Sentencia 32604 de noviembre de 11 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Proceso Nº 32604

Aprobado Acta Nº 353

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión previa.

Antes de examinar los cargos presentados por el actor en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte(6) cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:

“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales:

“(...) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues estas, en la nueva normatividad, solo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”.

La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “bloque de constitucionalidad”. En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.

Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación.

En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos:

“si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el casacionista concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:

1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada.

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado.

3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:

a) La de su numeral 1º —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso—, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas(7).

Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia(8).

c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia—; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley—, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción(9), mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio—, del falso juicio de existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso— y del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica—.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.

2. El caso concreto.

Establecidas las premisas básicas de evaluación, la Corte puede anticipar que inadmitirá la demanda presentada por el defensor de Pedro Alberto Chillón Ovalle, pues, aunque en su propuesta casacional denuncia la comisión de varios yerros por parte de los juzgadores y alude a las finalidades del recurso —propendiendo, como se resaltó, por la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes—, a la hora de sustentar los reproches no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar el fallo de segundo grado que, debe relevarse, llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente.

Y, aunque es claro que el memorialista busca acomodar su discurso a los rigorismos de fundamentación propios del recurso extraordinario de casación, no logra su cometido, dado que, múltiples falencias se detectan en su libelo, el cual se caracteriza por la profusión en la definición de los supuestos yerros atribuidos al tribunal, recorriendo ampliamente no sólo los cargos que facultan este medio extraordinario de controversia, sino la gran mayoría de elementos de juicio allegados a la encuesta.

Entonces, si se conoce que por razón de su naturaleza extraordinaria, el recurso de casación implica verificar la materialización de una flagrante violación, protuberante y evidente que faculta derrumbar la anotada doble presunción de acierto y legalidad de que llega revestida la sentencia de segunda instancia, ya se ofrece bastante discutible significar que un tal comportamiento defectuoso irradió la tramitación y evaluación jurídico probatoria de los falladores, facultando significar violaciones directas y errores protuberantes de derecho y de hecho, respecto del grueso de los elementos suasorios allegados a la encuesta.

La profusión argumental en la demanda, se significa desde ya, hace ver que lejos de confeccionar un cargo concreto de inescapable violación, el impugnante busca hallar un escenario adecuado, a manera de tercera instancia, para facultar introducir su particular análisis de lo arrojado por las pruebas, en contravía de lo contemplado en la providencia atacada.

Son, como se plasmó en la síntesis de la demanda, siete reparos que concreta en cuatro cargos, los cuales se resolverán en el orden propuesto por el recurrente.

2.1. Cargo primero (principal): violación directa por interpretación errónea.

A juicio del censor, aunque los juzgadores acertaron en la escogencia del tipo penal contenido en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000, se equivocaron en la interpretación, significado y alcance de la norma, en cuanto asumieron que el “trastorno mental” allí referido es de cualquier índole, sin importar su grado o entidad.

Lo anterior, agregó, en desconocimiento a lo expresado “pacíficamente” por la jurisprudencia y la doctrina, en el sentido de que dicho trastorno ha de ser de “naturaleza grave”. Ello para destacar que en este evento, a la ofendida se le dictaminó un “retraso metal leve” o “retardo metal tipo moderado” que, en consecuencia, impide estructurar la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.

Ahora bien, la norma que el libelista considera erróneamente interpretada es el artículo 210 del Código Penal, que antes de la modificación contenida en el artículo 6º de la Ley 1236 de 2008 (no aplicable en este evento), disponía:

“Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Si no se realiza el acceso sino actos sexuales diversos a él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años”(10).

De la lectura del precepto transcrito claramente se advierte que el mismo no consagra la exigencia que de manera artificiosa menciona el actor, con el ánimo de sustentar el cargo.

