Sentencia 32582 de octubre 28 de 2009

 

Sentencia 32582 de octubre 28 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32582

Magistrado Ponente

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta: 339.

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas de casación en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ellas, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia.

2. Cuestión previa: 

2.1. El Procurador 83 Judicial II Penal de Cartagena, sostuvo: “creemos que esta casación excepcional debe proceder a fin de evitar un perjuicio grave, alto y sumo al procesado”; por su parte el defensor indicó: “procedo a presentar demanda de casación por el trámite de la casación excepcional”.

Ahora bien: el injusto de homicidio culposo se hallaba disciplinado en el artículo 329(10) del Decreto-Ley 100 de 1980 el cual tenía estipulada una pena máxima de seis (6) años de prisión. Se tiene además, que los hechos ocurrieron el 29 de julio de 2000, en ese orden, el juzgado de conocimiento, absolvió al procesado el 6 de noviembre de 2007 y el tribunal revocó está decisión, para en su lugar condenarlo, el 9 de marzo de 2009.

Al punto, la Sala recuerda que en virtud de lo consagrado en legislaciones pretéritas como el Decreto 2700 de 1991, artículo 218 y la referida Ley 100 de 1980, junto con las modificaciones correspondientes; el caso en reflexión no se resolverá por la ruta de la casación excepcional —como lo propusieron los libelistas— sino por la común, en aplicación de la ley procesal penal con efectos sustanciales más favorable; por cuanto la fecha de ocurrencia de los hechos se delimitó bajo esas normatividades y, a partir, del 24 de julio de 2001, rige la Ley 599 de 2000.

3. Descripción legal del tipo aplicado.

Como el deceso de la señora Leticia Mercado   se produjo el 29 de julio del año 2000, aquí se hace alusión a la norma sustancial por aquel entonces vigente: Ley 100 de 1980(11), en el artículo 329 consagraba el delito de homicidio culposo, en los siguientes términos:

“El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos a seis años, y en multa de un mil a diez mil pesos y suspensión de uno (1) a cinco (5) años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio”(12).

El precepto aplicado por los falladores, se ubica en la Ley 599 de 2000, artículo 109: Homicidio culposo:

“El que por culpa mataré a otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Es pertinente, en este apartado, referir el radicado 22.941 del 20 de abril de 2004, en donde se expuso:

“Aquí es suficiente tener en cuenta que aun en los casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputación jurídica cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que ordinariamente crea la conducta jurídicamente desaprobada.

Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que “la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino solo en conexión casual con el mismo” (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros —de la 2a. edición alemana—, pág. 373);  que “En el segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la imputación objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza  en el resultado...” (Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a. edición, 1998, pág. 195); que “tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento de la creación del riesgo no estaba amenazada por este” (Enrique Bacigalupo, obra citada, pág. 196); y que si se concibe como complicidad “el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico”, en general ha de entenderse que es cómplice quien “posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho mediante su contribución. El caso más claro de participación es la posibilitación, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que no puede ser conseguido de otra manera. El caso más frecuente es seguramente el de la acción de facilitar: mediante consejos, la entrega de armas e instrumentos, etc. La intensificación consiste en el refuerzo del impulso del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear más fuerte, sustraer más, etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras funciones de protección” (Claus Roxin. Dogmática penal y política criminal. Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vásquez, págs. 403 y 420/1).

Como se ve con facilidad, si se afirma que... aumentaron el riesgo jurídicamente inadmitido, no es posible hacerles imputación jurídica alguna, por cuanto el hilo que permitiría el reproche objetivo había sido roto, desfigurado, por el comportamiento de..., totalmente separado de aquella conducta generadora de riesgo no permitido (Sent. Cas., abr. 4/2003, Rad. 12.742)”.

4. Sentencia absolutoria.

Con el fin de obtener un panorama jurídico integral respecto a las posturas dogmáticas asumidas por los falladores en donde el Juzgado Penal del Circuito de Magangué (Bolívar) absolvió y el Tribunal de Cartagena revocó, para condenar; la Corte traerá algunos apartados básicos de la decisión del funcionario de conocimiento, como sigue:

Después de determinar y definir los elementos del tipo en estudio (sujeto activo calificado por la posición de garante, situación de peligro para el bien, posibilidad real de evitar el resultado, ausencia de la acción debida y la producción del resultado típico), la antijuricidad y culpabilidad, indicó:

“Por expresa manifestación de galenos expertos en la materia (cirujanos cardiovasculares) que declararon durante la vista pública, el retraso en la práctica del cateterismo no alteró las condiciones clínicas de la paciente pues su condición estable demostraba que podía esperar para mejorar esas condiciones clínicas antes de intervenida quirúrgicamente, ya que conforme con las directrices del Colegio Americano de Cardiología que al día de hoy mantienen vigencia lo ideal después de un infarto es esperar entre 4 y 6 semanas para realizar la clase de cirugía como era revascularización miocárdica y cambio valvular mintral(sic) que requería la paciente, por lo delicado de su estado y reducir el índice de mortalidad durante y después de la cirugía, si esta determinación tomada por los cirujanos cardiovasculares es a juicio de la parte civil absurda, no nos ofreció durante la investigación y el juicio concepto médico de igual idoneidad que los allegados a solicitud de la defensa durante la audiencia pública cuya idoneidad se acreditó satisfactoriamente y no encuentra la suscrita ninguna razón para no considerarlos creíbles, pues uno de ellos fue precisamente el médico que realizó el cateterismo lo que lo hace al extremo confiable, así mismo estos galenos manifestaron que lo ‘tardío’ de la realización del cateterismo no influyó de modo determinante en el resultado muerte, pues el cuadro que presentaba la señora era grave, de alto riesgo y no era la cirugía urgente o inmediata la solución al problema que estaba presentando y necesariamente tenía que evolucionar con el control médico óptimo para poder intervenirla y reducir el índice de mortalidad en la cirugía.

La suscrita no olvida que estamos hablando de una vida, de un ser humano, y como lo manifiesta la parte civil, aun en un artículo mortis tenía derecho a recibir los cuidados necesarios que su caso requería, pero la suscrita considera que así se hizo y que si a pesar de ello la paciente falleció ello no obedeció a la orden de cateterismo expedida doce días después de solicitada por la junta médica, fueron las condiciones clínicas de la misma paciente las que llevaron al desenlace fatal de los acontecimientos, pues la cirugía en esos momentos o en esas condiciones en nada garantizaban su mejoría o recuperación, por el contrario aumentaban el índice de mortalidad.

De todo el análisis anterior llegamos a la inequívoca conclusión que el deceso de la señora Leticia Merecado(sic) Jaraba, no fue consecuencia directa de un acto negligente del Dr. Jerry Cuesta Romero (sic), pues lo tardío e incompleto de la comunicación de la orden para la práctica del examen diagnóstico no fue el factor causante del deceso, el procesado no estuvo en posibilidad real de evitar el resultado, su evitación no dependía de un acto suyo propio de sus funciones al que estuviera obligado, nunca se demostró en los autos que de haberse realizado la cirugía en las condiciones en las que se encontraba la paciente esta se hubiera salvado, pero tampoco nunca estuvo en las manos del procesado tomar la decisión de operarla o no con carácter urgente, nunca dependió de él tal determinación, no fue él por las mismas razones de sus funciones administrativas y no tener la condición de médico tratante de la paciente quien tuvo en sus manos la decisión si al operarla de modo urgente aumentaba o disminuía el riesgo de sobrevida, nunca estuvo en sus manos esa determinación.

Por último hemos de concluir que el procesado no tuvo en sus manos la posibilidad de controlar la no producción del resultado, cual (sic) era ese acto que de haberlo realizado se hubiera evitado el resultado muerte y que obviamente se encontrara dentro de la órbita funcional del Dr. Jerry Cuesta como gerente de la EPS?, si las ordenes(sic) para la prestación de servicio médico que le fueron solicitadas fueron expedidas y la demora en una de ellas no determinó el resultado, entonces en concreto cual (sic) es la conducta omisiva que podríamos imputarle para fulminarlo con una sentencia condenatoria como responsable del delito de homicidio culposo?, de nuestro ordenamiento está proscrita la responsabilidad objetiva, no podemos condenarlo por la demora en la entrega de la orden cuando la muerte de la paciente no fue consecuencia de esa demora, la posición de garante está limitada por la realización de los actos a que estaba obligado, lo determinante aquí es que el garante deje de realizar la acción que podía y debía realizar tendiente a proteger el bien en peligro, si este resultado podía producirse por las condiciones de la paciente, por el cuadro clínico que presentaba y no la desidia, incuria o negligencia del procesado; el resultado es imputable al garante cuando de haber realizado la acción a su cargo el resultado fatal no se habría producido, pero ignoramos cual (sic) era esa acción que de haber realizado habría evitado la muerte de la paciente, pues esas obligaciones deben concretarse, no pueden ser abstractas y deben estar dentro de la órbita funcional del garante, para que pueda objetivamente (imputación objetiva) responder por ellas, recuérdese que en la historia clínica está consignado el tratamiento que se le dio a la paciente desde su ingreso al centro hospitalario y en ninguna de sus hojas aparece el Dr. Jerry Cuesta como interviniente en dicho tratamiento, la historia clínica pertenece precisamente a la clínica, por tanto no podemos imputarle al Dr. Cuesta el conocimiento que tenía de la evolución de la paciente. Como consecuencia de todo lo antes analizado a favor del procesado Jerry Cuesta Romero deberá proferirse sentencia absolutoria” (resaltado fuera de texto).

5. Sentencia condenatoria.

La Corte resumirá en los próximos ítems, el fallo expedido por el juez colegiado, previo a resolver los planteamientos expuestos por cada recurrente, con el único propósito de identificar el horizonte dogmático acoplado al caso y, a su turno, extractar la prueba incriminatoria fundamento de la decisión atacada.

a) En un primer momento verificó si existió o no, nexo causal entre el comportamiento realizado por el inculpado Jerry Javier Cuesta Romero en concordancia con el resultado muerte de la señora Leticia Mercado Jaraba. Con tal objetivo manifestó que el concepto de causalidad era “extraído de las ciencias naturales y que expresa una inescindible relación entre una causa (antecedente) y un efecto, resultado (consiguiente)… en la medida en que solo se podrá imputar el resultado al accionar del agente cuando se establezca que entre ambos conceptos existe una relación de causalidad de forma tal que se pueda predicar, no solo naturalística sino jurídicamente, la existencia de un inquebrantable vínculo de causa-efecto entre los mismos”.

b) Acto seguido se inmiscuyó en la teoría de la imputación objetiva, indicando que “los abanderados de esta moderna corriente jurídica son del criterio según el cual, además de la causalidad en las conductas punibles de acción, es necesario para la imputación del comportamiento que el sujeto haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y que el mismo se concrete en la producción del resultado penalmente sancionable”.

La Constitución Política, el Código Penal actual y los convenios —agregó el tribunal— aceptan la tesis en estudio “y bajo este entendido, sin lugar a dudas, que la teoría en comento tenga total aplicación indistintamente de la fecha de ocurrencia de los hechos, es decir, que los mismos se presentaran con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestro actual Código Penal, en nada obsta para que se aplique o no la teoría de la imputación objetiva, pues este es un concepto que si bien encuentra sustento en nuestro ordenamiento sustancial de carácter penal, va más allá de este y se constituye en un concepto supralegal, que al ser aplicado no afecta ni compromete el principio de favorabilidad, como equivocadamente deja entre ver el defensor del enjuiciado”.

El derecho punitivo frente a actividades de alto riesgo, como el ejercicio de la profesión médica, asume una serie de reglamentaciones que deberá seguir el conglomerado social, en atención a un rol determinado. “Así las cosas, en la teoría de la imputación objetiva se observa un desplazamiento de los ejes de la imputación, partiendo de criterios naturalistas a otros de índole normativistas, siendo su eje central, como se ha dicho, la limitación que impone a los ámbitos de competencia”.

Al desarrollarse una actividad eminentemente peligrosa —continúa—, se crean riesgos jurídicamente permitidos para todos los bienes “de ahí que se le exija a quien la despliega un deber de seguridad o de cuidado respecto a terceros; por ello, en la estructura del delito imprudente debe tenerse en cuenta, además de la causalidad y la previsibilidad, la infracción del deber objetivo de cuidado”.

Una vez precisó el concepto del deber objetivo de cuidado, se ubicó en aquellas normas jurídicas reglamentarias relativas a los procedimientos médicos, para con base en ellas y en el criterio del hombre medio y estándares de previsibilidad determinar si el inculpado Jerry Cuesta Romero, “obró sin las precauciones que su rol como gerente de la EPS de los Seguros Sociales le eran exigibles y en tal virtud su comportamiento se produjo o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado, o si, por el contrario, su proceder, estuvo ceñido a tales reglas de cuidado y no pudo evitar la producción del lamentable resultado”.

c) Por otro lado, transcribió apartes de las versiones de 1) Jerry Cuesta Romero (gerente de la EPS), 2) Alida Bernarda Montes Medina (subgerente de la Clínica Henrique de la Vega) y 3) Silvia María Cala González (enfermera); de donde identifica varias contradicciones entre los dos últimos testimonios con el del procesado Cuesta Romero quien manifestó que su gestión administrativa fue diligente en la expedición de las órdenes para la atención de la paciente Leticia Mercado Jaraba; en cambio, los declarantes Montes y Cala informaron que “no existe la menor duda de la situación de urgencia en que se encontraba la paciente y que además se perdieron días valiosos para la atención de la interfecta... lo cual era atribuible a la actividad de índole administrativa que debía realiza (sic) el gerente de la EPS de los Seguros Sociales”.

