Sentencia 32636 de septiembre 26 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 32636

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado acta 357

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Por descontado el interés que asiste al procurador judicial demandante para recurrir la sentencia anticipada proferida en este asunto, en tanto a él no se le extiende la restricción prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, inane resulta la argumentación expuesta en el concepto por el Ministerio Público en un esfuerzo innecesario por situar la impugnación en una de las excepciones a aquella limitación.

Es que, ha dicho la Sala (auto, feb. 16/2005, rad. 20655), “En cuanto al interés para acceder a esta extraordinaria vía encuentra la Sala que le asiste razón al casacionista, toda vez que el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, contempla que contra la sentencia anticipada están legitimados para impugnarla, entre otros sujetos procesales, el Ministerio Público. No obstante, el mismo no se encuentra restringido, de manera exclusiva, para los aspectos relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.

“En efecto, teniendo en cuenta la redacción del parágrafo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, se observa que el legislador quiso que la sentencia anticipada fuese recurrida, entre otros, por el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público y el procesado y su defensor. Sin embargo, frente a la defensa lo limitó a los anteriores tópicos al estatuir textualmente: ‘el procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes’.

“Por consiguiente, el Ministerio Público está legitimado para recurrir la sentencia impugnada y su interés no se encuentra circunscrito a los límites establecidos para la defensa, lo cual es entendible, habida cuenta que este sujeto procesal está facultado para proteger los derechos y las garantías procesales, no solo del sujeto pasivo de la acción penal, sino de la sociedad en general”.

2. Ahora, dados los términos en que fue formulado el único reparo, la aducida incongruencia que se alega entre las pruebas, el pliego de cargos y la sentencia, revela simplemente un cuestionamiento en la calificación jurídica hecha desde la acusación, en tanto el casacionista sostiene ha debido ser por el punible de homicidio y no por el de encubrimiento.

En ese orden, los reparos técnicos que en principio señala el Ministerio Público no se advierten o no son de tal entidad como para que impidan tener claridad sobre la esencia de la censura, toda vez que al perseguirse cambio tan radical en la calificación jurídica del delito imputado, la vía de ataque adecuada solo podía ser la de nulidad, aunque fundada en la técnica de la causal primera.

A partir de la vigencia de la Ley 600 de 2000 bajo la cual se cometieron los hechos materia de este juicio, se precisó que dicha clase de yerro debe conducirse por vía de la causal primera de casación en todos aquellos eventos en los que le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa, vale decir cuando la nueva denominación jurídica sea menos gravosa para el acusado, observe el núcleo básico de la acusación y no varíe la competencia o, si esto sucede, pueda ella prorrogarse en los términos del artículo 405 de dicha ley. En caso contrario, es decir si la nueva calificación hace más gravosa la situación del acusado, o no siéndolo altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y esta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación.

Bajo dichos supuestos ostensible se hace el acierto del demandante al acudir a este motivo casacional, porque la calificación jurídica que de los hechos se reclama, aunque no implicaría un cambio de competencia, sí sería más gravosa para el procesado y desconocedora del núcleo fáctico de la acusación, por manera que de salir avante el reparo la Corte no podría dictar una sentencia de remplazo.

3. Sin embargo, al margen de la adecuada selección de la vía de ataque, el censor no logró demostración alguna del yerro planteado, porque siéndole imperativo acudir a los derroteros de la causal primera omitió determinar si la errada calificación de la conducta punible se produjo como consecuencia de algún desacierto en la aplicación de la ley (violación directa), o si lo fue por error en la valoración probatoria (violación indirecta), por manera que más allá de expresar su propio criterio, ninguna argumentación expuso en aras de acreditar el equívoco en relación con el delito imputado a quien aceptó cargos para sentencia anticipada.

Es más, en forma contradictoria con su general argumentación, ni siquiera le es claro si el defecto de calificación es derivado de la apreciación de las pruebas, tanto que afirma: “El subjudice no es un problema estrictamente probatorio, es yerro en la calificación jurídica sobre la que se soporta la condena, edificada ella no solo sobre el confeso dicho del reo arrepentido, si no sobre la otra evidencia que cohesionada a esta permite colegir que el ‘falso positivo’ construido con Gelver Eduardo Muñoz Montilla horas antes de la muerte de los señores Arley de Jesús Vallejo Cardona y Jhon Fredy García Cardona, bien le compromete no solo en el encubrimiento de estas conductas criminales, si no en su propia realización”.