Tampoco es cierta la afirmación que hace, en el sentido de que la jurisprudencia ha señalado que el trastorno mental contenido en la referida disposición, debe ser de “naturaleza grave”. Ello se evidencia con el hecho de que haga la afirmación de manera genérica y no cite, cuál era su deber, los precedentes de la Sala en que así se determine.

Lo que la Corte ha expresado sobre el tema, en lo que corresponde al trastorno mental traído a colación por el artículo 210 del Código Penal, es que este estadio se entiende como expresión de inimputabilidad, y, por ello, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica(11).

Y, en otra oportunidad, refriéndose al mismo tema, reiteró que se tiene entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados más o menos permanentes de enajenación y alteración de la funciones síquicas.

De lo anterior se deduce que para efectos de la estructuración de la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, en cuanto al trastorno mental atañe, solo basta que esté acreditado pericialmente en el proceso ese estado psíquico, sin que se precise de alguna exigencia adicional, como la planteada por el defensor, quien considera que este presenta varios grados y que solo el más grave de ellos permitiría tipificar el delito.

En este orden de ideas, que el trastorno mental sea grave o leve es intrascendente para efectos del juicio de adecuación típica, pues lo cierto es que esas condiciones psíquicas que se pregonan de la víctima, son suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos.

Acá, lo aclaró el propio casacionista en su libelo, quedó demostrado pericialmente, a través de conceptos emanados de psicólogo adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que la menor E. M. P. padece “retraso mental leve”.

Lo que no consigna el demandante, es que a renglón seguido en el experticio se señala que ese “retraso mental leve” constituye “trastorno mental codificado como la entidad F70.9 en la actualmente vigente Décima Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud, y como la [317] en la igualmente valida (sic) cuarta versión del manual diagnóstico estadístico (DSM IV) de la Asociación de Psiquiatría Americana”(12).

Por lo demás, el memorialista hace su afirmación de manera genérica, sin ningún tipo de respaldo argumentativo, pues, se limita a aseverar que dicha anomalía psíquica debe ser grave, sin exponer las razones del por qué debe descartase, para efectos de calificación jurídica del comportamiento, el trastorno mental de naturaleza leve. Es así como el debate de puro derecho, propio del ataque casacional por conducto de la violación directa de la ley sustancial, brilla por su ausencia.

Como si fuera poco, a lo largo de su escrito de demanda, incurre en un contrasentido, o mejor aún, en una manifiesta violación del principio lógico de no contradicción, cuya inobservancia, paradójicamente, denuncia en varios apartados del mismo. Ello porque a la hora de referirse a la afectación mental de la menor E. M. P. le resta importancia y la minimiza, para sustentar la atipicidad del delito, pero la superlativiza y le da una relevancia mucho mayor, cuando de valorar su testimonio se trata(13).

En otras palabras, para el impugnante el “retraso mental” diagnosticado a la joven E.M.P. es leve para efectos de estructurar la conducta punible, pero sumamente grave y con entidad suficiente para declarar la ineptitud de su testificación.

De lo anterior, se concluye que el recurrente no cumplió con los rigores de fundamentación previstos para el cargo propuesto, lo que inexorablemente conduce a su rechazo.

2.2. Cargo segundo (subsidiario): error de derecho por falso juicio de legalidad.

Dicho yerro lo predica el censor respecto de “todas las pruebas solicitadas, producidas y aducidas al proceso, a instancias de la fiscalía”, dado que, en el curso de la audiencia preparatoria no cumplió con la carga procesal de argumentar acerca de su admisibilidad, conducencia y pertinencia, en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

Claro está, es el propio libelista quien aclara que antes de la culminación de dicha diligencia, el juez de conocimiento habilitó un nuevo espacio en el que instó al representante del ente instructor para que se pronunciara sobre estos aspectos, trayendo ello como consecuencia la admisión de los medios probatorios deprecados por este sujeto procesal.

En efecto, verificados los registros, encuentra la Sala que en el desarrollo de la audiencia de preparación, ocurrió lo siguiente:

Como punto de partida, el juez de la causa otorgó el uso de la palabra a la Fiscalía y la defensa con el fin de que “dieran a conocer” sus elementos materiales de prueba.