Sostuvo que en la valoración del testimonio con el fin de concederle credibilidad o no, se debe tener presente un “pormenorizado análisis del fallador de instancia, quien tras someterlo a las reglas de la sana crítica probatoria, aunado al justiprecio de cada uno de ellos en aspectos como claridad, coherencia, lógica, sinceridad, razones de conocimiento, así como otros del orden psicológico y comportamental, armonizado frente al restante material de prueba, habrá de concluir fundadamente si le confiere o no crédito a tal exposición” (resaltado fuera de texto).

d) Con base en el razonamiento precedente, consideró que las declaraciones de Juan Manuel Montes Fara, Silvia María Cala González, Luz Estela Lema Hernández y Alida Bernarda Montes Medina, “se muestran totalmente concordantes entre sí, específicamente en relación con la forma como se desarrollo (sic) el procedimiento para la atención médica de la señora Leticia. En cada una de sus intervenciones precisan los testigos el estado de quien en ese entonces fuere paciente, la cual calificaron de urgente y en tal virtud, en junta médica el día 11 de julio de 2000, es decir 18 días antes de la muerte de la misma, se concluyó que se remitía para coronariografía y tratamiento según hallazgo urgente, siendo enviado ese mismo día, vía fax, el acta de dicha junta, a la EPS de los Seguros Sociales”.

Lo cierto del caso, agregó el tribunal, es que la señora Leticia Mercado Jaraba, estaba “bajo la responsabilidad médica de la EPS de los Seguros Sociales representada legalmente por su gerente, el procesado Jerry Cuesta Romero”; sin ser significativo la posterior aceptación de la orden por parte del inculpado para la practica de la coronariografía o la demora de los familiares para retirarla; por tanto, esa entidad tenía que haberla remitido con carácter urgente “para que le fuera practicada la coronariografía que requería”, más no trece días después, “hecho que por si(sic) solo permite concluir que ello aumentó el riesgo jurídicamente desaprobado, consistente en la muerte de... Leticia Mercado Jaraba, pues tal y como lo señaló el Dr. Juan Montes Fara, de haber sido remitida inmediatamente cuando se dispuso la coronariografía el día 11 de julio del año 2000, e inmediatamente hubiera sido intervenida quirúrgicamente, era muy probable que se hubiera salvado la paciente, por cuanto la cirugía era el tratamiento que esta requería” (resaltado fuera de texto).

Como el condenado era el responsable de la señora Mercado Jaraba, porque ella “se encontraba afiliada y recluida en un centro asistencial vinculado a esa EPS, y quien en virtud de ello tenía la condición de garante de la anotada paciente, fue si bien no la causa directa de su muerte, un hecho que aumentó el riesgo, pues generó que finalmente la cirugía que requería la paciente no se llevara a cabo” (resaltado fuera de texto).

e) Un nuevo hecho resaltó el juez plural contra Jerry Cuesta Romero, relacionado con el desacato de la tutela: “En efecto, esta Sala comparte la apreciación del Tribunal Administrativo de Bolívar, y debe indicar, que si bien el procesado Cuesta Romero, el día 25 de julio del año 2000, ordenó la intervención quirúrgica demandada, es decir 4 días antes de su fallecimiento, la misma nunca se materializó, pues precisamente en la fecha en la que se pretendía con aquella, se presentó el deceso de la señora Mercado Jaraba, lo cual permite concluir de manera lógica y razonable, que el enjuiciado esperó una demanda de tutela para impartir una orden, y en relación con el fallo, nunca se cumplió, pues este no se agotaba con la orden para la cirugía, sino con la realización de la misma” (resaltado por la Sala).

f) Además, se afirmó que él era un médico con especialización en pediatría, “que conoce el concepto de urgencia… sabía perfectamente el estado de gravedad en que se encontraba la paciente, la cual tal y como señaló la testigo Luz Lema Hernandez(13) (sic), se hallaba en un proceso post infarto, y que para las personas que se desenvuelven en tareas de la salud, prioritario, urgente, lo más pronto posible, inminente, son conceptos que conducen a lo mismo, es decir que no puede dar espera, por lo tanto el procesado debió actuar en atención a esas condiciones y sin embargo no lo hizo”.

g) El juez colegiado al examinar el protocolo de necropsia y constatar la causa del deceso de la señora Leticia Mercado, sostuvo que en el comportamiento del inculpado, sí existió nexo causal con el “resultado materia de esta investigación penal... De manera que, atendiendo a lo expuesto en precedencia, la muerte de la señora Leticia Mercado Jaraba, es imputable al enjuiciado Jerry Cuesta Romero, pues... para la fijación de la imputación jurídica u objetiva es preciso, además de la creación o aumento de un riesgo, que el mismo sea jurídicamente desaprobado, y que se concrete en la producción del resultado punitivamente reprochable” (resaltado fuera de texto).

Motivo por el cual, el gerente de la EPS, violó el deber objetivo de cuidado, “más allá del principio de delegación, debía procurar que la paciente... en atención a la posición de garante que ostentaba por su cargo, fuera remitida de manera oportuna y con carácter urgente a la práctica del examen de coronariografía (sic), y luego velar por que la intervención quirúrgica se realizara de manera inmediata, pues su función no terminaba con la aceptación de la oferta para su realización, sino con la vigilancia y seguimiento de la atención de la paciente”.

El comportamiento reseñado atrás lo convirtió en nexo causal la instancia superior, pues este hecho —en sus palabras— aumentó el riesgo de muerte de la señora Leticia Mercado, por cuanto el encausado “impidió que la coronariografía y en sí el procedimiento quirúrgico se presentara de manera inmediata... para evitar el resultado, o por lo menos, para tratar de hacerlo, dentro del riesgo jurídicamente aprobado, cual era la realización de dicha intervención quirúrgica” (resaltado fuera de texto).

h) Por último, realizó una nueva dosificación punitiva, por cuanto revocó parcialmente la decisión atacada y en su defecto condenó al médico y gerente de la Clínica de los Seguros Sociales de Cartagena, Jerry Javier Cuesta Romero a la pena principal de 30 meses de prisión, multa equivalente a 30 smlmv, al pago de perjuicios morales en la suma de 100 smlmv y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad impuesta; también le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

6. Observaciones generales:

6.1. La Sala viene estudiando hasta aquí: (i) los hechos jurídicamente relevantes, (ii) los antecedentes del caso, (iii) el decurso de la actuación procesal, (iv) los fallos de instancia —del juez (absolutorio) y del tribunal (condenatorio)—, (v) las demandas presentadas por la defensa técnica del inculpado Jerry Javier Cuesta Romero y la del procurador judicial asignado al proceso, (vi) el concepto emitido por el señor Procurador Primero Delegado ante la Corte y (vii) la descripción típica del delito imputado, en punto al injusto omisivo objeto de reflexión.

Lo precedente, con la inmediata finalidad de evaluar y confrontar (en forma individual y en conjunto) lo expuesto frente al plexo probatorio, en atención a su convergencia o divergencia, para a partir de ahí, determinar si le asiste razón o no a los libelistas, quienes pretenden derrumbar la atribución de responsabilidad penal por el punible de homicidio culposo edificada contra el gerente de la EPS del ISS, de la regional de Cartagena, médico Cuesta Romero.

6.2. La teoría del tipo objetivo, como también se le denomina a la imputación objetiva en Alemania, tiene sus bases científicas en la filosofía de I. Kant y F. Hegel, propia de los años treinta, como bien lo postulan algunos representantes o críticos de la citada escuela: Jescheck, Wessel, Schmidhauser, Stratenwerth, Maurach, Gössel, entre otros.

Así mismo, los niveles de construcciones dogmáticas desarrolladas por Larenz (con su juicio objetivo de imputación), Honig, (juicio de causalidad e imputación), Welzel (con su teoría de la adecuación social), pasando por  Claus Roxin(14) (con el adelanto del principio del riesgo), Günther Jakobs (que viene abriendo camino desde finales de los setentas, aproximadamente, sobre esta evolución dogmática foránea  del derecho penal); contiene desde su génesis y ulteriores adelantos doctrinales y jurisprudenciales, notables avances; sin embargo, la legislación colombiana y en especial esta Sala de Casación, viene aplicando algunos de sus presupuestos, sin matricularse de manera integral con la misma, puesto que su filosofía es eminentemente normativista, dejando de lado, aspectos esenciales de otras construcciones dogmáticas que en esencia también aplican en el estatuto represivo patrio.

Lo expuesto para indicarle al Tribunal de Cartagena que aquí tampoco tienen fundamento sus afirmaciones, pues de manera total —por ahora y mientras la Sala no efectué un estudio de fondo sobre los planteamientos que edifican la filosofía que la orienta— no se puede aplicar en Colombia en todo su contexto epistemológico, como lo sostuvo el juez colegiado.

6.3. Se evoca aquí, el fallo de casación 28.124 del 22 de mayo de 2008:

“Las teorías de la imputación objetiva se nutren de una serie de conceptos no estáticos, sino en constante evolución y muchos de ellos aún en proceso constructivo, gracias a la incesante crítica, que tiende a mejorarlos, revaluarlos e inclusive a sugerir la inaplicación. Por lo tanto, sus nociones deben articularse en modo coherente y sistemático, entre sí y con el ordenamiento jurídico colombiano, para no arribar a resultados indeseables, como puede suceder cuando se aíslan contenidos o se toman apartes descontextualizados, con el fin de moldearlos hasta hacerlos coincidir con algún factor constitutivo de la responsabilidad penal derivada de la conducta culposa.

Es lo que ocurre en casos como el presente, donde se invocan una y otra vez aspectos estructurales de la imputación objetiva, tales como el principio de confianza, el riesgo permitido y el deber objetivo de cuidado, como si fuesen lugares comunes, muletillas o un conjunto de frases acuñadas a manera de comodín, que se insertan en refuerzo de los argumentos para fundamentar la declaratoria de responsabilidad penal del implicado, en ausencia de pruebas reales de las que dimane con claridad tal atribución.

El fallo, parece ignorar que la teoría de la imputación objetiva se enraíza en la concepción normativa de la conducta humana socialmente relevante. Vale decir, se puede imputar objetivamente el resultado a una persona, cuando transgrede un deber que previamente le ha sido impuesto objetivamente a través de una norma jurídica, generalmente vertida en reglamentos legales vinculantes.

De ahí que, quien acuda a la imputación objetiva en sustitución de la tradicional teoría del delito, debe hacerlo de manera integral, lo cual comporta, desde el comienzo, identificar perfectamente la norma jurídica que establece el deber objetivo a cargo del ciudadano y compararlo con la conducta desplegada por este, para determinar si hubo o no la infracción que se predica”.

7. Sobre la demanda elevada por el defensor:

Se recuerda que la motivó bajo el rasero de la Ley 600 de 2000, por vulneración de garantías fundamentales, proponiendo tres cargos:

La primera censura fue enunciada por violación al debido proceso, referida a los axiomas de favorabilidad, legalidad, presunción de inocencia, igualdad, seguridad jurídica y el imperio de la ley soporte de las decisiones judiciales, los cuales no deben ceder frente a la “arbitrariedad de los funcionarios”, por cuanto, al haberse aplicado el actual Código Penal desatendiendo aquel cuya vigencia era potencial al momento de la ocurrencia de los hechos, (L. 100/80); quebrantó la legalidad de la actuación. Con fundamento en ello, la vía más expedita para resolver el caso, según el actor, debió ser el causalismo, reducido al artículo 21 de la citada obra sustancial derogada, en cambio de la teoría de la imputación objetiva, en sus vertientes de posición de garante, competencia, solidaridad y responsabilidad.

8. Reflexiones de la Sala:

Tal y como acertadamente lo expuso el delegado, no le asiste ninguna razón al impugnante, quien anunció la vulneración del debido proceso que jamás demostró como lo tiene establecido la jurisprudencia, la cual fue sustentada con suposiciones e hipótesis sin ningún desarrolló programático. La censura elevada por el exclusivo convencimiento propio, sin ningún elemento dogmático adicional, es de libre factura y, como tal, excluida en sede extraordinaria.

Una nueva refutación subsiste en el libelo del profesional del derecho que actúa a favor del inculpado, por cuanto dirigió su ataque de la mano de la prevalencia de tesis causalistas, desligándolas por completo de la teoría del tipo objetivo, sin ubicar el contexto en desacuerdo de esta última escuela del derecho penal frente a aquella, que en su criterio es más favorable.

Para rematar, la esencia del reparo lo condensó bajo el auspicio del principio de confianza y la elevación del riesgo no permitido, lo cual lo sitúa, desde ese preciso momento, en la dogmática que pretende erradicar por ser nociva a sus intereses jurídicos. Con este actuar, violentó el principio de no contradicción, toda vez que la motivación debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría; habida consideración que la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso, tal y como el libelista la formuló.

Ello se manifiesta cuando, en páginas preliminares el libelista, mediante exiguos argumentos causalistas pretende se declare la infirmación del fallo atacado, para al final, en un párrafo desligado de su motivación y petición, sostener: “el material probatorio demuestra que el acusado actuó con el deber objetivo de cuidado que le era exigible dentro de su órbita funcional, que no creó ni incrementó el riesgo jurídicamente relevante, y que en virtud del principio de confianza razonablemente podía esperar que los demás fueran igualmente diligentes”.

Y aunque en esencia tenga razón —como se determinará en la contestación del libelo formulado por el Procurador Judicial de Cartagena, también aquí demandante—, sus razonamientos fueron fruto de aplicar la teoría que rechaza de plano por considerarla inapropiada al caso en estudio, pero sin el menor esfuerzo jurídico para desarrollarla, justamente, porque niega sus bondades epistemológicas. En otras palabras, su propuesta se edificó bajo la premisa favorable de acoplar el causalismo desligado de cualquier otra tendencia dogmática y excluir de tajo la teoría del tipo con la cual el tribunal condenó a su prohijado Jerry Javier Cuesta Romero, olvidando de contera, que el juzgado de conocimiento absolvió a su prohijado, bajo presupuestos soportados en la misma teoría que hoy repudia.

