Sentencia 3266 de enero 23 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCEPTO DE EMPLEADO OFICIAL

PARA EFECTOS PENALES

Magistrado Ponente:

Dr. Dídimo Páez Velandia

Casación 3266

Aprobado Acta Nº 003.

Bogotá, D.E., enero veintitrés de mil novecientos noventa y uno.

Vistos

El Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, en decisión del diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, impuso a Alfredo Ramírez Juliao la pena principal de treinta y seis meses de prisión, como autor responsable de los delitos de concusión y cohecho, en concurso. Por medio de la sentencia de veintisiete de mayo del año de mil novecientos ochenta y ocho, ya indicado, el Tribunal Superior, en relación con este mismo procesado, revocó el fallo, para, en su lugar, absolverlo por el delito de concusión. Así mismo, reformó la decisión en el sentido de condenarlo a la pena principal de treinta y nueve meses de prisión como autor de concurso homogéneo y sucesivo integrado por varios delitos de cohecho propio.

Inconforme con la sentencia del Tribunal, el defensor ha interpuesto recurso extraordinario de casación.

Hechos

En el fallo impugnado, aparecen sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera:

“La situación fáctica sometida a debate en este juicio consistió en que en diciembre de i 983 la acusada Lilia María Rodríguez, adjudicataria del puesto de venta número 140 del combustible C.L.D. — cocinol—, ubicado en la calle 33 número 105-30, Fontibón D.E., acudió a la oficina de cocinol del Ministerio de Minas, donde habló con Margarita Márquez acerca de qué era lo que debía hacer para poder sacar y vender a precio mayor y sin correr el riesgo de recibir sanción, una gran parte del combustible que sE le entregaba para ser distribuido entre los usuarios, recibiendo como respuesta el que debería dar a Alfredo Ramírez Juliao, secretario ejecutivo del comité de cocinol, por intermedio de ella—Margarita—, 20 mil o 30 mil pesos quincenales, según que la cantidad del combustible desviada fuera de 1 mil o l mil quinientos galones.

Así, a partir de entonces y cada 15 días, Lilia estuvo entregando 20 ó 30 mil pesos a Margarita para que ésta a su vez se los diera a Alfredo, a cambio de lo cual éste se comprometió a no hacer nada para que Lilia fuera sancionada.

Aproximadamente 2 meses después Margarita dejó de trabajar en la oficina de cocinol—la función que cumplía era la de jefe de inspectores—, pero continuó recibiendo, en su apartamento de la calle 54 número 9-28 de esta ciudad, piso 6º, el dinero que cada quincena Lilia le llevaba allí. Sin embargo, a mediados de 1984 Ramírez Juliao la llamó—a Lilia— requiriéndola por no haber entregado dinero en las 2 últimas quincenas, pero como le aseguró que sí había hecho los pagos oportunamente a Margarita, aquél le dijo que a partir de ese momento le entregara el dinero personalmente a él en el Ministerio de Minas lo cual efectivamente cumplió.

Poco después Lilia quiso dejar de sacar el cocinol para venderlo a precio más alto y, por supuesto, de entregar dinero a Ramírez Juliao, a quien se lo hizo saber, pero éste le advirtió que entonces le enviaría los inspectores, como en efecto lo hizo. A la siguiente quincena Alfredo la llamó diciéndole que le iba a entregar el combustible y que ella debía acudir a llevarle el dinero, lo que obedeció por temor a perder su cupo como expendedora del producto, debido a la autonomía que para hacerlo tenía Ramírez Juliao.

Finalmente, en virtud de una investigación adelantada por el funcionario del Ministerio de Minas Rey Orlando Súa Carreño—denunciante—, y por el nuevo secretario ejecutivo del comité de cocinol, Hernán Rocha, se estableció lo anterior, es decir que Lilia estaba vendiendo al por mayor, por precio más alto del autorizado y a personas inescrupulosas que lo revenderían a los usuarios incrementando nuevamente el valor, el cocinol que oficialmente se le entregaba, por lo que se adelantó un operativo con la colaboración del Departamento Administrativo de Seguridad que concluyó el 24 de septiembre de 1984 con la aprehensión de Ramírez, momento después de haber recibido, en la que fuera su oficina, un sobre con 30 mil pesos en billetes de distintas denominaciones que le entregó Lilia, los que previamente habían sido identificados con su número de serie”.