Finalizada la enunciación probatoria por parte de dichos sujetos procesales, el delegado del Ministerio Público solicitó al juzgador que los instara a indicar las razones de pertinencia de los medios de convicción por ellos relacionados(14).

A ello se opuso el defensor, quien solicitó que no se decretaran las pruebas referidas por el fiscal, por no haber cumplido con la carga procesal de dar a conocer las razones de conducencia y admisibilidad(15).

Una clarísima deficiencia en la dirección por parte de la jueza de conocimiento, condujo a que el debate en torno a la relación de las pruebas se prolongara, hasta que finalmente reconoció, desde luego antes de hacer el pronunciamiento respectivo, que en su despacho solía adelantarse la petición probatoria con la simple “relación” de los elementos de juicio, sin ninguna disertación en torno de ellos. Admitió, igualmente, que en ese acto, ni el fiscal ni el defensor habían cumplido con la carga de argumentar, en los términos determinados por la jurisprudencia de la Sala —citada por la defensa en esa diligencia—, razón por la cual dispuso que cada uno de ellos se pronunciara acerca de la admisibilidad, conducencia, pertinencia y utilidad de sus medios probatorios(16).

Así lo hicieron, entonces, el funcionario fiscal(17) y el representante de la defensa, quien de nuevo exteriorizó su inconformidad frente a la rehabilitación del término para sustentar(18).

Posteriormente, la jueza de circuito decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por ambas partes(19).

Como puede apreciarse, si alguna irregularidad se suscitó en el curso de la audiencia preparatoria, esta fue subsanada por la jueza de conocimiento.

Dicha informalidad inicial refiere a la ausencia de motivación sobre la pertinencia y admisibilidad de la pruebas, conforme señala el inciso 2º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, la misma no es imputable al representante del ente instructor, sino al mal entendimiento acerca del desarrollo de dicho acto por parte de la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá, quien incluso admitió que en su despacho se solía surtir lo referente a las solicitudes probatorias, con la sola “relación” de las pruebas, desconociendo que este es apenas uno de los momentos referidos en los artículos 356 Ibidem y el ya citado 357.

En el auto de segunda instancia del 29 de junio de 2007 (rad. 27.608), citado por el actor en esa diligencia y en la demanda de casación, la Corte precisó que la audiencia preparatoria consta de varias etapas, a saber:

El pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio realizado en la audiencia de formulación de acusación, el descubrimiento probatorio por parte de la defensa, la enunciación de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se harán valer en el juicio, las estipulaciones probatorias, la solicitud y controversia probatorias —en la que debe cumplirse con la carga procesal de exponer las razones de admisibilidad, conducencia y pertinencia de los medios cognoscitivos—, y el de la decisión del juez y posterior trámite de los recursos.

Surge evidente, entonces, que previo a la providencia que deba dictar el juzgador, es necesario que las partes cumplan con la carga procesal antes dicha, lo cual además de facilitar la controversia entre los sujetos procesales e intervinientes, ilustra al juez al momento de adoptar su decisión.

En este evento, el delegado del Ministerio Público fue el primero en advertir que tan solo se había hecho la enunciación de las pruebas, solicitando al director de la audiencia, por tanto, que instara a las partes para que indicara el por qué los elementos de prueba acabados de relacionar eran pertinentes.

La defensa fue más allá, pues, aunque incurrió en el mismo “yerro” que le atribuye al fiscal seccional, pidió la exclusión de todas sus pruebas.

La jueza penal del circuito, por el contrario, consideró que aún estaba a tiempo de corregir la irregular actuación y por ello, debe recalcarse que antes de pronunciarse sobre el tópico, habilitó un nuevo espacio con el fin de que tanto fiscal como defensor, argumentaran sobre las razones de admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los elementos de juicio por ellos enunciados. Luego de ello emitió su decisión.