El recurso de casación, se recuerda, no se nutre de enunciados, avisos o invitaciones para que la Sala reformule metódicamente los supuestos dejados al azar por el letrado; las tesis propuestas, contrario a ello, deberán ser elevadas con rigor crítico, científico y epistemológico en donde la pauta argumentativa esté directamente relacionada con su distinguido estudio, profuso examen, proyectados, como debe ser, en forma coherente con los hechos jurídicamente relevantes y el plexo probatorio allegado legalmente a la actuación; para con ello, como paso programático subsiguiente, consolidar su transcendencia expuesta como resultado del error sustentado y de acuerdo a los constantes adelantos jurisprudenciales, para no arribar al extremo de sostener un ataque, con criterios precarios, superados ampliamente por la Sala.

Debe aclararse desde ya que los yerros del tribunal no se identifican con las vulneraciones a los postulados enunciados por el actor, como lo demostrará la Corte en páginas posteriores, ni mucho menos al debido proceso constitucional, según afirmó. Desde luego, existe una miscelánea confusión dogmática por parte del jurista al no lograr descifrar su propio querer jurídico y situar como tema de reflexión, el postulado de favorabilidad sobre algunas otras ideas para buscar la absolución de su prohijado.

Véase como la causalidad era entendida como una relación de causa-efecto entre un acto ilícito generado por un  sujeto activo y su consecuente resultado antijurídico. Modulado, desde luego, por el artículo 21 de la misma obra sustancial citada, en cuanto esa conducta (idónea, adecuada, proporcional y eficaz para producir el resultado) tenía que nacer de su acción u omisión. Si como resultado, por ejemplo, de la conducta de A deviene el fallecimiento de B, no se puede condenar a C, por que allí nunca existió nexo causal alguno o si lo hubo se difuminó, que es en últimas el criterio del defensor.

Se hablaba por aquellas décadas de un comportamiento humano que modificara el mundo exterior con un resultado típico, por eso se denominaban y quizás hoy por hoy se siguen identificando como delitos de resultado, pero con otro trasfondo dogmático. Desde luego, fue el filósofo y economista de origen inglés Stuart Mill, (1803-1873), quien acuñó el tema en comento, cuando afirmó que “causa... es el antecedente necesario y suficiente de un fenómeno”(15).

No le mereció ningún comentario al actor las teorías sobre el nexo de causalidad: 1) la condictio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones, 2) la causa eficiente, 3) la causalidad adecuada, 4) la causalidad humana exclusiva, 4) la condición calificada por el peligro; con el objeto inmediato de demostrar ¿por qué motivo su representado era inocente?, tal y como lo aseveró.

Es por ello que la jurisprudencia viene insistiendo que para constatar la causalidad natural se requieren unas pautas mínimas, por lo tanto, jamás serán suficientes para la atribución de un resultado antijurídico. Conforme con esto, una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se creó o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha generado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado lesivo.

De acuerdo en un todo con el delegado, puede anunciarse, desde ya, si se quiere, en rigor dogmático que las dos escuelas benefician a su mandante, pero aún más lo es la teoría de la imputación objetiva, por cuanto, recoge exigencias normativas, algunas disciplinadas en la Ley 599 de 2000, como la posición de garante, sin la cual, se haría más compleja la valoración de la responsabilidad del médico condenado; pero jamás como lo argumentó el defensor, acusando una violación al debido proceso por inaplicación del postulado de favorabilidad de tesis causalistas que jamás construyó.

El 30 de junio de 2004, en el Radicado 21770, expresó esta Sala sobre el particular:

“De otra parte, las teorías sobre la causalidad y la imputación jurídica del resultado no son ajenas a las decisiones de la Corte, y en ese sentido los libelistas pasan por alto que:

“... antes y después de la vigencia de la Ley 599 de 2000, han existido pronunciamientos de la sala en punto de la causalidad y como ella no basta por si(sic) sola para la imputación jurídica del resultado, en tanto que establecida la causación material del resultado, resulta imperativo por mandato legal, entender que la imputación no podrá ser simplemente causal sino que esta debe ser jurídica, en tanto se requiere tener como fuente para establecerla, la prohibición típica, a la cual se impone igualmente fijarle su sentido, el cual no podrá ser abstracto sino tener en cuenta su objeto de protección, esto es el bien jurídico que con la misma se pretende tutelar y bajo tal sustento determinar si la acción objeto de análisis corresponde a la prohibida, es decir si con ella se ha puesto en peligro o vulnerado el bien jurídico protegido, lo cual exige recurrir a criterios valorativo normativos que jurídico socialmente confronten la conducta en cuestión dentro del alcance típico del supuesto de hecho”(16).

Por lo tanto, la censura se desestima.

Respecto a los dos cargos subsidiarios, elevados por el defensor, los cuales fueron expuestos en atención a la multa impuesta con ocasión al fallo de condena —en esencia le asiste razón— como por los daños y perjuicios —aquí no la tiene—; por sustracción de materia, no se les dará respuesta, habida consideración que la decisión de la Sala será absolver del cargo imputado al gerente de la EPS del Seguro Social de Cartagena Jerry Javier Cuesta Romero, tal y como se argumentará a continuación, al resolver de manera puntual el segundo libelo presentado también a favor del mencionado implicado.

9. Sobre la demanda elevada por el Procurador 83 Judicial II Penal de Cartagena:

9.1. Único cargo: Falso juicio de existencia por omisión:

Se anunció que el tribunal ignoró parte esencial del material probatorio allegado legítimamente a la actuación y su posterior valoración, como fueron las declaraciones de (1) Nidian Camargo Mastrascusa, (2) Leman Alcides Corpus Rodríguez, (3) Marcos del Cristo de León Jaramillo, (4) Cristian Barbosa Sandoval, (5) Jairo Iván Betancourt Rodríguez, (6) Carlos Eduardo García del Río y (7) Virgil Carballo Zarate; testimonios a los que jamás se hizo alguna mención ni análisis en el fallo condenatorio y, desde luego, su transcendencia es absoluta, en ilación con los otros medios incorporados a la actuación.

10. Análisis de la Sala:

1. En el acta de levantamiento del cadáver 295, realizada a las 10.45 a.m., en la Clínica Henrique de la Vega de Cartagena (Bolívar), se determinó que Leticia Mercado Jaraba, murió el 29 de julio de 2000, por causa natural “por establecer” y en el protocolo de necropsia, del 11 de septiembre del mismo año, 338-00, sobre el particular, se hizo constar:

“El examen interno muestra que la fallecida padecía de una severa enfermedad arteriosclerótica generalizada que incluye  vasos del cerebro, toda la aorta, hasta sus bifurcaciones, de igual forma los vasos coronarios del corazón se encontraron francamente obstruidos: un 100% la coronaria izquierda en el mismo ostium y de un 95% la coronaria derecha en su segmento medial, lo anterior explica el cuadro clínico de infarto agudo de miocardio demostrado clínicamente, electrocardiográficamente y durante el examen directo del corazón al encontrar material de fibrina en una amplia zona de la cara posterior. Por hallazgos anteriores se explica el deceso como una consecuencia natural y directa al choque cardiogénico por infarto agudo de miocardio por arteriosclerosis coronaria, lo cual se constituye como una manera de muerte natural.

Finalmente, se debe anotar que la paciente en mención se le realizó el día 24 de julio el examen de cateterismo cardiaco que había sido ordenado el día 12 de julio. De los resultados de cateterismo se derivó que el servicio de cardiología ordenará una intervención quirúrgica de revascularización coronaria urgente que no se llevó a cabo; (sic) Sin embargo, es preciso mencionar que el estado crítico a partir del día 25 de julio impedían la intervención quirúrgica” (resaltado fuera de texto).

El galeno vinculado con el Instituto de Medicina Legal, corroboró entonces, el estado deplorable de salud de la señora Leticia Mercado, la causa del deceso (natural) y las condiciones críticas de su salud, por las cuales no podía ser intervenida quirúrgicamente.

En un nuevo concepto la división de tanatología forense, del Instituto de Medicina Legal, el 23 de mayo, despejó algunas dudas de los sujetos procesales y allí concluyó el médico especialista forense:

“en síntesis se trata de una mujer de 67 años de edad con antecedentes claros de hipertensión arterial y cardiopatía isquémica quien presenta cuadro de infarto agudo de miocardio, durante la hospitalización para tratamiento de esto se realiza cateterismo cardiaco, donde evidencian enfermedad coronaria de tres vasos con insuficiencia mitral moderada y función ventricular izquierda comprometida. Diagnostico que obliga a considerar como tratamiento una revasculización(sic) coronaria con indicación de urgencia vital, la cual no fue posible llevar a cabo y cinco días después la paciente muere.

La información disponible y analizada permite establecer que la mujer muere por choque cardiogénico secundario a infarto agudo de miocardio por enfermedad coronaria severa, por lo tanto la manera de la muerte es natural. Como fue emitido por el perito que realizó la necropsia.

Referente al pronóstico del tratamiento propuesto de revascularización coronaria a esta paciente, se debe tener en cuenta que la mujer presentaba como factores importantes un proceso coronario agudo que requería intervención inmediata, falla ventricular izquierda y lesiones graves en las arterias coronarias: factores que como se refirió antes disminuyen notablemente el pronóstico en el pre y post-operatorio de este tipo de pacientes”.

Como puede observarse, existe contradicción entre el concepto del médico especialista en tanatología con el que realizó la autopsia, sobre los mismos tópicos. Además de ello, la Sala le imprime total credibilidad, a los especialistas en cardiología antes que a estos, por cuanto nadie más que tales científicos para diagnosticar, ordenar exámenes y realizar las cirugías, justamente porque esa es su actividad cotidiana, no así la de los expertos en otras áreas de medicina legal; como también lo especificó en el concepto el delegado.

Los interrogantes que se irán despejando en el contexto argumentativo, son los siguientes: si se condenó al gerente de la EPS del ISS, de la regional Cartagena, por un delito de homicidio culposo, ¿cómo incidió el referido médico con funciones administrativas Jerry Javier Cuesta Romero en ese resultado muerte? y, desde luego, si se le puede atribuir a él como asunción de su propia conducta.

En el fallo condenatorio, afirmó el juez colegiado:

“Teniendo en cuenta lo antedicho, esta Sala debe indicar que en el caso de marras, esta demostrado que la demora en la remisión de la paciente para el examen de coronariografía, atribuible a la EPS de los Seguros Sociales, en cabeza de su representante legal, Jerry Cuesta Romero, quien era el responsable de la suerte de la paciente, pues esta se encontraba afiliada y recluida en un centro asistencial vinculado a esa EPS, y quien en virtud de ello tenía la condición de garante de la anotada paciente, fue si bien no la causa directa de la muerte, un hecho que aumentó el riesgo, pues generó que finalmente la cirugía que requería la paciente no se llevara a cabo” (negrillas y subrayado de Sala).

El primer nivel para analizar es la posición de garante que se le dedujo al gerente de la EPS del Seguro Social, para acto seguido determinar, si bajo ese rasero normativo, se aumentó el riesgo jurídicamente permitido, y de ahí constatar si se produjo el fallecimiento de Leticia, como consecuencia de no haberla intervenido quirúrgicamente, tal como lo dedujo el tribunal.

La norma que regula la posición de garante en el actual código sustantivo es del siguiente tenor:

“ART. 25.—Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PAR.—Los numerales 1º, 2º, 3º y 4º solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales” (resaltado fuera de texto).

Predomina, como es innegable, en el precepto transcrito, un “deber jurídico”, como juicio condicionante delimitado para los injustos omisivos impropios o los llamados tipos penales de comisión por omisión, los cuales reclaman del agente un conocimiento ex ante de la “posición de garante” que estuviere desplegando frente a las hipótesis disciplinadas por la ley en el artículo en estudio.

En jurisprudencia del 27 de julio de 2006 (Rad. 25.536), se trató el tema de la siguiente manera:

“Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona  que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura. (...).

Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”.

Así mismo, dentro del plenario se estableció la estructura de los Seguros Sociales seccional Bolívar, en donde se indicó que era una empresa comercial del Estado, la cual comprendía cuatro gerencias: (i) Administrativa, (ii) de la EPS, (iii) Pensiones y administradora de riesgos profesionales, (iv) IPS de la Clínica Henrique de la Vega.

El procesado se desempeñaba como gerente de la EPS, compuesta a su turno, entre otras dependencias, por una subdivisión identificada como central de autorizaciones, a cargo para esa época de Miguel Álvarez Morón(17), oficina que “es la responsable de tramitar toda remisión, seccional y extraseccional, para lo cual deberá realizar las siguientes actividades:

Comprobación de los derechos del afiliado, (afiliación vigente y pago oportuno de aportes).

Verificación del número de semanas cotizadas por el afiliado cuando se trate de un procedimiento sometido a períodos mínimos de cotización.

Verificar que el procedimiento ordenado esté incluido en el plan de beneficios de la (sic) EPS-ISS y analizar la pertenencia clínica del mismo.

Identificar en que IPS propia o contratada en la misma y otra seccional se puede obtener la prestación del servicio ordenado.

Solicitud de disponibilidad presupuestal.

Autorizar la remisión a la IPS que va a atender, mediante diligenciamientos del formato de remisión, que constituye una aceptación de oferta y una obligación de pago para la seccional una vez preste el servicio.

Una vez elaborada la aceptación de oferta, a las IPS externas anotadas, se informa al usuario o al acudiente que este tenga ante la EPS, para que retire dicha aceptación de oferta y la presente al prestador de servicio, para que se practique el procedimiento requerido (...).

