del honorable magistrado, doctor Manuel José Cepeda Espinosa, ya que en la parte motiva de la sentencia impugnada en casación, el juzgador de la segunda instancia discernió así, para confirmar la sentencia de primera instancia apelada:

(Transcribió los razonamientos del tribunal sobre la pensión), y continuó:

“Sea lo primero decir que no es cierto que la Ley 33 de 1985 en su artículo 76, disponga que para reconocerle la pensión de jubilación a un servidor público, este tenga que retirarse del servicio, por la potísima razón consistente en que esta ley tan solo contiene 25 artículos, y en consecuencia, y por sustracción de materia, la disposición contenida en el artículo 76 citada por el ad quem en el pie de página de la hoja 15 de su sentencia de segundo grado aquí impugnada, y en consecuencia, la sentencia viola dicha ley sustancial por interpretación indebida.

El juzgador ad quem para confirmar la sentencia de segundo grado impugnada y negar la condena de las entidades demandadas, en forma individual o conjunta, a pagar al actor el valor de las 49 mesadas pensionales causadas desde que este adquirió el derecho a ser pensionado como beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y teniendo como régimen pensional anterior el previsto en la ley 33 de 1985 (20 de noviembre de 2000, fecha en la que cumplió sus 55 años de edad y completó más de 22 años de servicio) y el 29 de diciembre de 2004 (fecha en la que fue efectivamente retirado del servicio por reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de la demandada ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga a través de la Resolución 1160 del 24 de diciembre 20 de 2004, obligándolo previa y arbitrariamente a renunciar a su empleo), se fundamenta en una equivocada interpretación de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y entra en contradicción en la afirmación de que el trabajador a quien se le reconoce su pensión de jubilación tiene que retirarse obligatoriamente del servicio, porque equivocadamente entiende que esta disposición o que hace simplemente es ordenarla reliquidación de la pensión por el tiempo en el que el pensionado permaneció en el servicio después del reconocimiento de tal prestación.

Pero tal motivación viola, por interpretación errónea, lo dispuesto en el artículo 150 ibídem, amén de que es absolutamente incongruente, por cuanto que:

1. No es cierto que para entrar a gozar de la pensión sea requisito indispensable retirarse del servicio y mucho menos cierto que este requisito indispensable lo establezca el mencionado artículo 76 de la Ley 33 de 1985;

El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece los dos (2) requisitos para entrar al disfrute de la pensión consistentes, el primero, en que medie una solicitud de parte interesada (trabajador para nuestro caso, que haya cumplido la edad y tiempo de servicio para que entonces se pueda hablar de “causación” de la prestación) y el segundo, en establecer la exigencia de que éste sea desafiliado “al régimen” para que pueda entrar a disfrutar de la misma, pero por ninguna parte la norma prescribe o crea el requisito del retiro forzoso del trabajador de su empleo o del servicio, ya que la expresión “desafiliación al régimen” no es sinónima de rompimiento del vínculo laboral, o de retiro forzoso del servicio, o de abandono forzoso del empleo, puesto que aquella se refiere a llevar a cabo el acto contrario de afiliación del trabajador al régimen de seguridad social en pensiones por parte del empleador, y éstas últimas expresiones consignadas en la sentencia y que no en la norma, hacen referencia al vínculo contractual entre empleador y empleado, el cual no puede ser intervenido o entorpecido por el Sistema de Seguridad Social ni en pensiones ni en salud.

(Sic) 3. Y esto es tan cierto, que es por ello que el artículo 150 de la misma Ley 100, después de haber sido declarada inexequible en algunos de sus apartes por la Corte Constitucional a través de una de sus sentencias, dispone que: “ART. 150.—Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. “PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario oempleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (lo subrayado fue declarado inexequible por la citada Corte mediante Sent. C-380-00 de oct. 11/2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.)

4. Es evidente que si aquella norma habla de desafiliación al régimen para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o de vejez (art. 13) y esta habla de retiro del cargo por haber llegado el trabajador a la edad del retiro forzoso y que no por habérsele reconocido la pensión (art. 150), las dos expresiones no son sinónimas por la potísima razón de que sistemáticamente ambas gobiernan situaciones jurídicas distintas, y en consecuencia, no le era lícito al juzgador ad quem apoyarse en el inexistente artículo 76 de la Ley 33 de 1985, para llegar a la desafortunada conclusión de que el retiro del actor de su cargo era requisito indispensable para disfrutar de la pensión.