Lo anterior significa que si algún error se presentó en la audiencia de preparación, este se subsanó en el mismo acto, lo cual es viable, pues, se trata de la corrección de un acto irregular y como tal, es imperativo para el juez que, una vez advierta su ocurrencia, tome las medidas necesarias para sanearlo.

Así lo dispone el inciso 5º del artículo 10 de la Ley 906 de 2004, que a la letra dice:

“El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

Así las cosas, habiendo corregido la jueza de conocimiento el acto irregular apoyada en un principio rector, es claro que ningún error surge de la audiencia preparatoria con relación a las pruebas solicitadas y decretadas a favor de la fiscalía, cuyo representante cumplió, oportuna y legalmente, con la carga de argumentar acerca de su admisibilidad y pertinencia.

Por lo tanto, la inexistencia del yerro conduce a la inadmisión del cargo.

2.3. Cargo tercero (subsidiarios): errores de derecho por falsos juicios de legalidad.

Manifiesta el casacionista que se presentan respecto de la producción y aducción del dictamen sexológico forense practicado a la víctima y por aplicarse la cláusula de exclusión del dictamen psicológico de la Defensoría Pública.

2.3.1. En lo concerniente al examen sexológico forense realizado a la menor E.M.P., el demandante sostiene que se incurrió en dos irregularidades. La primera, porque para ordenar su práctica no indicó el funcionario de policía judicial los objetivos, razones o motivos, y la segunda, debido a que no se obtuvo el consentimiento escrito de la víctima o su representante legal, tal como lo ordena el artículo 250 de la Ley 906 de 2004.

De nuevo, no le asiste razón al memorialista, quien además de partir de dos premisas equivocadas, carece de interés para alegar la “supuesta” afectación de los derechos de la víctima.

En efecto, los hechos fueron denunciados el 31 de julio de 2006 por la señora María Elisa Mendieta Pinilla, madre de la joven E. M. P., ante el Inspector de Policía y Comisario de Familia de Ráquira (Boyacá), quien de inmediato remitió a la menor al Centro de Salud de esa municipalidad, con el fin de que fuere reconocida médico legalmente, dando así origen al informe pericial que hoy es cuestionado por el defensor.

La actuación del funcionario no ofrece ningún reparo.

Para empezar, los inspectores de policía son enunciados en el artículo 202 del Código de Procedimiento Penal de 2004, como uno de los “órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia”.

En ese orden de ideas, podía ordenar la verificación del examen médico a la menor, como quiera que el artículo 205 Ibídem dispone que “los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes”, destacando, entre otros, la práctica de los reconocimientos médico legales a la víctima, para lo cual “en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo”.

Así lo determinó, atinadamente, el ad quem, quien además estimó que la orden emitida por el funcionario de policía judicial “no necesita ser motivada, es más podría ser hasta verbal si es que acompaña a la víctima al reconocimiento, aunque, desde luego, ello obedece a la urgencia del acto para evitar que la prueba se pierda ante el paso del tiempo, como suele ocurrir en los delitos sexuales”.

Posición que avala la Sala, pues, es la nota de urgencia la única determinante para la realización del examen, la cual, desde luego, debe estar amparada por un supuesto previo previsto por el legislador, consistente en que ese funcionario de policía judicial haya recepcionado, como ocurrió en este evento, “denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito”.

De otro lado, no es cierto que el reconocimiento médico en comento, se haya realizado sin el consentimiento de la víctima o su representante legal.

El mismo fue tácito y puede deducirse del simple hecho de que la madre de la adolescente afectada, una vez enterada de los hechos, haya acudido ante el inspector de policía para denunciarlos. Igualmente, porque recibió un oficio para el efecto y condujo a su hija hasta el centro de salud local, con el fin de que fuera llevado a cabo el mismo.

Y, fue expreso, cuando en el curso de la audiencia preparatoria, luego de que la defensa solicitara la exclusión del informe por ese motivo, a viva voz ratificara lo expresado por el representante de la sociedad, en el sentido de que sí consintió para que su consanguínea fuera reconocida médico legalmente(20).