Solamente en casos de urgencia, los prestadores externos de acuerdo a lo normalizado en el artículo 117 del manual de tarifas del ISS debe prestar atención inicial urgente, sin autorización previa por parte del funcionario competente del ISS”(18).

El inculpado en la diligencia de audiencia pública realizada el 25 de agosto de 2005, sostuvo que:

i) ninguna de las referidas gerencias tenían presupuesto autónomo, el cual debía ser asignado por el nivel nacional.

ii) La gerencia de la EPS, comprendía los departamentos identificados como: a) Central de autorizaciones, b) Contratación y c) Calidad del servicio; además los temas financieros y jurídicos eran apoyados por la administrativa.

iii) una vez se realizó el cateterismo a Leticia, los médicos de la fundación la devolvieron a la clínica, con un informe sobre los hallazgos encontrados, en donde recomiendan realizar exámenes prequirúrgicos: tales expertos en la materia determinaron no operar a la paciente sino remitirla a la clínica, “esta decisión escapa de mi órbita como gerente de la EPS ya que es exclusivamente una decisión médica y no administrativa la de remitir nuevamente a la paciente a la clínica una vez realizado el cateterismo”.

iv) Acto seguido agregó el procesado: “Una vez conocido el resultado del cateterismo el cual fue enviado a los médicos tratantes de la Clínica Henrique de la Vega el día 24 de julio, estos médicos realizaron acta de junta médica nuevamente para solicitar a la EPS la revasculización miocardica (sic) urgente a la paciente Leticia Mercado, acta de junta médica que es recibida el día 25 en la central de autorizaciones de la EPS en horas de la tarde, ese mismo día en forma oportuna se expide una aceptación de oferta 545 para revascularización miocárdica quirúrgica que es retirada por el acudiente de la paciente el día 27 de julio a las 4:45 de la tarde como consta en el primer folio de dicha aceptación”.

v) Aclaró que los médicos tratantes de la fundación recomendaron, que si la paciente se deterioraba en su estado clínico antes de la cirugía que se iba a programar, ella debía ser devuelta a la fundación por remisiones de urgencia, como lo consagra el artículo 168 de la Ley 100/93, por lo que no se requiere autorización previa, como sucedió con el señor Jorge Campo “a quien se le practicó un cateterismo de urgencia sin mediar orden administrativa de la EPS”.

vi) Después del cateterismo, los pasos clínicos siguientes dependían del criterio de los médicos tratantes y cirujanos cardiovasculares de la fundación y no de la parte administrativa del seguro.

vii) También existía la figura del recobro la cual se “usa dentro de la prestación de los servicios médicos por parte de la EPS y que algunos usuarios hacen uso de él para agilizar algunos procedimientos o exámenes que tienen pendiente para realizarse”, en donde el paciente cancela antes del procedimiento y después se le hace el reembolso.

viii) Las comunicaciones entre los médicos tratantes tanto de la fundación como de la clínica, desde el punto de vista médico “eran ajenas a mi (sic) como gerente de la EPS ya que el manejo médico y la programación de la cirugía de la señora Mercado dependían exclusivamente del criterio médico”.

ix) El incidente de desacato se basó en la declaración del doctor Montes, por cuando comunicó que la orden emanada del ISS, fue incompleta y según él tenía que haberse realizado el cateterismo y la cirugía de manera inmediata, sobre este punto afirmó el penado: el citado médico es especialista en neumología y no es experto en cirugía cardiovascular, como sí son los galenos de la fundación.

En estas condiciones se comprueba que el implicado Cuesta Romero, sí tenía el deber legal de garantía para con la señora Leticia Mercado, por cuanto ella estaba afiliada a la EPS del Seguro Social de Cartagena, pero su exclusivo ámbito de competencia se reduce a la parte administrativa, como lo demostraron los diversos medios allegados al plenario. En otras palabras, su rol no abarca cuestiones netamente médicas, clínicas o quirúrgicas, pues él no era para con ella, medico tratante, ni especialista en cardiología.

Véase como en la historia clínica de Leticia, se demuestra que el 9 de julio de 2000, ingresó al servicio de cuidados intensivos de la Clínica del Seguro Social, Henrique de la Vega, como consecuencia de un infarto agudo de miocardio, detectado cuando consultaba un estado gripal.

El día 11, se integró una junta médica por Felipe Herrera (intensivista), Virgil Carballo Zarate (intensivista), Edison García (cardiólogo) y Juan Montes Farah (intensivista-Jefe del departamento de medicina crítica), donde se levantó un acta de remisión para coronariografía y tratamiento según hallazgo urgente, la cual  fue remitida para su autorización por la abogada Bernarda Montes del ISS, (subgerente de salud de la clínica) a la EPS, toda vez que estos procedimientos debían ser contratados con la Fundación Cardiovascular del Oriente Colombiano.

La aludida orden se radicó en la central de autorizaciones de la EPS, el día 12 del mismo mes, obteniéndose  la aceptación de oferta 526 por valor de $ 1.490.335, con registro presupuestal 1137 del 14 de julio de las 9:00 a.m., la cual fue firmada después. En el intervalo, exactamente el día 13, familiares de Leticia presentaron acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de que se practicaran los aludidos procedimientos, los cuales fueron ordenados como medida provisional el 14 y notificada a la EPS, a las 3:15 de la tarde. Ello demuestra, sin lugar a dudas, tal como lo argumentó el delegado, que la expedición de la aceptación de oferta se causó de manera oportuna y en forma voluntaria por parte del gerente Jerry Javier Cuesta Romero, sin que para ello, se hubiese requerido alguna orden judicial.

Luego, si la posición de garante en el ámbito de su competencia administrativa, coincidió con la orden tutelar, esto de por sí, no lo identifica como una persona indiferente, negligente o displicente a sus deberes contractuales, sino por el contrario, como un funcionario atento a la realización de sus deberes.

2. La declaración jurada practicada en la etapa del juicio al señor Cristian Roger Barbosa Sandoval, la cual fue motivo de ataque en sede extraordinaria, por cuanto el juez colegiado la excluyó de sus valoraciones, constituye sin lugar a dudas, una pieza procesal de incalculables dimensiones probatorias, por ser un profesional de la medicina ajeno a los hechos, experto en la materia y conocedor por excelencia de la enfermedad que padecía Leticia. Por tal razón, será transliterada en todos aquellos aspectos esenciales, para obtener información científica calificada y entender los problemas aquí ventilados, en especial, la diferencia entre procedimiento prioritario y urgente, el estado de la paciente,  su pronóstico y tratamiento adecuado(19); tal y como lo resaltó de manera minuciosa, dedicada y seria el delegado.

“Esta paciente presentó un infarto de la cara anterior asociado a una insuficiencia de la válvula mitral severa lo cual ocurre en un catorce por ciento de los casos y es un marcador de muy mal pronóstico posteriormente presentó angina post infarto lo cual evidencia que había miocardio en riesgo, por esa razón se recomendó una cirugía prioritaria, pero era importante realizar un ecocardiograma para determinar la gravedad de la insuficiencia valvular mitral y determinar su pronóstico debido a que la mortalidad de un procedimiento quirúrgico que incluya revascularización miocárdica más reemplazo de la válvula mitral tiene una mortalidad cerca al cincuenta por ciento. Estratificand (sic) el riesgo según las escala Animan y colaboradores  publicada en la revista JAMA del año 2000 en la cual se consideran siete variables para calcular los riesgos en los pacientes con síndrome coronario agudo es decir infarto o angina en donde se le asigna un valor de 1 cuando el factore (sic) está presente y 0 cuando el factor está ausente la tasa de mortalidad aumenta significativamente con el aumento de la puntuación para una puntuación de 0 a 1 la mortalidad es de 4,7 por ciento de 2 es 8.3, de 3 es 13.2 de 4 es 19.9 por ciento, de 5 es 26.2 por ciento y de 6 a 7 factores la tasa la tasa es de 40.9 por ciento, esta paciente tenía los siguientes factores positivos 1 edad mayor de 65 años, 2 tres factores de riesgo para enfermedad coronaria, 3 estenosis coronaria significativa, tenía una lesión de tronco, 4 desviación del segmento ST en el electrocardiograma, síntomas severos de angina presentando más de dos eventos de angina por día, 6 uso de aspirina en los últimos 7 días y 7 marcadores sericos (sic) elevadas (sic). En conclusión era un caso que si se manejaba médicamente tenía alta probabilidad de reinfarto y desenlace fatal y si se operaba tenía alta mortalidad perioperatoria porque iba a requerir  revascularización más cambio valvular mitral, por esta razón se recomendó la realización de la ecocardiograma y esperar 4 a 6 semanas después del evento coronario agudo porque según las líneas guías del colegio americano de cardiología (sic) y de la Asociación Americana de Corazón disponible para el año 2000 que fueron publicadas en el año de 1996, se observaba una disminución notable de la mortalidad de la cirugía de revascularización miocárdica post infarto.

El Colegio Americano de Cardiología  y la asociación americana de corazón (sic) solo recomendaba cirugía de emergencia cuando la paciente presentara inestabilidad hemodinámica y no fuera posible la realización de algún tipo de intervención por parte de cardiología intervencionista como es la angioplastia con coacción de Stent. También  se recomendaba cuando persistía  el dolor a pesar del tratamiento médico y no era posible la angioplastia y cuando había una complicación mecánica como una comunicación interventricular post infarto o una insuficiencia mitral severa que generalmente se presenta como consecuencia de una ruptura de un músculo papilar de la válvula mitral lo cual nunca se vió (sic) en la autopsia. Entonces quedan sólamente (sic) las indicaciones para pacientes que están estables en el momento del cateterismo como fue el caso de esta paciente por esa razón se devolvió a la Clínica Henrique de la Vega que son lesión de tronco, enfermedad coronaria  de tres vasos, enfermedad coronaria de dos vasos pero con lesión de la descente (anterior) anterior proximal, esas eran las indicaciones de cirugía recomendadas para el año 2000.

La cirugía de revascularización miocárdica en pacientes que han sufrido un infarto si se hace dentro de las primeras 24 horas la mortalidad es tan alta como un 48 por ciento, cuando se hace después de las primeras 24 horas hasta la primera semana alcanza un 6 a 10 por ciento de mortalidad entre la segunda y la cuarta semana la mortalidad desciende a un 4 por ciento y después de la sexta semana baja al 2 por ciento. Un paciente  con infarto agudo de miocardio con insuficiencia mitral severa aguda es decir hasta los 30 días del infarto puede cursar con inestabilidad  emodinámica (sic) por edema agudo del pulmón, lo cual eleva la mortalidad sustancialmente cuando es por ruptura 75 por ciento se mueren en las primeras 24 horas y con cirugía la mortalidad está entre el 27 al 55 por ciento, por lo tanto este grupo particular  de pacientes constituye un reto para el grupo quirúrgico y hay que determinar el momento óptimo para su recuperación, es decir si está en shock cardiogénico con edema agudo de pulmón su mortalidad es de 75 y si se opera se baja al 55 por ciento, pero cuando no está inestable hemodinámicamente  como fue el caso de esta paciente cuando se le realizó el cateterismo se hubiera podido esperar entre 4 y 6 semanas para mejorar sus condiciones y bajar la probabilidad de que se presentara complicaciones o se muriera como consecuencia de la cirugía, no obstante durante esa espera la paciente puede presentar reinfarto con desenlace fatal debido al alto factor de riesgo que esta paciente tenía, pero esto es algo inherente a su condición clínica.

La cirugía prioritaria es recomendada una vez se cumplan los estudios prequirurgico (sic) solicitados o según el protocolo de cada programa cardio vascular es decir examenes (sic) prequirurgicos como cudro (sic) hematico (sic), pruebas de coagulación (sic), aerologías (sic), radiografías de torax (sic), ecocardiogramas y una vez se pueda programar la cirugía o se realicen trámites administrativos, en otras palabras es un procedimiento que se debe realizar lo más pronto posible pero una vez se cumplan determinados requisitos, en este caso tengo entendido que se solicitó un ecocardiograma y la autorización escrita para realizar revascularización miocardica (sic) más reemplazo de la válvula mitral y colocación de balón de contrapulsación intra aortico (sic)  tengo que aclarar que se solicitó un ecotransesofágico (sic) para evaluar mejor la válvula mitral debido a que el cirujano desea evaluar el verdadero grado de insuficiencia mitral y así saber qué procedimiento se va a llevar a cabo en la válvula mitral porque a veces o no se cambia o se hace una plastia mitral  es decir un areglo (sic)  porque el cirujano debe llevar un plan antes de la cirugía para no improvizar (sic) durante la cirugía en este caso el término proritario se cumpliría una vez se hubieran realizado la totalidad de los estudios prequirurgico (sic) y electrocardiograma transesofágico que se solicitó en el hospital de Bocagrande más las autorizaciones administrativas que fueran necesarias, la disponibilidad de sala de cirugía en el hospital de bocagrande (sic) y de camas en unidad de cuidados intensivos para cuidar el post operatorio, esto puede hacerse depende la institución en pocos días o varios días por lo tanto supongo  que el hospital de bocagrande (sic)  hbubiese (sic) operado a la paciente Leticia Mercado una vez se hubiera cumplido los requisitos ya mencionados. Con relación a la otra parte de la pregunta para ese entonces se recomendaba esperar cuatro a seis (6) semanas algunos pacientes toleran esta espera y como vimos en este caso presentan complicaciones que pueden llegar a ser fatales, pero es que si se operan muy tempranamente también tienen altícima (sic) mortalidad por esa razón encontrar el momento oportuno para una intervención no es fácil y se deben individualizar para cada paciente inclusive hay estudios que muestran cirugías de revascularización temprana para pacientes con infarto en curso pero su mortalidad lo hace un procedimiento prohibitivo, actualmente se busca de cualquier forma abrir las arterias por intermedi (sic) de cardiología intervencionista versus cirugía temprana y volviendo al caso de la paciente Leticia Mercado era importantísimo determinar el grado y el tipo de lesión de la válvula mitral para planear la cirugía antes de realizar la cirugía, por otro lado la presencia de angina post infarto solamente se opera de una forma prioritaria si definitivamente no mejora con tratamiento médico óptimo y esto solamente se puede llevar a cabo en condiciones de unidad de cuidados intensivos que pudo haberse hecho en este caso e inclusive si la paciente persiste con dolor a pesar de tratamiento médico se le coloca un balón de contrapulsación intra aortico (sic) que puede durar de dos a cinco días y así poder mejorar las condiciones clínical (sic) del paciente antes de ser llevada a cirugía. En otras palabras esta paciente estando en la clínica donde se encontraba se hibueran (sic) podido mejorar las condiciones y de no ser posible por ausencia de ecocardiograma transesofágico y balón de contrapulsación intra aortico (sic) se hubiera podido trasladar al hospital de bocagrande (sic) en donde si(sic) existían esos recursos sin querer decir que que (sic) de haberse hecho la paciente no hubiera padecido, porque ya lo mencioné que la ciruggía (sic) en esta paciente también tenía altísimo riesgo mucho más si hubiese requerido cirugía en la valvula (sic) mitral tengo entendido que un grupo del hosppital (sic) de bocagrande (sic) se trasladó el día 29 para realizar el ecocardiograma transesofágico que parece que era (sic) el último requisito para llevar a cabo la cirugía.