Desde luego, el reparo es por error en la calificación jurídica, pero este a su vez depende o de la inadecuada selección, aplicación o interpretación de la ley, o de la errada valoración de las pruebas y en ese sentido no hay demostración alguna del reproche, sobre todo por las manifiestas expresiones contradictorias del recurrente, como la transcrita.

En esa medida no contiene la demanda argumento alguno que tienda a demostrar una violación directa de una norma sustancial y que como consecuencia de ello se hubiere incurrido en el defecto de calificación de la conducta punible que se alega; la fundamentación, a pesar de las inconsistencias resaltadas, se centra esencialmente en hacer ver que la errada calificación fue determinada por una inadecuada apreciación probatoria, pero no evidencia el casacionista que el juzgador haya incurrido en un error que en ese aspecto sea posible examinar en casación, esto es si cometió errores de hecho en sus connotaciones de falsos juicios de identidad, de existencia o falsos raciocinios, o de derecho en sus modalidades de falsos juicios de legalidad y de convicción.

Por lo mismo se desconoce, salvo las críticas que se hacen a la valoración de la supuesta confesión del procesado, cuál fue el medio de convicción indebidamente apreciado; a cambio simplemente se limita el libelista a sentar supuestos generales y a hacer inferencias abstractas acerca de que el procesado en connivencia con sus demás compañeros militares acordó previamente la muerte de civiles, que ni eran guerrilleros, ni lo fueron en combate, luego es imperativo concluir que la acusación de que se incurrió en un defecto en la calificación jurídica quedó indemostrada.

4. Con todo, aún haciendo eco al ejercicio de valoración probatoria que en esta sede hizo la delegada, no podría estimarse próspera la censura, porque si bien es cierto y de modo objetivo el procesado estuvo presente en el operativo militar que produjo la muerte de dos civiles, no menos lo es que su presencia obedeció al hecho de que probablemente y por información de sus superiores, se iba a entrar en combate real y que como consecuencia de ello eventualmente se producirían bajas que serían repartidas entre los dos grupos militares que intervenían en la operación.

En ese orden, la confesión a que alude el recurrente ni siquiera podría tener el carácter de tal si se tiene en cuenta que al ser precisado el acusado en posteriores ampliaciones de indagatoria, luego de que admitiera que los hechos realmente habían obedecido a un montaje, no dejó entrever que previamente supiera que se iba a dar muerte a supuestos delincuentes, sino que de haber bajas estas serían distribuidas entre las dos unidades que participaron en el operativo.

Por eso mismo, su participación en el acto fue marginal en el sentido de que no estuvo en el sitio donde fueron muertos los civiles, tampoco disparó su arma en contra de ellos, no intervino para ponerles los camuflados ni en la plantación de armas como evidencia de que se trataban de guerrilleros en combate.

Es que, como lo releva el Ministerio Público ante esta sede, “Tales manifestaciones resultan coherentes con las pruebas recaudadas, las que por demás no revisten la potencialidad en grado de certeza para demostrar la responsabilidad del acusado como coautor o cómplice del delito de homicidio en persona protegida, porque lo que se infiere del acervo es que no tenía conocimiento previo de los delitos que se iban a cometer, no accionó su arma contra alguno de los occisos, no presenció directamente la comisión de los punibles, ni brindó una colaboración ulterior por acuerdo previo o concomitante con los mismos”.

O como lo sostiene razonadamente el ad quem:

“... el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si al haber formulado cargos al señor Gelver Eduardo Muñoz Montilla como autor del delito de encubrimiento por favorecimiento del delito de homicidio... se contrarió de modo manifiesto la evidencia que obra en el proceso.

“Debido a que la contrariedad señalada se hace consistir por el apelante en que el procesado, sin querer, habría confesado su coautoría en los homicidios al admitir su participación en el plan acordado, viene al caso reparar detenidamente en lo que este admitió.

“Aparentemente ante el avance de las pesquisas, el procesado decidió admitir que los homicidios investigados no se habrían producido en combate, sino que se trató de una falsa operación militar, lo cual hizo en una ampliación de indagatoria del 29 de mayo de 2007, en la cual, entre otras cosas dijo que a instancias del sargento viceprimero Rojas, fue conducido con sus hombres, del alto de Boquerón al Batallón Pedro Justo Berrío, donde debieron esperar a las fuerzas especiales, luego de lo cual: ‘nos reunieron con el capitán y nos informaron que realizaríamos una misión, que iban a ver unas bajas y que esas bajas iban hacer compartidas, eso lo dijo mi primero Rojas...’.