En este orden de ideas, la ausencia de consentimiento escrito constituye una informalidad insustancial que para nada afecta la validez del informe pericial, entre otras cosas, porque en momento alguno se vulneraron los derechos y garantías fundamentales de la menor E. M. P. que es, precisamente, lo que se pretende proteger a través de aquella exigencia.

De ahí que sean válidas las razones consignadas por el tribunal, de este tenor:

“Entiende la Sala que el escrito a que alude la norma no es una condición de validez de la prueba, como si lo es el consentimiento; en realidad es meramente un elemento de acreditación de su obtención cuya falta no le resta valor siendo admisible que se supla por la expresión verbal de quien válidamente podía emitirlo. Finalmente lo que se protege al exigir el consentimiento es la intimidad de la víctima que será la llamada a decidir si admite o no someterse al procedimiento, advirtiendo que el legislador en el celo por preservar ese núcleo ius fundamental de intromisiones inconsultas e impedir que se abuse de esa posibilidad por parte de las autoridades facultadas para ordenarlo dispuso su obtención escrituraria, como medio de prueba, sin que ello obste para que la validación consentida del mismo provenga de manera oral”.

En suma, el examen sexológico realizado a la menor E. M. P. fue válidamente ordenado y practicado, lo cual descarta vulneración de derechos o garantías algunas, aspecto este que, como se dijo en la parte inicial de este acápite, permite advertir que el defensor carece de legitimidad para alegarlo.

El cargo, por consiguiente, será inadmitido.

2.3.2. En lo que respecta a la decisión del tribunal de excluir el dictamen psicológico de la Defensoría Pública, a través del cual ofrece un perfil de la menor E. M. P., concluyendo que sufre “trastorno mental moderado” y “la carencia absoluta de credibilidad” que ofrece su testificación, “por la discapacidad mental que presenta, que afecta su plano intelectivo, volitivo y psíquico”, debe partir por decirse que le asiste la razón al fallador.

La confusión se presenta desde el momento mismo en que el defensor anunció el elemento de juicio en la audiencia preparatoria “ofreciendo como perito” a la doctora Adriana Patricia Espinosa Becerra, psicóloga jurídica forense de la Defensoría del Pueblo, quien “vendrá a declarar e interrogar a la menor víctima y a su hermano”.

Luego precisó que “dicha peritación” se haría conforme a los lineamientos del artículo 415 de la Ley 906 de 2004(21).

Sin embargo, no es cierto que la defensa haya cumplido con las previsiones contenidas en la norma en comento —y así lo estimó el tribunal—, comoquiera que no presentó, cuál era su deber, un informe previo que pudiera ser descubierto y controvertido por los demás sujetos procesales e intervinientes.

En efecto, la disposición citada reseña:

“Base de la opinión pericial. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba”.

En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.

Como en este evento la psicóloga de la Defensoría rindió su concepto en el desarrollo de la fase probatoria del juicio oral, sin haber cumplido con las previsiones de transcrito dispositivo, el juzgador de segundo grado la desestimó, disponiendo su exclusión.

Para el demandante, en cambio, la versión de la psicóloga forense debió evaluarse como “testigo técnica” —y no como “testigo— perito”, en palabras del ad quem—, otorgándosele el valor probatorio que le correspondía como prueba testimonial.

El argumento, sofístico y confuso, no confronta los asertos del fallador de segunda instancia, el cual, amparado precisamente en la norma que anunció cumplir la defensa, sostuvo:

“Si como viene de verse lo rendido fue materialmente un peritaje y eso fue lo que formalmente se solicitó y decretó en la audiencia preparatoria, deviene forzoso que era carga de la parte interesada en beneficiarse con la prueba en sustento de su teoría del caso presentar el informe base de opinión con la antelación que el artículo 415 señala para permitir a su contraparte la contradicción, lo cual omitió, con lo que, se activa la sanción de exclusión probatoria por pretermisión de ritos que gobiernan la aducción y producción de este medio de prueba”.