El pronóstico de la paciente estaba dado por sus condiciones clínicas que en el momento en que se realizó el cateterismo eran estables, la evolución de la paciente si se hubiera operado es algo difícil de determinar puesto que la respuesta en el post-operatorio es una respuesta individual, lo único que uno puede decir es que si el cateterismo se hubiera realizado cercano a su solicitud, se hubiera operado antes, pero decir si hubiera sobrevivido la paciente es algo que no me atrevo a declarar.

Esta paciente desde su ingreso era una paciente de alto riesgo la no realización temprana del cateterismo retrasó un procedimiento de revascularización miocárdica, que igualmente requería de la evaluación del ecocardiograma transesofágico solicitado para poder definir si requería otro procedimiento. En el momento en que se realizó el cateterismo la paciente estaba estable y muchos pacientes pueden esperar en estas condiciones las cuatro o seis semanas para la realización de la revascularización, estos pacientes que están esperando este tiempo para mejorar sus condiciones clínicas y así mejorar el pronóstico o la sobre vida, pueden durante este tiempo presentar complicaciones que llevan a la muerte, pero estos pacientes de alto riesgo que están en este proceso deben ser estrictamente monitorizados para adelantarse a cualquier complicación, no es que se dejen totalmente abandonados por lo tanto considero a pesar del retraso en la realización del cateterismo que en el momento en que se realizó el cateterismo la paciente estaba estable, lo cual muestra que estaba permitiendo la espera en la mejoría de sus condiciones clínicas, posterior al cateterismo dos días después manifestó angina, igualmente el día 27 y 28, lo cual indicaba que tenía miocardio en riesgo, es decir, podía presentar un reinfarto o un nuevo infarto, estos pacientes en estas condiciones durante la espera para su procedimiento quirúrgico deben ingresarse a cuidados intensivos, optimizar su tratamiento médico como ya lo había mencionado y a veces utilizar un balón de contrapulsaciones  intraortico (sic), lo cual le permite a uno diferir el procedimiento unos días más, es decir, el dolor en sí no es una indicación para operar inmediatamente, la persistencia del dolor a pesar del tratamiento médico optimizado y con el uso del balón de contrapulsaciones, sí es una indicación para operarla inmediatamente.

La realización del cateterismo con retraso pudo tener incidencia en el desenlace fatal de una forma, diría yo leve e indirecta, ya  que una vez determinados los hallazgos se determinó que debería realizarse un procedimiento de revascularización, que estaba con carácter prioritario mas por sus condiciones clínicas, es decir, fue su deterioro del estado general lo que hubiera hecho que esta paciente se hubiera operado mas tempranamente.

La paciente fue catalogada por la junta del seguro social como una angina post infarto de alto riesgo, que requería tratamiento quirúrgico urgente, la junta del hospital boca grande en donde estuvieron presentes un cirujano cardiovascular, el Dr. Diego Mejía, consideró que era de manera quirúrgico prioritario, lo cual yo ya había aclarado anteriormente, también mencioné que una vez realizado el procedimiento el ecocardiograma se hubiera operado, el pronóstico de la paciente era de alto riesgo sin operar y también si se operaba, ya había mencionado que sin operar la posibilidad de preinfarto y desenlace fatal era cercano al 40% y de haberse llevado a cirugía para revascularización miocárdica tres semanas después, junto con reemplazo valvular mitral la mortalidad era similar, es decir, estamos en un caso que operarla la hubiera aliviado del dolor muy probablemente pero la mortalidad era igualmente elevada.

El momento óptimo para operar esta paciente según la solicitud del hospital bocagrande (sic) era una vez cumplidos los laboratorios prequirurgicos (sic) solicitados y la realización del ecocardiograma transesofágico” (resaltado fuera del texto).

Como se puede apreciar, de la extensa pero necesaria transcripción del testimonio, el galeno experto narró con lujo de detalles, entre otros múltiples aspectos, el estado de la enfermedad de Leticia Mercado Jaraba, las causas que generaron el pronóstico de una cirugía prioritaria, las diferencias con la urgencia clínica, la altísima tasa de mortalidad de un procedimiento quirúrgico como el que se pretendía hacerle a la paciente, los diversos riesgos en personas que sufren el síndrome coronario agudo y sus factores (como por ejemplo, la edad, el estado de la enfermedad), la oportunidad (fecha) para realizar el procedimiento, dependiendo de los tipos y grados de las lesiones.

En similar sentido, el médico Leman Alcides Corpus Rodríguez, cardiólogo hemodinámico de la Fundación Cardiovascular y quien realizó la coronariografía a la paciente, afirmó(20):

“Normalmente cuando una persona tiene un infarto de miocardio y tiene indicación de realizársele una cirugía de puentes es preferible esperar que el infarto evolucione cuatro semanas porque de esta forma se mejora el pronóstico de supervivencia de este paciente a la cirugía, es decir, si una persona infartada se somete a la cirugía cardiaca de revascularización o puentes en las primeras 48 horas del infarto las probabilidades de morirse son 4,5 veces mayor que si espera cuatro (4) semanas para ser operada en base a esto pues existen unas guías basada en la evidencia que recomiendan que la cirugía de pacientes con infartose realicen cuatro (4) semanas  después del infarto, estamos hablando del año 2000 y que realmente todavía se conserva prácticamente la misma conducta.

(...).

Estamos hablando de una paciente gravemente enferma, estaba evolucionando un infarto y que presentaba obstrucción de las arterias principales de su corazón y que además tenía afectada la válvula mitral, como expliqué anteriormente someter a esta paciente  a cirugía antes de completar las cuatro (4) semanas de evolución del infarto íbamos a tener una alta probabilidad de un resultado adverso en la cirugía, es decir hasta la muerte, de otra parte teníamos también que esta paciente es muy enferma y que estaba evolucionando un infarto grande muy complicado cuya evolución durante este período recomendable de espera también podría ser fatal” (resaltado propio).

Obra igualmente en el expediente valiosa literatura científica sobre el tratamiento del infarto de miocardio no-Q, la cual es coherente con el dicho de los aludidos testimonios médicos:

“En los pacientes con riesgo alto o moderado el pronóstico es más desfavorable, requiriendo de manejo en una unidad de cuidados coronarios. Las estrategias de manejo pueden estar dirigidas al enfoque de la placa, del trombo o ambos.  Clínicamente, esto ha llevado a la emergencia de dos estrategias: una estrategia rutinaria intervencionista precoz consistente en la realización, dentro de las primeras 48 horas, de coronoriografía(sic) y eventual revascularización, dirigida a tratar la estenosis (a la cual contribuyen en diferentes grados la placa y el trombo), versus una estrategia rutinaria conservadora inicial, consistente en tratamiento médico estabilizador, con estratificación del riesgo (...).

(...) No se trata de evaluar una conducta intervencionista versus manejo farmacológico, sino obtener beneficios de ambas estrategias en el momento apropiado de la evolución del paciente”(21).

Las guías de cirugía del Colegio Americano de Cardiología, también aportadas a la actuación señalan(22):

“Indicaciones para la cirugía de puentes coronarios en esta categoría se relaciona no solamente con la supervivencia, sino con el alivio de los síntomas. Así, en general todo el listado de indicaciones para los pacientes sintomáticos o los individuales con angina inestable aplica. Comoquiera el tiempo de cirugía se considera una situación crítica, algunos reportes han mostrado una alta mortalidad después de la cirugía de injertos de puentes coronarios en pacientes con angina inestable o infarto de miocardio no-Q, y también mostraron que uno de los predictores independientes de mortalidad después de la cirugía de puentes coronarios es la estabilidad del paciente que va a operarse. Otros investigadores no han encontrado esta asociación (sección V, K).  En los pacientes en los cuales la estabilidad con terapia médica agresiva puede ser lograda, esto es aconsejable para estabilizarlo y reducir la isquemia antes del procedimiento de cirugía coronaria.

(...) La decisión de o (sic) aptitud para recomendar cirugía de revascularización en la fase aguda de un infarto del miocardio depende de los síntomas clínicos y la presencia de isquemia persistente a pesar de una máxima terapia médica. Esto es también el algoritmo para definir procedimientos con carácter basado en la terapia. Esto aparece cuando aparece una situación que no es dócil al manejo médico basado en la terapia y la isquemia es persistente y la cirugía de puentes coronarios está indicada. Esto es presumiendo que no hay contraindicaciones para realizar la operación.

Hay otras condiciones específicas que no permiten que se garanticen las cirugías de puentes coronarios en la fase aguda de un infarto de miocardio, la presencia de estenosis del tronco principal de la arteria coronaria izquierda, enfermedad de tres vasos, enfermedad vascular asociada (sea secundaria al infarto o no relacionada) y anatomía inapropiada para otra forma de terapia. La literatura es algo vaga con relación a las categorías para intervención quirúrgica. Algunos de estos reportes direccionan infartos de onda Q vs no Q mientras que otros direccionan operación  para el infarto de miocardio (ej. 6 horas, 6 horas a 2 días, 2 a 14 días, 2 a 6 semanas y 6 semanas) o en anginas inestables que involucren infartos de miocardio, complicaciones mecánicas, oclusiones agudas y pacientes controlados. Es mejor revisar esto separadamente y tratar de identificar una recomendación común y aproximada.

Cresswell y colaboradores retrospectivamente revisaron 2296 pacientes que fueron sometidos a cirugía de puentes coronarios después de un infarto de miocardio. Una generalización fue el hecho que la mortalidad operatoria disminuyó cuando el tiempo entre el infarto agudo de miocardio y la operación se incrementó. Los pacientes que fueron operados en menos de 6 horas tuvieron una mortalidad operatoria de 8.4%, los que fueron operados después de 6 horas de 4.3% (p=0.02) (tabla 19). Se hicieron hallazgos adicionales que no obstantes la urgencia de operación la mortalidad operatoria fue aumentado para estos pacientes con un infarto de miocardio peroperatorio que aquellos sin infarto”(23) (resaltado propio).

Corroborando estos aportes, el delegado trae un concepto científico del siguiente tenor:

“En igual sentido, doctrina especializada en la materia predica la pertinencia de tratar el infarto agudo de miocardio —IAM— a través de la revascularización miocárdica “únicamente tras el fracaso del intervencionismo percutáneo, para limitar la extensión de la necrosis, prevenir el reinfarto precoz o controlar síntomas”(24), para lo cual hace expresa recomendación para que se realice teniendo en cuenta las siguientes previsiones:

“En el caso de IAM no complicado es recomendable esperar el máximo tiempo posible antes de la cirugía (mínimo de 5-7 días, deseable 3-4 semanas), mientras que en el IAM con compromiso hemodinámico existe controversia entre la indicación quirúrgica urgente y la estabilización. Si el infarto se acompaña de complicaciones mecánicas la cirugía está indudablemente indicada”(25)”.

Ahora bien, como lo demostró el Ministerio Público, los cuestionamientos relacionados con los vocablos clínicos “prioritario” y “urgente”, que el tribunal de manera extraña, confusa y sin ninguna coherencia procesal, los asimiló a una sinonimia absurda, desde luego, nada tienen en común en términos de inmediatez o espera alerta, como lo demostró atrás el galeno Barbosa Sandoval, junto con las declaraciones de los médicos Jairo Betancourt y Corpus Rodríguez, la enfermera Cala González: probanzas excluidas en su integridad de la valoración racional realizada por el Tribunal de Cartagena, tal y como lo denunció el Procurador 83 Judicial de esa ciudad. Además, fue claro para los declarantes, entre otras circunstancias, que por las condiciones estables de la paciente, ello determino el carácter prioritario de la cirugía.

Luz Stella Lema Hernández, seleccionada como una declaración de cargo —que en esencia desmiente a la instancia superior— afirmó:

“Yo recuerdo que determinaron que la paciente requería una cirugía que se llama revascularización miocárdica prioritaria, que quiere decir, que de los pacientes que estpan (sic) pendientes por cirugía ella debía ser una de las primeras en operarse, pero previo a esa cirugía debía realizarse un proceso prequirúrgico que incluía, como no estaba claro que la insuficiencia que ella tenía que (sic) tan severa era, si requería que le hicieran algo a la válvula mitral, para eso se le solicitó el ecocardiograma, además de los demás exámenes de protocolo prequirúrgicos como pruebas sanguíneas, hemoclasificación”.