Actuación procesal

1. Fueron vinculados a la investigación Alfredo Ramírez Juliao, Margarita Márquez Caballero y Lilia María Rodríguez o Lilia María Rodríguez de Ramírez, a quienes, así mismo, se les llamó a responder en juicio. A Ramírez Juliao, como autor de concusión y cohecho, a Márquez Caballero como cómplice de cohecho y a Rodríguez o Rodríguez de Ramírez por cohecho y especulación.

2. Rituada la causa y celebrada la respectiva diligencia de audiencia pública, se dictó la sentencia de primera instancia. En ella, los procesados fueron hallados responsables por los delitos y en las modalidades porque se profirió en su contra auto de proceder. De acuerdo con esto, se les condenó; a Ramírez Juliao a la pena principal de treinta y seis meses de prisión; a Márquez Caballero a la de seis meses y a Rodríguez o Rodríguez de Ramírez a siete meses.

3. El Tribunal Superior, por medio del fallo materia del recurso extraordinario que ocupa la atención de la Sala, al resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de primer grado, se pronunció en los siguientes sentidos:

a) Revocó las condenas por concusión y especulación proferidas contra Ramírez Juliao y Rodríguez o Rodríguez de Ramírez, y

b) La reformó en el sentido de condenar a Ramírez Juliao como autor de cohecho propio en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de 39 meses de prisión; a Márquez Caballero a la de 25 meses como cómplice y a Rodríguez o Rodríguez de Ramírez a 10 meses como autora de cohecho por dar u ofrecer, en concurso.

La demanda

El defensor de Alfredo Ramírez Juliao, al sustentar el recurso de casación, con fundamento en el inciso 1º del numeral 1º del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal de 1971, formula contra la sentencia, como único cargo, el de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 63 y 141 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de la misma normatividad.

En demostración de la censura, de manera concreta, plantea que el procesado, para el momento de los hechos, no poseía la calidad de empleado oficial de acuerdo con las hipótesis previstas por el Código Penal en el artículo 63. Conforme con esto, luego de destacar que la situación del recurrente sólo puede ser discutida en relación con el concepto de “encargado de un servicio público”, en el que se le encuadra en el fallo para derivar de allí la cualificante como sujeto activo del delito de cohecho propio por el que fue condenado, advierte que en tales eventos no basta con la simple prestación del servicio para que, por esa única circunstancia, el particular se convierta en sujeto de delito contra la administración pública, como lo entiende el Tribunal en el fallo impugnado. En su criterio, en tal tipo de situaciones, es indispensable que el encargo obedezca a determinados patrones legales, entre los cuales debe ser examinada la relación existente entre quien lo ejerce y la administración pública.

A partir de esta orientación, se explica por el impugnante la naturaleza del contrato celebrado entre Ramírez Juliao y la Empresa Colombiana de Petróleos, en lo cual se destaca cómo allí no se determina el ejercicio de una función administrativa por parte del implicado, en razón a que el régimen imperante para este tipo de contratos lo prohibía, no obstante, entre las gestiones pactadas, apareciera convenida la de coordinar la distribución y transporte de cocinol, actividad catalogada como servicio público por la ley. En este sentido, estima que la violación de la ley sustancial en que incurrió el Tribunal en el fallo, radica en la no consideración a la relación de carácter contractual existente entre el procesado y la empresa Ecopetrol, por lo que, sin más, se llegó a concluir que si el procesado estaba encargado de actividades vinculadas con el transporte de un derivado del petróleo, lo estaba de un servicio público, lo cual, en opinión del censor, no puede ser suficiente para el establecimiento de la calidad de empleado oficial con fines penales. En apoyo de este planteamiento, trae como ejemplo las situaciones que se presentarían si alguien golpea a un conductor de bus, o se apropia de bienes pertenecientes a una empresa, de las cuales, dice, a pesar que el transporte es un servicio público, habría que convenirse que estos hechos no corresponden a violencia contra empleado oficial y peculado. Con fundamento en esto, continúa, Ramírez Juliao no podía cometer cohecho, pues no poseía el carácter de empleado oficial. Al entender el Tribunal lo contrario, concluye, dio aplicación indebida a los artículos 63 y 141 del Código Penal, dejando, consecuentemente de aplicar los artículos 2º y 3º del mismo estatuto que, en su correcta observancia, habrían conducido a absolver al sentenciado.