5. Y afirmamos que sistemáticamente ambas normas de la Ley 100 de 1993, gobiernan situaciones jurídicas distintas por cuanto que en el régimen pensional colombiano, es obligación a cargo del empleador tanto afiliar al trabajador a una administradora de fondos de pensiones (bien sea a la única administradora del sistema de prima media con prestación definida cual lo es el ISS, o bien sea a una administradora de fondos privados de pensiones de las muchas que hay en el mercado) como también la de desafiliarla del régimen (o sistema pensional) que el trabajador seleccionó al comienzo de la relación laboral, evento éste último que solo se da en el momento en el que el trabajador haya consolidado en su favor el derecho a pensionarse (por reunir los requisitos de tiempo y servicio exigidos), desafiliación al sistema esta que implica para el empleador afiliante o afiliador, obviamente, la de liberarse de la carga económica bastante onerosa por cierto, de seguirle pagando el 75% de la cotización respectiva a dicho sistema o régimen pensional a favor de dicho trabajador por él afiliado. Es por ello que la segunda de tales normas (art. 150) crea un derecho en cabeza de ese trabajador de no ser retirado de su empleo, ni siquiera cuando, aún habiéndosele notificado el acto del reconocimiento de su pensión de jubilación o vejez, no haya alcanzado la edad del retiro forzoso y quiere seguir prestando su servicio personal al empleador y que se le siga cotizando al sistema para lograr obviamente una mesada pensional más cuantiosa, ya que el artículo 34 de la ley ibídem, le permite incrementar el monto de su pensión en un 2% por cada 50 semanas adicionales que cotice hasta lograr el 73% del ingreso base de liquidación, y si ya logró éste porcentaje, por cada 50 semanas adicionales a las primeras 1200, incrementar en un 3%, hasta completar un 85% de dicho ingreso base de liquidación. En consecuencia de lo anterior, no es cierta la también improcedente conclusión a la que llegó el juzgador en la sentencia impugnada en los siguientes términos: “pero esta (la pensión) solo puede darse al momento en que proceda a acreditar el retiro definitivo del servicio que consiste en la desafiliación al sistema, puesto que el empleado activo no puede recibir de manera coetánea el salario y su pensión, pues para gozar de la pensión se requiere de manera obligatorio desafinarse del sistema”. Por todo ello, la argumentación objetada es totalmente incongruente con las conclusiones a las que arriba, amén de que omite inexcusablemente indicar la norma que prescriba que un servidor público no puede recibir coetáneamente su salario y su pensión ya que esto no lo dice por ninguna parte tal artículo 13 ejusdem puesto que para el pago del salario del servidor público se hace uso de los fondos del erario y para pagarle su pensión se hace uso de un fondo privado constituido por la entidad pública empleadora y el empleado, nutrido por las cotizaciones o aportes pensiónales hechos por el empleador al sistema o régimen a lo largo de la relación laboral precisamente para pagar de por vida y en forma diferida tal prestación económica. De lo contrario, ¿cómo es que el ordenamiento jurídico colombiano les permite a los profesores oficiales seguir trabajando o prestando su servicio personal al Estado, y por consiguiente percibiendo su salario, hasta consolidar en su cabeza hasta tres pensiones?

6. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, se impone la prosperidad del presente cargo, que se case la sentencia totalmente, y que la Sala de Casación Laboral de la honorable Corte Suprema de justicia, revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito De Bucaramanga de fecha 22 de febrero de 2006, y en su lugar, se condene a los miembros de la parte demandada en forma individual o conjunta a pagar el actor y como retroactivo pensional, el valor debidamente indexado y con sus correspondientes intereses moratorias, de las 49 mesadas pensiónales causadas entre el 20 de noviembre de 2000 y el 29 de diciembre de 2004, debiéndose tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 como condición más favorable para el trabajador.