Al respecto, el médico Cristian Roger Barbosa Sandoval, indicó:

“La junta médica recomendó un manejo quirurgico (sic) prioritario debido a que la paciente no requería una cirugía de emergencia ni de urgencia, es decir emergencia es cuando una condición médica clínica amenaza de muerte a la paciente y hay que operarla inmediatamente, y no era una urgencia que es cuando hay que operar dentro de las siguientes veinticuatro horas”.

Es así que el carácter prioritario del procedimiento quirúrgico devino necesariamente de la condición de estabilidad en que se encontraba Leticia Mercado Jaraba al momento de la práctica del cateterismo.

De esta forma lo relata el personal médico que intervino en el examen diagnóstico, como el doctor  Jairo Iván Betancourt Rodríguez (anestesiólogo cardiovascular), cuando expresó:

“La paciente en la junta fue presentada como una paciente estable asintomática, sabíamos que había tenido un infarto, había tenido angina, pero actualmente estaba asintomática” (resaltado fuera de texto).

En igual sentido, lo hizo el médico cardiólogo Leman Alcides Corpus:

“Si(sic) yo realicé ese cateterismo el 24 de julio del año 2000, cuando de la Clínica del Seguro Social fue enviada la paciente Leticia Mercado  al servicio de hemodinamia del hospital de Bocagrande con la sospecha de haber presentado un infarto del corazón el cual se encontraba en los primeros diez (10) días de evolución, encontrando una paciente tranquila y estable procedimos a realizar el estudio de cateterismo cardiaco en el cual se evidenció que tenía obstrucción en las arterias principales del corazón y que estas obstrucciones la habían llevado a producirle un infarto del corazón y que como consecuencia de este infarto se le había afectado una de las válvulas principales del corazón (válvula mitral), la paciente salió bien del procedimiento diagnóstico siendo regresada de nuevo a la clínica  de donde había sido remitida (sic) entonces procedimos a hacer una junta médica con el cuerpo de cardiólogos y médicos del hospital (sic) de Bocagrande relacionados con las cirugías cardiovascular (sic) en dicha junta se recomendó que esta paciente se le complementara algunos estudios para valorar mejor la válvula afectada y el estado general del corazón de la paciente para poder proceder a realizarle la cirugía de corazón llamada puentes o by pass para lo cual se recomendó en la junta que esto se hiciera en una forma prioritaria más(sic) no emergente”, hasta ahí fue que yo tuve contacto directo con la paciente pasando luego por el grupo de cirugía tomar las decisiones definitivas en cuanto a si las valoraciones y estudios hechos en la paciente serían suficientes para poder ser llevada a la cirugía de puentes (revascularización miocárdica)” (resaltado ajeno al original) (subrayado de la fuente).

Es pertinente recordar, a esta altura de la argumentación jurídica, que los procedimientos requeridos por la paciente fueron: 1) la coronariografía ordenada en junta médica del 11 de julio de 2000 y realizada el 24 del mismo mes y 2) revascularización miocárdica, la cual no se pudo concretar por el deceso de ella, por cuanto era necesario, eso sí apremiante practicarle exámenes prequirúrgicos, como lo sostuvo el médico Leman Alcides Corpus Rodríguez, sin ser obligatorio hablar con el gerente Cuesta Romero, sobre autorizaciones de posibles procedimientos, “porque el punto de vista organizativo de funcionamiento del servicio cardiovascular antes de proseguir adelante teníamos que tomar una decisión en junta médica y posterior a la decisión de la junta médica de cuál iba a ser la conducta con esta paciente era cuando las personas asignadas para tal efecto se pondrían en contacto con el doctor Jerry Cuesta y con los demás funcionarios de la Clínica del seguro social (sic) que tendrían que ver con el manejo de la paciente” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior también fue corroborado por el médico Barbosa Sandoval: “Generalmente por términos administrativos se solicita inicialmente un estudio diagnostico(sic) posteriormente se realiza una junta quirúrgica que recomienda el tipo o tipos de cirugía, por lo tanto considero apropiado solicitar primero el cateterismo y según los hallazgos posteriormente solicitar la realización de los procedimientos que sean necesario0s (sic) con los códigos respectivos esto para  no dejar ambigüedades en cuanto a tarifas se refiere” (resaltado por la Sala).

En este punto, no es posible pasar por alto que la enfermera Lema Hernández encargada de coordinar entre la fundación y la clínica la programación de la cirugía, adujo que una vez establecido por la junta médica el carácter prioritario de la cirugía, envió una copia del acta respectiva a la Clínica del ISS para que realizara el proceso prequirúrgico, quedando a la espera de la concreción del mismo; y ante el conocimiento del deterioro progresivo de la salud de la paciente —informado por su sobrino el 27 de julio—, se comunicó ese día con el gerente de la EPS quien le manifestó que “la parte administrativa estaba de acuerdo con que se hiciera todo rápido, el no pudo (sic) ningún problema”, por lo que llamó a la clínica a fin de verificar las condiciones de la paciente, donde le confirmaron que no habían realizado el procedimiento prequirúrgico pero que ella estaba estable(26).

Al día siguiente —jul. 28— la misma enfermera volvió a llamar a Jerry Javier Cuesta Romero para comentarle lo informado por la clínica y pedirle autorización para realizar directamente el ecocardiograma en la clínica y de acuerdo con el resultado del examen y el estado clínico de la paciente “pensar en la posibilidad de programarla para el munes (sic) siguiente a cirugía o traerla a la institución en el fin de semana si la señora estaba en muy malas condiciones clínicas, para [encargarse] de compensarla”(27), sin encontrar oposición alguna.

De esta manera, la Sala coincide con el procurador en que “contrario a lo señalado por los doctores Montes Farah y Carballo Zarate la occisa no fue operada el mismo día del cateterismo, no porque la aceptación de oferta no se hubiera emitido desde un principio comprendiendo los dos procedimientos —la coronariografía y la revascularización miocárdica— o, la fundación hubiera requerido la autorización administrativa para la práctica de la cirugía y esta no haya sido otorgada, sino por razones estrictamente médicas, decisión adoptada conforme al estudio de una relación de beneficio-riesgo quirúrgico, y porque era necesario agotar a cabalidad el proceso prequirúrgico demandado por los médicos cardiólogos —exámenes de laboratorio y ecocardiograma—, pero ello no fue dispuesto prontamente por el personal médico de la clínica quien en el entretanto estaba ocupado de estabilizarla dado su deterioro progresivo, ámbitos funcionales en el que el representante legal de la EPS no tenía por qué intervenir”.

Siendo ello así, es pertinente reiterar que la opinión médica del profesional de la salud Juan Manuel Montes Farah, debe ceder a la aportada por los galenos especialistas cardiólogos quienes fundan su impresión diagnóstica en evidencia de nivel A.  Así lo explica el doctor Barbosa Sandoval:

“(...) mi opinión la estoy basando en los que se conoce valga la redundancia, medicina basada en la evidencia, hay tres niveles de evidencia A, B y C, el nivel A de evidencia  los datos se derivan de estudios clínicos múltiples bien tamizados o meta-análisis, el nivel B los datos se derivan de un estudio randomizado o tamizado o sea estadísticamente viene  o varios estudios no randomizados, el nivel C es basado en concepto de expertos. Según los niveles de evidencia se hacen recomendaciones que se llaman de clase I, clase II y clase III, las líneas guías del Colegio Americano del Corazón y la asociación americana disponibles para el año 2000 recomendaban como cirugía urgente, clase I, es decir,  cuando la evidencia está a favor de que el procedimiento es útil y efectivo, la siguiente: 1) Angioplastia fallida con dolor persistente o inestabilidad hemodinámica en pacientes con buenos vasos, 2) Infarto con isquemia recurrente refractaria al tratamiento médico con buenos vasos y no candidatos a angioplastia, 3) Shock cardiogénico por defecto de la pared del ventrículo izquierdo o insuficiencia mitral severa, clase IIa, es decir, cuando la evidencia u opinión esta a favor de la utilidad o eficacia de un procedimiento como shock cardiogénico con anatomía favorable. Respetando al Dr. Montes Farah  como usted puede ver la enfermedad coronaria de tres vasos pero se,  (sic) no es una indicación de urgencia para cirugía y la opinión que me merece es que es de nivel de evidencia C, o sea opinión de experto, mientras yo le muestro opiniones de nivel A, en cuanto a  ala (sic) actuación de la FCV del oriente colombiano junto con el hospital bocagrande (sic), según lo leído en el expediente la paciente no estaba en ninguna de las condiciones clínicas que indicaran que debía dejarse y operarse de emergencia, leí las declaraciones de Leman  Corpus y Silvia Cala en donde mencionan que la paciente estuvo estable durante el procedimiento que fue acompañada por un residente de anestesia Dr. Mauricio Rojas quien la acompañó durante su viaje en la ambulancia, por esta razón considero que la paciente no se dejó en esa institución” (resaltado fuera de texto).

Es claro que la asunción del riesgo prohibido, no se elevó a niveles punitivos, por cuanto contrario a todo lo entendido, expresado y motivado por el Tribunal de Cartagena, el condenado Jerry Javier Cuesta Romero, actuó como lo haría cualquier funcionario responsable de sus deberes laborales, no cercenándose, desde ningún punto de vista jurídico, el postulado de confianza depositada en él, en su condición de gerente de la EPS, del Seguro Social.

No se puede olvidar que la responsabilidad médica respecto de Leticia Mercado Jaraba, la asumió la fundación cardiovascular del hospital de Bocagrande, desde el 21 de julio de 2000, cuando la enfermera Lema Hernández le preguntó a su colega de la clínica cómo se encontraba la paciente, donde le respondieron que se hallaba estable. Ellos asumieron ese rol, entre otras cosas, porque si Leticia hubiese estado en condiciones inestables o volubles, la respuesta para atenderla sería otra. Luego, se continúo con las constantes averiguaciones sobre el estado de salud de la enferma, continuando con la práctica del cateterismo, allí establecieron que no era necesario dejarla hospitalizada en la fundación, por tanto, recomendaron a los galenos de la clínica, que en caso de agravarse, la remitieran en forma inmediata.

Ahora bien, el tribunal es impreciso cuando afirmó que la señora Leticia Mercado Jaraba, estaba “bajo la responsabilidad médica de la EPS de los Seguros Sociales representada legalmente por su gerente, el procesado Jerry Cuesta Romero”, porque respecto a cada persona debe existir un ámbito de competencia que delimite sus compromisos funcionales, en donde todo acto se correlacione directa y sustancialmente con sus deberes previamente adquiridos (delimitados) y, ellos además, no pueden ser combinados o mezclados con diversas actividades propias de otros agentes, para derivar responsabilidades penales, porque sucedido esto, el resultado típico no le será imputable, sino en la medida exacta de su rol de actividades; pues la posición de garante no puede ser objeto de ampliaciones fuera de la órbita de su concreta competencia: pensar diverso es adentrarse en el vedado camino de la responsabilidad objetiva.

Es tanto como atribuir responsabilidad penal por extensión del ámbito de competencia a todos los médicos —lo cual es ilógico y absurdo, porque no están conectados con el caso motivo de juzgamiento—, sin importar el específico rol de cada uno, como lo sostuvo el juez plural, pues toda la argumentación la basó en omisiones administrativas, para en seguida, transformarlas en médicas. Una visión tan incoherente, traería consigo una inseguridad jurídica de connotaciones mayúsculas, al ampliar el concepto de posición de garante a todas las organizaciones.

Jerry Javier Cuesta Romero, precisamente, fue sentenciado por el Tribunal de Cartagena, por ostentar la calidad de gerente (administrador) de la EPS del Seguro Social de la misma ciudad, sin embargo, como se puede observar objetivamente aquí se le impuso el juicio de responsabilidad como si él hubiese sido el médico tratante, siendo esto una nueva contradicción insalvable de esa colegiatura, por cierto, en una cadena de desacertadas reflexiones jurídicas, además de los yerros detectados por el casacionista, ampliados de forma minuciosa, precisa y contundente por el delegado.

Apréciese que tanto la parte civil como el fallo de segunda instancia, por ejemplo, pretendían que se operara a la paciente, ahí mismo, o en la fecha de la práctica del cateterismo, sin importar ninguna consideración, como la cercanía a la muerte, sin tomar las precauciones médicas necesarias. No se puede operar por operar, pues en esos momentos si se hubiese hecho la cirugía, las posibilidades de sobrevivir eran escasas, relegando, además los exámenes ordenados antes del procedimiento.

Siendo ello así, la realización de la cirugía, en esas condiciones, habría elevado el riesgo jurídicamente prohibido, por cuanto, si ella estaba estable más tiempo, las posibilidades de sobrevivir a la misma, eran superiores. Este objetivo, es el que en últimas debe orientar y ocupar a los galenos en su quehacer cotidiano, guiados por el protocolo para resguardar la integridad física en todos los momentos, en donde el mejor tratamiento, será conservar la vida de los pacientes, como un fin en sí mismo considerado.