Con base en los anteriores planteamientos, demanda la casación del fallo para que se proceda a dictar el de sustitución absolviendo a Alfredo Ramírez Juliao.

El concepto del Ministerio Público

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal es de la opinión que el cargo hecho a la sentencia no puede prosperar. Coincide con el casacionista en que la situación del implicado Ramírez Juliao, en orden a establecer si poseía o no la calidad de empleado oficial, en la realización de los hechos juzgados, debe ser discutida dentro de lo que el legislador llamó “encargado de un servicio público”.

A este respecto, parte de la noción de contrato de prestación de servicios como aquél destinado a desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta, como medio de vinculación del procesado recurrente con la administración pública.

En estos eventos, estima que debe consultarse el régimen legal de la entidad contratante para conocer las funciones específicas que debe cumplir. Conforme con ello, destaca, si un particular, por medio del contrato, entra a ejercer funciones en nombre de la entidad, excepto las administrativas, adquirirá la categoría de empleado oficial. Contrariamente, si su actividad difiere de la ejercida por el organismo, el contratista conserva su carácter particular, pues no estaría ingresando a la órbita específica de la entidad.

Para el presente caso, se concluye, si Ramírez Juliao era el ejecutor de las políticas de expendio del cocinol trazadas por Ecopetrol, estaba encargado de un servicio público, de acuerdo con el criterio expuesto. Por ende, debe ser tenido como empleado oficial en los términos señalados en la sentencia, razón por la cual la demanda no debe prosperar.

Consideraciones de la Corte

El planteamiento del censor, en el cual apoya la impugnación al fallo, consistente en que fueron aplicados indebidamente los artículos 63 y 141 del Código Penal y, consecuentemente, inaplicados los artículos 2º y 3º de la misma normatividad, circunscribe el tema de pronunciamiento a aspecto bien específico: la determinación de los eventos en que el encargado de un servicio público, para efectos penales, posee la calidad de empleado oficial y si ella es predicable del sentenciado en el momento de la realización de los hechos por los que fue juzgado.

Esto, por cuanto el casacionista, en sustentación de la censura, niega que su poderdante tuviera la calidad de empleado oficial que le atribuye el Tribunal, no obstante se le hubiera confiado la prestación de un servicio público, pues, en su criterio, dada la naturaleza del contrato de prestación de servicios, por medio del cual se le vinculó a la administración, no se le delegó función administrativa alguna y, por lo mismo, en ningún momento de su ejecución, momento en que realizó los hechos, perdió su condición de particular. Es decir, para el recurrente, y así lo sostiene de manera expresa, en todos los eventos contemplados por el artículo 63 del C. P., debe consultarse, con carácter de principio general, el tipo de vinculación existente entre el sujeto y la administración, no siendo posible que con el solo examen a la función pueda dejarse sentado la calidad de empleado oficial, como una interpretación laxa del artículo 63 ya citado, daría a pensar.

La tesis del recurrente, en principio, ofrécese lógica y fundada en necesarias racionalizaciones de los conceptos de empleado oficial que, para fines penales, emplea el Código Penal vigente. Estos, por obedecer a propósitos muy propios del ejercicio de la función penal, indefectiblemente se presentan como nociones complejas, requeridas de concreción en directa relación con los fines a los que sirven. Por eso, si bien este tipo de nociones encuentra su alcance precisado, las más de las veces, en el derecho administrativo, generalmente en razón de las categorizaciones laborales, debe entenderse que la ley penal, por modo autónomo, ha elaborado su propio catálogo con las especies de tal entidad.