El fallo de segunda instancia aquí impugnado en casación, interpreta erráticamente los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 “Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensiónales y se reglamentan los decretos leyes 656, 1299 y 1344 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 813 de 1994 Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el primero de tales artículos, que hace parte de la Sección 4. Bonos de Tipo B”, lo que dispone simplemente es que los empleadores del sector público (y que no los empleados o servidores públicos, de tal sector), se asimilan a empleadores del sector privado, y que por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, y no habrá lugar a la expedición del bono tipo B, al cual se refiere lamencionada Sección 4, y el segundo (D. 813/94, art. 5º), lo que dispone en sus tres literales a), b) y c), y su parágrafo único, es la regulación del régimen legal de la conmutación pensionl por parte del ISS de los trabajadores privados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 cuando el pago de tal pensión esté a cargo del empleador privado, y como la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, nunca tuvo a su cargo el pago de la pensión del actor por cuanto que desde el inicio de la relación laboral lo vinculó al ISS por pensiones, como aseguradora idónea para cubrir tal riesgo, es por ello, es por ello que al actor entonces se le deben aplicar lo dispuesto en los arts. 1º, 2º, 3º y 4º del mencionado Decreto 813 de 1994, el cual en su artículo 1º, y al determinar el campo se aplicación del Decreto es muy claro en establecer que El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilaciónde todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria,de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales, y en su artículo 4º, también muy claro y expreso al establecer los taxativos eventos en los cuales los servidores públicos, pierden los beneficios del citado régimen de transición, entre los cuales por ninguna parte se sitúa el actor, y en consecuencia, la decisión del juzgador ad quem de confirmar la absolución de todos los cargos a la demandada

Instituto de Seguros Sociales, es completamente ilegal al ser violatoria presuntamente, por interpretación indebida, de los mencionados artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5º del Decreto 813 de 1994, de los artículos 1º al 4º de este último Decreto como también de los artículos 1º y 4º del Decreto 691 de 1994 los cuales incorporaron al actor al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 como servidor público inscrito en carrera administrativa adscrito a la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga y dispusieron que si seleccionaba el régimen de prima media con prestación definida, estaba sujeto al régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se impone que esta honorable Sala de Casación Laboral de la Corte, case totalmente la sentencia, y que en su lugar, y como juzgador de instancia revoque en su totalidad la sentencia de primer grado de fecha 22 de febrero de 2006 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, y en su lugar, declare que quien estaba obligada a reconocer y pagar al actor su pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y desde que este cumplió sus 55 años de edad con más de 22 años de servicio, era la demandada Instituto de Seguros Sociales, quien habiendo incumplido con dicha obligación contractual de seguridad social desde el pasado 20 de noviembre de 2000, debe pagar al actor a título de indemnización civil por —responsabilidad contractual de seguridad social, el valor de las 49 mesadas pensiónales causadas entre el 20 de noviembre de 2000 y el 29 de diciembre de 2004, debidamente cuantificadas e indexadas y reajustadas tal como lo establece el artículo 34 de la Ley 100 de 1994, al omitir su deber de reconocer la pensión del actor desde el pasado 20 de noviembre de 2000, ya que:

8. Finalmente afirmamos que no es al ISS a quien le corresponde fijar los requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación al actor, ya que eso le corresponde al legislador colombiano (el reglamento no está por encima de la Ley y antes por el contrario, aquel está sometido a esta), y este (el legislador) en el caso ejusdem, ya lo hizo a través de la expedición de la Ley 33 de 1985 y 100 de 1993, artículo 36, y decretos reglamentarios 691, artículos 1º y 4º, y 813, artículos 1º al 4º,de 1994…”.

Consideraciones de la Corte

El tribunal consideró que el segundo problema a resolver en la alzada consistía en resolver si el juez a quo había errado al negar el reconocimiento y pago de las mesadas al ex servidor, desde cuando cumplió con los requisitos para alcanzar el derecho a pensión hasta la fecha de su desvinculación al hospital.

Como el demandante, después de cumplir 55 años de edad el 20 de noviembre de 2000 continuó en sus labores de médico hasta el 30 de diciembre de 2004, estimó que la percepción de sueldo y pensión eran incompatibles, por lo que otorgó razón al a quo respecto de la absolución en tal sentido.

Se alega en el cargo que el ad quem incurrió en interpretación errónea de los artículos 13, 31, 32, 33, 34, 36 y 150 de la Ley 100 de 1994 (sic), antes de ser reformada, y del artículo 76 de la Ley 33 de 1985; sin embargo, es patente que, si aquél no hizo exégesis alguna de tales normatividades, mal puede atribuírsele haberlas quebrantado bajo dicho submotivo de la vía directa, que implica un proceder específico, diferente tanto de la infracción directa como de la aplicación indebida, las otras dos modalidades posibles en dicho sendero.