Lo anterior también ha sido reconocido por la Corte al considerar que, conforme a las diferentes etapas de la actividad probatoria en el procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro país, los informes deben descubrirse desde el escrito de acusación o en la audiencia preparatoria, según el caso, destacando que es en esta diligencia en la que el juez de conocimiento los admite, ordenando inmediatamente, según el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, “citar al perito o peritos que los suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados”(22).

Previamente, acerca del susodicho informe, había estimado que “es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (art. 414 ib.). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (art. 412 ib.)”(23).

Por lo anterior, se insiste, el error le es atribuible a la defensa, toda vez que anunció la práctica de una prueba pericial, respecto de la cual no cumplió con los requisitos de ley, los cuales pretende suplir indicando que dicho medio probatorio debe considerarse como testimonial y valorarse como tal.

En este orden de ideas, fue acertada la decisión de exclusión adoptada por el fallador de segundo grado, razón suficiente para desestimar los argumentos del impugnante y rechazar, igualmente, el presente cargo.

2.4. Cargo cuarto (subsidiario): errores de hecho por falsos raciocinios.

Se presentan, según el impugnante, en el ya cuestionado dictamen sexológico de la joven E. M. P., en la declaración de la misma, y en la del menor Juan Carlos Chacón Mendieta.

En cada uno de los tres eventos, el recurrente, como se dijo antes, busca acomodarse a los rigores de fundamentación previstos para la vía de ataque casacional por él seleccionada, sin éxito alguno, dado que, ninguno de sus asertos destaca asunto diverso al simple rechazo de las consideraciones que dieron pie al tribunal para condenar al procesado por el delito contra el integridad sexual, de manera que no es viable desarrollar el ataque bajo la forma del falso raciocinio en el entendido genérico de que el fallador valoró de determinada manera los elementos materiales probatorios, cuando es evidente que para la estimación de tales probanzas nuestro sistema probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica.

Recurrir al error de hecho por falso raciocinio, originado en la violación de los postulados de la sana crítica, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacífica jurisprudencia, lo obligaba a señalar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó. A renglón seguido, es necesario indicar el axioma de la lógica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas, y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia del error en punto de lo resuelto, significando cómo la exclusión del medio criticado, indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conduciría a una más favorable decisión para la parte impugnante(24).

Ninguno de los anteriores derroteros cumple el censor, pues, si bien dice referirse a lo que objetivamente señalan los medios probatorios en comento, lo cierto es que se limita a aludir a breves fragmentos y hacer un resumen acomodado de los que allí se dice, simplemente para sustentar que se presentaron serias inconsistencias que fueron desconocidas en los fallos —cuyos apartados pertinentes también omite transcribir—, pero que si hubieran sido analizadas en forma diversa, como la que propone en el libelo, la decisión habría sido absolutoria.

Al tiempo, diciendo atenerse a los rigorismos de fundamentación, acusa al tribunal de desconocer principios lógicos, reglas de la experiencia y postulados científicos, sin precisar los puntos y acomodando el argumento a sus muy particulares intereses.

En efecto, al referirse al dictamen sexológico de la menor E. M. P., sostiene que las instancias vulneraron el principio lógico de no contradicción, ya que a pesar de haber reconocido que el dictamen apenas arrojaba una hipótesis con relación al acceso carnal denunciado, en lo que el ad quem llamó una ponderación conjunta de al prueba, terminó señalando que era concluyente sobre ese tópico.

El argumento del libelista es sofístico, puesto que el juzgador de segunda instancia no concluyó el acceso carnal con base en ese experticio, sino, como lo reconoce el propio defensor, a partir de un examen completo y conjunto de los elementos de juicio recaudados, que incluye, además de las declaraciones de la víctima y su consanguíneo, los experticios del psicólogo Edilberto Montejo Barrera y del psiquiatra Rafael Ignacio Martínez Aparicio, y los testimonios de María Elisa Mendieta Pinilla y Luis Alfonso Ramírez Buitrago.