Es en este sentido que, para los efectos penales, la noción de empleado oficial no sólo toma en cuenta a aquellos sujetos que se vinculan con el estado mediante un contrato de trabajo, en carácter de trabajadores oficiales, o que por habérseles designado mediante decreto, resolución o cualquier otro acto administrativo y haber aceptado el cargo y tomado posesión de él, adquieren la calidad de empleado o funcionarios públicos, o porque se pertenece, como miembro, a las Fuerzas Armadas, o a una Corporación Pública, sino también al particular que, aun de modo transitorio, ejerza cualquier función pública, o que se le haya encargado de un servicio público.

Por supuesto, dentro de esta complejidad de conceptos, son sin duda los de la persona que ejerce cualquier función pública y el del encargado de un servicio público, los que mayores dificultades en su determinación ofrecen. En algunas ocasiones, en tal labor, se acude al criterio de la función: si ésta puede ser reputada como pública o servicio público, el encargado de ella será empleado oficial. Precisamente, para el impugnante en este caso, fue ese el tipo de deducción a la que se acudió en el fallo recurrido para predicar de Ramírez Juliao la calidad de empleado oficial. Como éste estaba encargado de la distribución y transporte de un derivado del petróleo —cocinol—, actividad definida como servicio público de acuerdo con el artículo 212 del Código de Petróleos, no obstante el contrato celebrado con Ecopetrol no modificara su status de particular, ni implicara la delegación de función administrativa, adquiría el carácter de empleado oficial.

En otras ocasiones, se procede de modo inverso. Esto es, entendiendo que sólo pueden ejercer función pública o encargarse de un servicio público, quienes posean determinada vinculación con el Estado que lo hagan delegatario de las gestiones correspondientes a éste. En los términos de la impugnación, esta ha debido ser la orientación con la cual el sentenciador tenía que seleccionar las normas llamadas a regir el caso; luego, al no observarla, erró en la subsunción que de la conducta hizo, pues, si bien Ramírez Juliao tenía entre las actividades a desarrollar, derivadas del contrato celebrado con Ecopetrol, una catalogada como servicio público, a él no se le delegó función administrativa alguna, por prohibición establecida en el régimen contractual imperante para su vinculación.

La adopción de uno u otro de los criterios expuestos, sin las matizaciones que los términos de su consagración legal imponen, inexorablemente conduce a incertezas en su aplicación. Es así, que, en relación con el primero de ellos, la simple consideración al carácter de función o servicio público, con prescindencia de la manera como se llega a su ejercicio o se es encargado de ella, amplía las posibilidades de comprensión bajo el concepto de empleado oficial de manera tal que el sentido y funcionalidad de la disposición se pierde. Ciertamente, como lo destaca el casacionista, con tal orientación tendría que admitirse que todos los conductores de vehículo de transporte colectivo, en cuanto éste es definido genéricamente como un servicio público, poseerían la calidad de empleados oficiales, para efectos penales. Idéntica situación se presentaría con los profesores de centros de enseñanza privada, en razón al carácter de servicio público que ostenta la educación, independientemente de la naturaleza del ente llamado a prestarla. Por esta laxitud así mismo, debe ser admitido que el usurpador, si es el puro carácter de función o servicio público lo que califica al sujeto como empleado oficial, también tendría tal condición.

La otra orientación, asumida en términos escuetos, generaría como efecto una restricción de tal alcance que haría inoperante las categorías de empleado oficial que se examinan. Evidentemente, si sólo puede ser encargado de un servicio público o ejercer una función de tal naturaleza, quien en virtud de relación jurídica específica— acto administrativo, contrato, etc.—, en que el Estado le delegue una gestión que le es propia, de acuerdo con las muy variadas connotaciones que adquiere la noción de función y servicio público en el Estado contemporáneo, francamente quedarían por fuera de la tutela penal vastísimos sectores de la actividad administrativa.