“En este aparte el recurrente cree encontrar la confesión de que el sentenciado participó en el doble homicidio de los civiles, pues su actuar se inscribiría dentro de una coautoría...

“Juzga la Sala que al margen de la credibilidad que merezca la aclaración posterior que al respecto introduce el procesado en su ampliación de indagatoria en el sentido de que siempre habló de un futuro, es decir, de si habría bajas; lo cierto es que al no especificarse claramente el contenido de la ampliación de indagatoria que citamos, cuál era la misión táctica que se iba a hacer y que no se reconociera que era para ejecutar a dos civiles, no cabe atender que existiera una explícita o táctica admisión de que se conociera el propósito homicida y se participara de él.

“Aún más, en este tema cabe distinguir entre el propósito de dar de baja a no combatientes y la finalidad de hacerlos parecer como tal para obtener beneficios como el reconocimiento, los permisos, las recompensas o cualquier utilidad que ello depare.

“De la lectura de las ampliaciones de indagatoria del procesado, luego de que se decide a admitir el actuar ilícito de la fuerza pública en este caso, no se extrae, a juicio de la Sala, que este admitiera su responsabilidad en los homicidios, con mayor razón cuando asevera que solo conoció de los occisos o vio sus cuerpos cuando eran cadáveres y se muestra ajeno a la organización de la escena que simulaba un falso combate...

“Esta dificultad probatoria, así como referencias indiciarias sobre la ejecución de los no combatientes, hacen que no pueda considerarse irrazonable la hipótesis de la Fiscalía de que el procesado es apenas un encubridor...

“Por último, conviene aclarar que más que un problema de calificación jurídica... lo que media es el problema probatorio de si existe prueba suficiente que demuestre sin duda que el procesado participó en un plan criminal cuyo objetivo fuera quitarle la vida a los jóvenes Arley de Jesús Vallejo Cardona y Yon(sic) Fredy García Cardona y no aprovechar su deceso como un positivo, asunto que no refulge de la prueba obrante de modo que pueda aseverarse que está así demostrado por fuera de toda duda, causa por la cual procede confirmar el fallo recurrido”.

En esas condiciones, si hubo un acuerdo con los miembros de la Afeur, no fue para dar muerte a civiles inermes, sino para entrar en un operativo militar real que tenía por fin capturar o repeler a miembros de la guerrilla que asaltaban y extorsionaban a personas que transitaban por aquel corregimiento.

5. Sin vocación de éxito el reparo, tampoco puede entenderse franqueada la posibilidad de la casación oficiosa que propone el demandante so pretexto de que se trata de un caso de trascendencia, connotación y gravedad, porque aunque la Corte no desconoce estos elementos en tan lamentable hecho, lo cierto es que de lege lata tal mecanismo solo es procedente cuando se encuentre demostrada alguna situación de nulidad, o una ostensible afrenta a las garantías fundamentales, que acá en verdad no se aprecia en esa condición dada la dialéctica que en este asunto tuvo el tema probatorio.

6. Finalmente y dada la petición del Ministerio Público ante esta Sala, de que se case oficiosamente la sentencia impugnada para excluir la condena en perjuicios morales irrogada en contra del procesado, por considerar que no hay nexo causal entre el delito objeto de condena y el daño que se dice causado a las víctimas por las falsas imputaciones contra los occisos, no encuentra en ella la Corte fundamento alguno que permita pregonar que con dicha decisión se vulneraron garantías fundamentales del acusado, porque más allá de las exactas expresiones utilizadas por el juzgador, lo evidente es que el encubrimiento por favorecimiento denota un silencio ilícito que en esta caso ayudó en principio a eludir la acción de la autoridad y a entorpecer la investigación.

Ese silencio punible que acalló la verdad de lo acontecido produjo a no dudarlo en los dolientes de los civiles dados de baja una afectación moral que el juzgador adecuadamente tuvo en cuenta, por eso, a diferencia de lo sostenido por la delegada sí hay un nexo causal entre el delito imputado y el daño padecido con ese encubrimiento porque la concreción de este impidió, a no dudarlo conocer desde el principio que los civiles ni eran guerrilleros, ni fueron muertos en combate.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Esta providencia no admite recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».