Obsérvese que el lado más radical de la doctrina, si se quiere, desde años atrás, al ir desarrollando los criterios y presupuestos de la teoría de la imputación objetiva (Günther Jakosb), sostuvo:

“Tampoco sucede que un autor en comisión activa sea per se garante, mientras que un autor por omisión solo lo sea en ocasiones. Un autor en comisión activa es en efecto siempre garante por lo que a su propia organización respecta, pero no en relación en procesos que haya que atribuir a otras organizaciones; y un autor por omisión es igualmente siempre garante del output de su organización, pero solo lo es también hasta ese punto (si no es garante ello significa de nuevo que el proceso no se atribuye a su propia organización). Una vez más esto se puede expresar con un ejemplo: el de una persona mortalmente enferma conectada a un aparato que suple una función corporal indispensable, como puede ser una máquina de pulmón-corazón. Si el médico es garante de esta asistencia realiza en todo caso el injusto de un homicidio, tanto si desconecta mediante una acción esa máquina, como si omite volver a poner en funcionamiento esa máquina que se desconecta por si(sic) misma; pero si el médico no es garante de esta asistencia no se le imputa en ningún caso el homicidio, sin importar si se trata de una acción de desconexión o de la omisión de efectuar una nueva conexión(28). Lo decisivo no es la clase de la conducta realizada, sino la atribución o no atribución del curso del daño a la organización del médico. Hay, por tanto, comisiones activas que no conducen a responsabilidad porque falta una posición de garante. El curso dañoso para el que el agente se muestra causal ha de ser remitido, a pesar de la causalidad, a una organización ajena y termina siendo definido como propensión de la víctima o como error de terceras personas”(29).

De otro lado, la segunda instancia afirmó: la entidad tenía que haberla remitido con carácter urgente a Leticia “para que le fuera practicada la coronariografía que requería”, y no trece (13) días después, entre la junta médica del 11 de julio y la efectiva realización del examen diagnóstico de cateterismo el 24 de julio: “hecho que por si(sic) solo permite concluir que ello aumentó el riesgo jurídicamente desaprobado, consistente en la muerte de... Leticia Mercado Jaraba, pues tal y como lo señaló el Dr. Juan Montes Fara, de haber sido remitida inmediatamente cuando se dispuso la coronariografía el día 11 de julio del año 2000, e inmediatamente hubiera sido intervenida quirúrgicamente, era muy probable que se hubiera salvado la paciente, por cuanto la cirugía era el tratamiento que esta requería” (resaltado fuera de texto).

No obstante, el desacierto del tribunal es mayúsculo, como también lo enrostró el delegado, cuando indicó:

“En este punto, inicialmente es del caso precisar que al procesado no le es imputable el retardo en el trámite administrativo por todo el tiempo deducido por el ad quem (13 días), sino por el causado por espacio de 10 días, pues después de entregada a los familiares de la occisa la aceptación de oferta para el examen diagnóstico (21 de julio), y asumida la responsabilidad de la práctica del examen por parte del personal médico de la fundación cardiovascular, como lo fue desde el mismo 21 cuando una familiar de la paciente —María o Mónica Mercado— llevó la autorización a esa institución y la enfermera Silvia María Cala González programó para el 24 próximo el procedimiento, previo a verificar telefónicamente con la clínica que la paciente estaba hemodinámicamente estable(30), el eventual manejo del riesgo desapareció de su órbita de imputación, para ser trasladado por virtud del principio de confianza a los médicos tratantes y personal médico de la clínica como de la fundación, quienes debían trabajar de manera mancomunada para brindar la atención clínica que requería la paciente de acuerdo con los protocolos propios del tratamiento de una enfermedad de alto riesgo”.

En efecto, la atribución del resultado muerte no se le puede transferir al inculpado bajo la ecuación aritmética de 24-11=13 días, pasando por alto, justamente, la autorización dada por el gerente el 21 y los tres días subsiguientes; lo cual muestra, entonces, 21-11=10, momento en el cual, la posición de garante (responsabilidad médica) compete única y en forma exclusiva en el discernimiento clínico de los médicos tratantes tanto de la Clínica del Seguro Social como a los de la fundación cardiovascular, quienes a partir del cateterismo, identificaron la clase de enfermedad y advirtieron la solución mediante una intervención quirúrgica de revascularización miocárdica, la que requería, según las voces científicas autorizadas, una etapa prequirúrgica. Adujo el procurador: “el eventual manejo del riesgo desapareció de su órbita de imputación, para ser trasladado por virtud del principio de confianza a los médicos tratantes y personal médico... quienes debían trabajar de manera mancomunada para brindar la atención clínica que requería la paciente de acuerdo con los protocolos propios del tratamiento de una enfermedad de alto riesgo”.

Es claro, que los médicos de cabecera de Leticia, debían poseer los conocimientos científicos necesarios para decidir qué hacer con una paciente cuya enfermedad coronaria detectada era de alto riesgo; de por sí que nadie distinto a ellos, podía realizar el procedimiento de cateterismo, como parece entenderlo el Tribunal de Cartagena quien le dio credibilidad al médico Juan Manuel Montes Farah (neumólogo), a las enfermeras Silvia María Cala González y Luz Estela Lema Hernández y a la subgerente de la Clínica del ISS Alida Bernarda Montes Medina, aislando contenidos, fragmentando ideas, hechos y circunstancias como también desconociendo tajantemente aquellas pruebas indiscutibles que le demostraban el anodino compromiso penal del procesado, tal y como bien lo argumentó la Juez Penal del Circuito de Magangué (Bolívar).

El juez colegiado ignoró sus propias premisas al estudiar el plexo probatorio testimonial, para imprimirle credibilidad o no a los declarantes: en donde sostuvo se debe tener presente un “pormenorizado análisis del fallador de instancia, quien tras someterlo a las reglas de la sana crítica probatoria, aunado al justiprecio de cada uno de ellos en aspectos como claridad, coherencia, lógica, sinceridad, razones de conocimiento, así como otros del orden psicológico y comportamental, armonizado frente al restante material de prueba, habrá de concluir fundadamente si le confiere o no crédito a tal exposición”.

Por un lado, en la junta médica llevada a cabo el 11 de junio de 2000, los galenos de la clínica determinaron la urgencia para la práctica de los exámenes; sin embargo, el mismo doctor Montes Farah, quien intervino en ella, le comunicó a la subgerente de la EPS, Alida Bernarda Teresa Montes, que “no ameritaba  (...) trasladar a la paciente de forma urgente ya que por el estado delicado dela (sic) paciente la clinica (sic) para recibir esos tipos de paciente (sic) debe estar preparada, porque son pacientes de altos riesgos, sino (sic) esta (sic) preparado a la llegada el paciente puede morir”.

Por otro, como modelo de los desaciertos patentes en la pluma del tribunal, véase las declaraciones de los médicos Montes Farah y Carballo Zarate —avaladas para sustentar la prueba incriminatoria contra Jerry Javier Cuesta Romero, quienes se equivocaron cuando sostuvieron que Leticia debió operarse el mismo día del cateterismo, esto es el 24 de julio de 2000. Las leyes de la lógica y postulados de la experiencia informan de manera contundente que son los galenos especializados las personas más calificadas y confiables para realizar los procedimientos, exámenes, diagnósticos y cirugías, de preferencia a aquellas que no tienen una preparación académica de ese especie. Aquí también el error del juez colegiado fue enorme al concederle credibilidad a galenos que no están capacitados para el manejo confiable de pacientes con insuficiencia cardiaca alta, como el caso en estudio.

Olvidó, así mismo, la judicatura, reflexionar sobre los pasos prequirúrgicos —laboratorio y ecocardiograma—, de los cuales dependía evitar complicaciones precedentes, concomitantes y subsiguientes de la paciente, pues desde luego, ellos fueron ordenados por los médicos cardiólogos, —entiéndase, no neumólogo, tampoco internista clínico, ni mucho menos por las enfermeras, como lo sostuvo el fallo atacado—; no podía, por cierto, el gerente de la EPS, entrometerse o asumir un riesgo alejados de su especialidad como médico, ni estaba bajo su competencia funcional.

Así mismo el doctor Leman Alcides Corpus Rodríguez, expresó: “El examen gold estándar para el diagnostico de obstrucciones coronarias es el cateterismo cardiaco es decir la arteriografía coronaria, lo demás pues son sospechas diagnósticas que se pueden hacer pero que no son conclusivas”; con ello es claro que mediante el aludido cateterismo solamente se podía establecer cuál podía ser el procedimiento preciso de Leticia, cualquier otra explicación, no deja de ser especulativa.

En otras palabras, dilatar el derecho para atribuirle responsabilidad penal al procesado, en un injusto omisivo, con el ligero sustento de ser él, como gerente de la EPS, quien tenía que saber más que los especialistas o adelantárseles —quizás sumergido en dones clarividentes— ordenando una cirugía de la cual ni los propios galenos y expertos en afecciones coronarias, podían prever, sino después de la práctica del cateterismo, es otro desatino más, de esos que inundan e identifican la sentencia condenatoria.

Por ello, el médico Leman Alcides Corpus Rodríguez indicó que el gerente no podía autorizar un procedimiento que no era claro ni se sabía cuál debía ser exactamente; desde luego este testimonio también fue omitido por la instancia superior.

Un nuevo yerro se detecta en el fallo atacado, al decir que como el inculpado Jerry Javier era el responsable de la señora Mercado Jaraba, porque “se encontraba afiliada y recluida en un centro asistencial vinculado a esa EPS, y quien en virtud de ello tenía la condición de garante de la anotada paciente, fue si bien no la causa directa de su muerte, un hecho que aumentó el riesgo, pues generó que finalmente la cirugía que requería la paciente no se llevara a cabo” (resaltado de la Sala).

Es ambigua la conclusión a la que arribó el tribunal: ¿cómo puede una persona no ser causa directa de un resultado típico y, a la vez, aumentar el riesgo jurídicamente permitido dentro de un nexo causal indirecto para atribuírsele responsabilidad penal? Mejor aún, una causa indirecta no puede propiciar resultados típicos, si esa conducta humana no es producto de una acción u omisión vinculada directamente con sus funciones.

En esas condiciones, es impreciso atribuir responsabilidad penal, a quien con sus actos, aún teniendo la posición de garante, jamás elevó el riesgo jurídicamente permitido, como a lo largo de este proveído se viene demostrando, en el entendido que el gerente de la EPS, expidió la orden, en un primer momento, para la práctica del cateterismo, aun antes de la previsión tutelar, el cual se realizó el 24 de julio. Otro punto, tiene que ver con la cirugía, la cual no se pudo llevar a término, no por la asunción de riesgos imputables al procesado, pues él la autorizó el día 25 siguiente.

La Sala expresó, con base en el tema en reflexión jurídica el 27 de octubre de 2004, (20.906):

“(...) se debe recordar que la imputación jurídica del resultado, que se constituye en el primer nivel de desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, se sustenta en el principio de que el riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta de manera efectiva en la producción del resultado, es el fundamento de la imputación, con lo cual se pretende superar aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad (teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica).

En ese margen, los criterios de imputación objetiva parten de dos supuestos básicos: el de riesgo permitido y el principio de confianza, que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan. De manera que, solo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues esta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización.

Si se quisiera ir más allá, podría también decirse que “actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia”(31).

Abelardo Rivera Llano(32), en su obra expuso:

“En este horizonte, la teoría de la imputación objetiva que nos ocupa, expuesta por Hegel, a comienzos del siglo XIX, se ofrece como solución ideal para enfrentar los nuevos problemas crecientes de la ciencia penal, que tiene a su cargo el control social directo de la sociedad actual, caracterizándola por el sinnúmero de problemas que se vienen reseñando... Dicha teoría declara imputable solo aquello que constituye la obra de una persona y no las acciones que sean resultado de la simple causalidad, o sea, acaecimiento simplemente natural, de la mala suerte o del mero hecho fortuito, pues para Hegel si la voluntad no tiene una representación de la realidad (existencia) sobre la que actúa (solo es verdaderamente responsable en la medida en que la existencia dada se halle en el saber), vale decir, siguiendo a dicho filósofo, cuando el objeto es incluido en el conocimiento, como ‘visión del mundo’, es decir significado social...”.

En la imputación objetiva, por tanto, no se cuestiona la relación causa-efecto, sino la conexión medio-fin entre la acción humana y sus consecuencias única condición para resolver los problemas de la atribución, dado, reitérase (sic), el significado social de la conducta o, mejor, del comportamiento, visto a la luz de los referentes conceptuales excluyentes de responsabilidad, que conduce al discurso de la norma como directivo de conducta y fundamento de la antijuridicidad penal, claramente explicada por Molina Fernández. Recapitulando el marco teórico expuesto, a grandes líneas, dicha teoría cumple, en consecuencia, su función en el tipo  objetivo de resultado, vale decir, resuelve problemas en el ámbito del tipo objetivo, que tradicionalmente han sido resueltos en el tipo subjetivo, es decir, la culpabilidad”.

Por último, para no atiborrar la presente decisión con todos los desaciertos del juez colegiado, pues con los revelados basta, en la sentencia condenatoria se afirmó que el inculpado Jerry Javier Cuesta Romero, aumentó el riesgo de muerte de la señora Leticia Mercado, por cuanto “impidió que la coronariografía y en sí el procedimiento quirúrgico se presentara de manera inmediata... para evitar el resultado, o por lo menos, para tratar de hacerlo, dentro del riesgo jurídicamente aprobado, cual era la realización de dicha intervención quirúrgica” (resaltado fuera de texto).

El delito de comisión por omisión, en tanto se tenga el deber jurídico de impedir un resultado, respecto de la protección de un bien protegido y la posición de garante determinada por una fuente de riesgo, es asimilado legislativamente en virtud del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, a  una equivalencia entre conductas de comisión y omisión. Siendo ello así, en el caso en reflexión, se condenó al gerente por cuanto “impidió” con su conducta los exámenes; sin embargo, la fusión entre los actos de omisiones con aquellos de comisión, tienen que sujetarse al ámbito de competencia del agente y su delimitada posición de garante. La falencia del Tribunal de Cartagena, por ende, se concretó en ignorar el deber jurídico que debe ser previo al verbo impedir un resultado lesivo, más no como lo propuso en el texto transcrito: el procesado impidió los exámenes, excluyendo la omisión en el comportamiento reprochado.