En este sentido, es que los conceptos de “persona que ejerza cualquier función pública”, o “estuviere encargada de un servicio público”, en superación de los extremismos vistos, como antes fuera indicado, deben matizarse de acuerdo con los términos de su consagración legal. Por eso, establecer cuándo se trata del ejercicio de una función pública o el encargo de un servicio público, como categorías de la calidad de empleado oficial, para efectos penales, impone no sólo la comprobación de la naturaleza pública de la función o el servicio, sino también cómo se llega a su ejercicio o encargo por parte del sujeto. Por supuesto, esto no puede ser entendido, como de manera radical parece apreciarlo el censor, que siempre que se trate de una función o servicio público, por virtud de ella, sólo puede adquirir la calidad de empleado oficial, quien se haya relacionado con la administración por medio de una vinculación laboral. El sentido de lo expuesto, insístese, no posee tan extremo alcance; al respecto, ya fueron explicados los efectos de una tal postura. Simplemente, debe establecerse, con in dependencia de la naturaleza que dentro de la nomenclatura propia del derecho administrativo se dé al acto por el cual se establece el ejercicio de la función o se otorga el encargo del servicio, si dentro de las atribuciones del ente que las confiere, la función o el servicio, le son propios y, si por medio de ese acto hace la delegación. En este aspecto, debe señalarse la coincidencia con el criterio del procurador delegado.

Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que la inconformidad del casacionista y, consecuentemente, la violación de la ley sustancial sobre la que apoya su demanda de desquiciamiento del fallo del Tribunal, proferida contra Alfredo Ramírez Juliao, resultan infundadas.

Como ya fuera destacado, por disposición del artículo 212 del Código de Petróleos, la distribución y transporte del cocinol, en cuanto él es un derivado del petróleo, son actividades catalogadas como servicio público. Por virtud del contrato de prestación de servicios celebrado entre Ecopetrol y el procesado Ramírez Juliao, se convino la coordinación de tales actividades por parte de este último (fol. 66 c.o.1.), las cuales, de acuerdo con la Resolución 001063 de 1980, emanada del Ministerio de Minas y Energía (fl. 58 y s.s. c.o.1.), integraban parte de la política oficial relacionada con la materia, a cargo de un comité de cuya composición formaba parte no sólo Ecopetrol, sino quien desempeñara el cargo de secretario ejecutivo, para el cual fue contratado Ramírez Juliao.

De acuerdo con el criterio fijado, en punto a una racional determinación de quiénes poseen la calidad de empleados oficiales por ejercer una función pública o ser encargados de un servicio público, para fines penales, resulta innegable que, independientemente que el contrato celebrado entre Ramírez Juliao y Ecopetrol dé cuenta en sus cláusulas de la no creación de ningún vínculo laboral y regirse por las disposiciones del derecho civil, por medio de él se delegó en el procesado la prestación de un servicio público a cargo, entre otros, de la entidad que lo contrató, en cuanto hacía parte integrante del comité encargado de diseñar y ejecutar las políticas relacionadas con el abastecimiento del combustible de uso doméstico denominado cocinol creado por el Ministerio de Minas.

Deviene, entonces, de lo anterior, indiscutiblemente, la calidad de empleado oficial que ostentaba el procesado, calidad con la cual realizó las conductas tipificadas como cohecho propio y por las que, en su contra, se profirió la sentencia condenatoria impugnada. Luego, claro resulta que la aplicación indebida de los artículos 63 y 141 del Código Penal, como sentido de la violación de la ley sustancial denunciada, no tuvo ocurrencia; consecuentemente, tampoco, la inaplicación de los artículos 2º y 3º del mismo estatuto, razón por la cual la impugnación es infundada.

No prospera el recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Jorge Enrique Valencia M.—Ricardo Calvete Rangel—Anselmo Chávez Narváez, Conjuez— Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásque2—Dídimo Páez Velandia—Édgar Saavedra Rojas—Juan Manuel Torres Fresneda.

Rafael I. Cortés Garnica, Secretario.

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