Con todo, aunque es cierto que el tribunal erró al manifestar que el artículo 76 de la Ley 33 de 1985 es la disposición que establece la necesidad de retirarse del servicio para entrar a disfrutar de la pensión, puesto que, ciertamente, como lo alega el censor, esa Ley no llega a ese número de artículos, si el cargo se hubiera planteado adecuadamente, aun cuando sería una acusación fundada, no habría lugar a la prosperidad de aquél, dado que la Corte llegaría a la misma conclusión de incompatibilidad a la que llegó el colegiado.

En efecto, basta acá recordar el artículo 128 de la Carta, que repudia y proscribe el recibo de más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, bajo el entendido de corresponder al concepto de dicho tesoro los de la Nación, entidades territoriales y de las descentralizadas, y que el Hospital demandado es una empresa social del Estado, porque, conforme al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, numeral 2º, literal e), hace parte del sector estatal descentralizado por servicios, por lo que la prohibición constitucional rige en su ámbito. A su vez, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y, aunque fija unas excepciones, en ella no se contempla el caso del accionante. En el mismo sentido regula tal aspecto el artículo 8º de la Ley 71 de 1988; y el Decreto 1160 de 1989 en su artículo 9º ordena, para la efectividad y pago de la pensión que “Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio...”.

Por manera que la incompatibilidad señalada por el tribunal se aviene a derecho, aun cuando fue erróneo expresar, como lo hizo, que un pensionado no tiene derecho a percibir al mismo tiempo una retribución por su labor,puesto que si el pensionado o jubilado labora, en el mismo sector estatal, es obvio que deberá remunerarse la labor pues, de no hacerse, habrá quebranto de derechos fundamentales. Cosa distinta es que no podrá recibir simultáneamente la pensión pública, como acá aconteció.

Así pues, una cosa es que para poder adjudicarse o reconocerse una pensión no haya, forzosamente, que separarse del servicio, como acá sucedió y, otra distinta que, para su disfrute, haya que hacerlo, que fue lo dicho por el ad quem.

De otro lado, en cuanto al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que el censor también esgrime para respaldar su aspiración, es claro que cabe razón al Tribunal en el alcance que le dio, porque el hecho de poder laborar un pensionado no implica, per se, la posibilidad de poder recibir la pensión, como se vio, sin perjuicio de poder acceder a reliquidación de la misma en razón de los salarios percibidos después de pensionado.

De otro lado, se endilga, también, al tribunal, la interpretación errónea del artículo 45 del Decreto del Decreto 1748 de 1995, dictado por el Presidente, “en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política”, es decir, de la facultad reglamentaria, y del 5º del Decreto 813 de 1994 (Por el cual se reglamenta el art. 36 de la L. 100/93), las que, en verdad, no ostentan la categoría de normas sustanciales sino reglamentarias de otras de mayor raigambre, y no podrían, en sede de casación, ser invocadas como quebrantadas.

Con todo, es de señalar que se incurre nuevamente en el error inicial detectado en la primera parte del cargo, puesto que el colegiado no hizo exégesis alguna de dichos preceptos sino que se limitó a reproducir lo dispuesto por ellos, de cuyo contenido concluyó que era el Hospital el llamado a responder por la pensión del accionante mientras el ISS concedía la de vejez.

De todas formas, el alcance dado por el tribunal a los mismos, se acompasa con lo que al respecto ha señalado la Sala; así en la sentencia 14163 de 10 de agosto de 2000, citada en la de instancia 31206 de 2009 se dijo:

““Pero además, en lo que hace a las argumentaciones jurídicas que contiene la censura y bajo los supuestos que esta acoge en el sentido de que el actor fue un trabajador oficial, debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”.

Lo cual es aplicable al sub lite, en donde, ciertamente, los preceptos reglamentarios aducidos por el tribunal contemplaron la situación acontecida con la afiliación del empleado público al ISS, y la asimilación del empleador a empresa privada, la concesión de la pensión y, posteriormente la obtención de la de vejez del ISS, con la compartibilidad respectiva.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario corren por cuenta del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de marzo de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por Jaime Enrique Sampayo Lasprilla en contra del Instituto de Seguros Sociales y de la empresa social del Estado Hospital Universitario Ramón González Valencia.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».