En lo concerniente al testimonio de la adolescente E. M. P., también dice que se violó el principio lógico de no contradicción, porque pese a habérsele diagnosticado un retraso mental, a su testimonio se le otorgó un valor persuasivo contundente.

Para el censor, dicha testificación no tiene ningún mérito probatorio, porque la persona que la rinde carece de aptitud mental para hacerlo.

Es él, entonces, quien desconoce el principio lógico denunciado, pues, como resaltó la Sala al comienzo de sus análisis, frente a la condición síquica de la menor, a lo largo de su demanda plantea dos posturas diferentes, absolutamente contradictorias. Por un lado, la magnifica con el fin de que no se crean sus dichos y, por otro, la minimiza para sostener, desde luego equivocadamente, que no puede estructurarse el delito imputado a su defendido.

Son, valga decirlo, dos contextos diferentes. La menor, como cualquier declarante, simplemente hace una relación de los hechos, sometida a las reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio del juicio oral. Así, lo que ella diga no debe refutarse con el argumento simple y olímpico de que padece un retardo mental, cuando lo cierto es que su testimonio, como cualquier otro, debe apreciarse a partir de los criterios establecidos por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Y, lo propio puede decirse en lo que respecta a la declaración del joven Juan Carlos Chacón Mendieta, el cual es atacado por el actor por el solo hecho de que ha sido rendido por un niño de 9 años de edad, lo que fundamenta con amañadas reglas científicas y de la experiencia.

Se reitera, la condición de “niño” no es suficiente para desvirtuar su testificación, pues, su examen debe hacerse en la forma señalada por el ya citado artículo 404.

En jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha sostenido la Corte(25):

“Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”

En este evento, los únicos argumentos que expone el casacionista para oponerse al testimonio del joven Chacón Mendieta refieren a su edad —incluso especula al afirmar que pudo ser sugestionado por su madre—, pero en ningún momento confronta sus dichos ni cómo fueron ellos valorados por los falladores, única forma posible de establecer si en efecto, se incurrió en el yerro de raciocinio denunciado.

Los evidentes desaciertos en la fundamentación del cuarto cargo conducen, indefectiblemente, a su inadmisión y, en su conjunto, de la demanda de casación presentada a favor del procesado Pedro Alberto Chillón Ovalle.

Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

3. Cuestión final.

Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación(26) como sigue:

a) La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un procurador judicial—, el magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de Pedro Alberto Chillón Ovalle, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, radicados 27.537 y 27.810, entre otros.

(7) Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.323.

(8) Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.530.

(9) Ibídem. Radicado 24.530.

(10) La modificación contenida en la ley cita refiere exclusivamente al quantum punitivo para la prisión, el cual se fijó de 12 a 20 años, en lo que respecta al primer inciso, y de 8 a 16 años, con relación al segundo.

(11) Auto del 25 de noviembre de 2008, radicado 30.546.

(12) Dicho peritaje está adosado en las páginas 101 y ss. de la carpeta.

(13) Vale aclarar que este último tópico, por ser objeto de otro reproche, será analizado con detenimiento en el acápite respectivo.

(14) CD correspondiente a la audiencia preparatoria, récord 20:42.

(15) Ibídem, récord 29:40.

(16) Ibídem, récord 01:05:06.

(17) Ibídem, récord 01:10:30.

(18) Ibídem, récord 01:18:40.

(19) Ibídem, récord 01:28:40.

(20) Así puede verificarse en el registro correspondiente a la audiencia preparatoria, a partir del récord 59:01.

(21) Ibídem, récord 10:45.

(22) Sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 30.214.

(23) Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920.

(24) Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, radicados 26.382 y 27.689, entre otros.

(25) Auto del 9 de marzo de 1992, radicado 7.199.

(26) Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.