Que no es igual o lo mismo, a lo expresado por uno de los tratadistas arriba citados, cuando indicó: “Para la determinación de si un riesgo es o no jurídicamente desaprobado lo determinante no es entonces lo que el individuo pudo hacer para evitar el resultado, sino aquello que debió haber hecho para impedirlo, con lo cual se abandona un criterio eminentemente subjetivo como el del ‘hombre prudente’ para adoptar en su lugar uno claramente objetivo, fundamentado sobre la existencia de una posición de garante derivadas de las expectativas del comportamiento social (deber de actuación)(33)” (resaltado fuera de texto).

A la pregunta ¿Cómo impidió el procesado el deceso?, la respuesta es: con la autorización, en principio, para que le practicaran la coronariografía, dentro de los 10 días siguientes a la decisión tomada en la junta médica del 11 de julio. En segundo término, al expedir el pase o salvoconducto para la cirugía, el mismo día que una nueva junta la solicitó, esto es, el 25 del mismo mes: hasta ahí se extendió su condición de garante sin elevar el riesgo permitido.

Deben también tenerse presente las condiciones físicas de la enferma, quien segundo a segundo se estaba deteriorando y en esas circunstancias ingresaba en la competencia funcional de los médicos tratantes, quienes debían definir todo lo concerniente a la recuperación satisfactoria de Leticia Mercado.

Ahora bien, no se puede ignorar que dentro del ámbito funcional de los médicos a cuyo cargo estaba la paciente en la Clínica del ISS, fundamentalmente se reputaba la tarea de mantenerla hemodinámicamente estable a la espera de la programación y práctica de la revascularización miocárdica, tal como les fue recomendado por el personal médico especializado de la fundación y en ese orden, ante la imposibilidad de obtener tal propósito, resultaba necesario trasladarla con carácter urgente a la fundación cardiovascular, para que por ejemplo, se intentara la implantación del balón de contrapulsación —así lo sugiere el doctor Barbosa Sandoval—, protocolo para el que no era indispensable ninguna autorización, tal como lo testificaron los médicos Betancourt y Carballo y lo ordena la Ley 100 de 1993, artículos 168, 162 y los decretos 806/91, 2759/91, 783/2000; específicamente a través de los servicios de referencia y contrareferencia previstos en el ordinal m del artículo 1º y parágrafo del artículo 8º de la Ley 10 de 1990, el Decreto 2759 de 1991 y el parágrafo 5º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

Según el tratadista aludido, hacer su trabajo para impedir un resultado típico revela aquello que debió hacer en ilación a sus funciones, lo que en el fondo evita la consumación de una conducta omisiva. Con la expedición de las órdenes tanto del cateterismo como de la cirugía hizo lo debido dentro de las pautas que su ámbito de competencia le indicaban. La mora en la que pudo haber incurrido el procesado (10 días), es intrascendente porque no era viable en términos de morbimortalidad intervenir quirúrgicamente a Leticia, en ese lapso, sin esperar un término prudente de 4 a 6 semanas (según los cardiólogos) dado que el riesgo de un resultado altamente fatal podía presentarse como una consecuencia natural al estado crítico de la paciente, por la severa y avanzada enfermedad cardiaca que padecía.

“En orden a establecer la conexidad entre el riesgo y el resultado producido, la teoría de la imputación objetiva ha diseñado mecanismos en la mayoría de las veces de gran utilidad para su determinación apelando a los denominados cursos causales hipotéticos, conforme a los cuales se asume que aún frente a un comportamiento diverso del autor la consecuencia en todo caso se hubiera producido, básicamente porque “un resultado no puede serle imputado al creador de un riesgo jurídicamente desaprobado si dicho resultado se hubiere producido incluso con una conducta diversa del autor”(34), problemática que conduce a confrontar esta situación con la inevitabilidad del resultado”. CSJ, Radicado 28.441, del 2-07-08.

En resumen: el Tribunal de Cartagena dejó de valorar los testimonios de 1) Nidian Camargo Mastrascusa, (2) Leman Alcides Corpus Rodríguez, (3) Marcos del Cristo de León Jaramillo, (4) Cristian Barbosa Sandoval, (5) Jairo Iván Betancourt Rodríguez (6) Carlos Eduardo García del Río y (7) Virgil Carballo Zarate; con tal proceder, acopló su quehacer jurídico, a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en sentido de falso juicio de existencia por omisión, de estas vitales pruebas, así como de otras documentales tales como la historia clínica, las comunicaciones administrativas y la reglamentación para el manejo de urgencias y atención prioritaria, las que no fueron motivo de ataque en casación.

Conforme con lo anterior, la decisión deberá ser motivo de infirmación, para en su lugar absolver al gerente de la EPS del Seguro Social de esa ciudad, como lo percibió y solicitó el casacionista (Procurador 83 Judicial II).

Lo cierto del caso es que el procesado Jerry Javier Cuesta Romero, con funciones administrativas, no incidió en el resultado muerte natural y, desde luego, tampoco se le puede atribuir a él como asunción de su propia conducta, el deceso de la señora Leticia Mercado.

En conclusión:

(1) La posición de garante delimitada por su estricta competencia administrativa, se cumplió en atención a los roles adquiridos por Cuesta Romero como gerente de la EPS.

(2) Los diversos testimonios de los expertos científicos fueron omitidos en el fallo impugnado.

(3) La historia clínica de Leticia Mercado Jaraba fue desatendida, siendo que ella revelaba las condiciones hemodinámicas estables al momento de la realización del cateterismo y el deterioro posterior de las mismas.

(4) El trámite tardío para la aceptación de la oferta del cateterismo es irrelevante, toda vez que durante ese período (10 días) no era viable ninguna intervención quirúrgica sin elevar el riesgo de un desenlace fatal.

(5) La enfermera Cala González, informó sobre el estado de salud de Leticia Mercado Jaraba, el cual era estable para el 21 de julio, época en que se programó la coronariografía.

(6) Las condiciones clínicas de la paciente siguieron siendo estables durante y posteriormente a la práctica del cateterismo, así lo confirmaron tanto la enfermera Lema Hernández como los médicos Jairo Betancourt y Virgil Carballo.

(7) El principio de confianza se trasmutó en los médicos tratantes de las dos entidades (clínica y fundación) —unos encargados de su estabilización y otros del tratamiento cardiovascular— porque el gerente de la EPS, no tenía competencia funcional para determinar el tratamiento a implementar respecto de la paciente.

(8) Los vocablos “urgente” (que no espera, es inminente) y “prioritario” (lo más pronto posible) son sustancialmente diferentes más no sinónimos como lo entendió de forma errada el ad quem.

(9) Según criterio de los cardiólogos, la espera de 4 a 6 semanas, era indispensable para poder intervenir a la señora Leticia Mercado Jaraba, mientras permaneciera estable, a fin de evitar mayores riesgos.

(10) Los médicos tratantes cardiólogos e inclusive las enfermeras citadas por el tribunal como testigos de cargo siempre sostuvieron que la cirugía era prioritaria y no urgente.

(11) No era posible determinar cuál era el procedimiento quirúrgico a practicar, sin antes realizar la ecografía coronaria; así lo afirman tanto el galeno Leman Alcides Corpus Rodríguez, como se deduce del acta de junta médica del 11 de julio de 2000, en la que se ordenó el cateterismo y procedimiento según hallazgo.

(12) Los médicos Virgil Carballo y Jairo Betancourt, informaron que la clínica no requería autorización para trasladar a la paciente; el mismo criterio se acreditó con las normas colombianas de salud, como la Ley 100 de 1993.

(13) Una vez practicado el cateterismo, los médicos tratantes debían determinar la prioridad o urgencia del procedimiento, como lo sostuvieron los galenos Walter José Gómez y Miguel Augusto Álvarez.

(14) Por último, nunca existió violación al deber objetivo de cuidado respecto a la aceptación de la segunda oferta para la cirugía, tal y como detalladamente en el contexto de la presente decisión se asumió en cada argumentación.

Finalmente, la Sala es del mismo criterio del procurador, cuando sugirió en forma subsidiaria: “(...) compulse copias penales para que las autoridades competentes investiguen la posible comisión del punible de homicidio culposo en cabeza de los médicos tratantes de la señora Leticia Mercado Jaraba”. Por cuanto,  a ellos les asistía el deber de cuidado de la paciente, desde el mismo momento de ingreso a la clínica y la asunción de la responsabilidad de la fundación, mucho antes de haberse practicado el cateterismo, como se anotó atrás.

Así las cosas, de la mano de los juiciosos y ponderados planeamientos expuestos por el delegado, se casará el fallo motivo de impugnación, otorgándole razón jurídica al demandante Procurador 83 Judicial II Penal de Cartagena, tal y como se motivó en el contexto del presente proveído.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE :

1. Casar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cartagena de Indias el 9 de marzo de 2009 y en su lugar confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué que absolvió al médico gerente de la Clínica EPS del Seguro Social de la misma ciudad, Jerry Javier Cuesta Romero de anotaciones personales, civiles y sociales conocidas en el plenario, por el cargo que le fue imputado de homicidio culposo, descrito en el artículo 109, capítulo segundo, título I, libro segundo de la Ley 599 de 2000, por el deceso de la señora Leticia Mercado Jaraba, tal y como quedó plasmado en la parte motiva de este proveído.

2. Por secretaría de la Sala, compulsar copias del proceso con destino a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se investigue la probable comisión del punible de homicidio culposo en la que pudieron haber incurrido los médicos tratantes de la señora Leticia Mercado Jaraba.

3. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

4. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

(10) “El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos a seis años, multa de mil a diez mil pesos y suspensión de uno a cinco años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio”.

(11) El Decreto 100 de 1980, fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, publicada en el Diario Oficial 44.097 de 24 de julio del mismo año, “Por la cual se expide el Código Penal”,  el cual comenzó a regir un (1) año después de su promulgación (Vigencia).

(12) Mediante Sentencia C-13 del 23 de enero de 1997, fue declarado exequible.

(13) Se refirió el tribunal a la declaración de la enfermera coordinadora de la fundación cardiovascular.

(14) Paz M. de la Cuesta Aguado, afirmó:“La propuesta de Roxin, más moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y españolas, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputación: 1) La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido, 2) La realización del riesgo imputable con el resultado, 3) El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. A grandes rasgos los criterios de imputación en cualquiera de las modalidades de delito tendrían idéntica finalidad o fundamento próximo, pero habrían de presentar particularidades según se trate de tipicidad dolosa o imprudente”. Obra: Tipicidad e imputación objetiva”, en http://www.geocities.com/icapda/tipi 1.htm?20099.

(15) Tulio Ruiz, Servio, “Teoría del hecho punible”, Comentarios al nuevo código penal, Ediciones librería el Profesional, pág. 160.

(16) Casación discrecional 19.998, 27-5-03. Radicaciones 14. 815, 15-11-00; 15.065, marzo 12-02;  16.547, 19-11-02; 12.742,  4-4-03.

(17) “Quien tenía la responsabilidad directa de tramita (sic) y expedir las órdenes de servicio solicitadas por los usuarios del seguro social”. Fol. 93, c.o. 3, audiencia pública.

(18) Ver folio 444, c.o. 2, oficio enviado por el gerente EPS, (E) César Camargo, con destino al incidente de desacato tramitado por el Consejo de Estado.

(19) Como también lo detectó el delegado, cuando afirmó: “En similares términos, el doctor Cristian Roger Barbosa Sandoval, médico cirujano cardiovascular afiliado a la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, cuyo testimonio fue practicado en el juicio en calidad de experto en la materia, reiteró y aclaró que una vez revisada la historia clínica de la paciente, podía concluir que atendiendo la grave patología que padecía, pero aprovechando la estabilidad que reportó previa y concomitantemente al momento del cateterismo era recomendable conforme al Colegio Americano de Cardiología esperar a que transcurrieran por lo menos 4 a 6 semanas antes de la revascularización miocárdica, toda vez que las probabilidades de supervivencia a la intervención quirúrgica eran mayores cuando se atendía tal precaución”.

(20) Ver folios 141-142 del cuaderno del juicio.

(21) Saaibi, José Federico; Roncancio Villamil, Gustavo Eduardo. Angina inestable e infarto agudo de miocardio sin supradesnivel del segmento ST. Ver folio 186 del cuaderno del juicio.

(22) Ver folios 240 y 251 ibídem.

(23) Colegio Americano de Cardiología/Asociación Americana del Corazón. Guías para cirugía y by pass de arterias coronarias. Ver folio 240 ibídem.

(24) Pérez de la Sota, Enrique. Indicaciones de la cirugía de revascularización miocárdica. En: Cirugía cardiovascular vol. 13 Num. 4/2006. En: www.cirugiacardiovascular.org

(25) Ibídem.

(26) Ver folios 296-297 ibídem.

(27) Ver folio 297 del cuaderno 2 del expediente.

(28) “Coinciden en el resultado: Roxin en: Bockelmann et. al (eds.) Festschrift, 1969, págs. 163 y ss.; 177 Hirsch en: Küper (ed.) Festschrift fur Lackner, 1987, págs. 597 y ss.; 605; Schöke-Schröder-Stree, 24ª. Edición 1991, nún. Marg. 160 antes el &13; otras referencias, también de las opiniones contrarias en Jakobs (nota 1) 7/64, con nota 110”.

(29) Günther Jakobs, Traducción de Enrique Peñaranda Ramos, “La competencia por organización en el delito omisivo”, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1994.

(30) Ver folio 300 del cuaderno 2 del expediente.

(31) Corte Constitucional, Sentencia SU 1184  de noviembre 13 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(32) Rivera Llano, Abelardo, “Derecho penal posmoderno”, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 401 y ss.

(33) Ob. cit., págs. 116, 117.

(34) Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva, pág. 218. Editorial Temis, Bogotá, 1994.