Sentencia 32672 de 3 de diciembre de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 32672

Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2009

EXTRACTOS: «Finalizada la audiencia de juzgamiento, procede la Sala a dictar sentencia dentro del juicio adelantado contra el ex gobernador de Sucre doctor Salvador Arana Sus, quien fuera acusado como posible responsable de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.

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Consideraciones de la Corte:

1. Competencia.

1.1. La Sala, de acuerdo con los artículos 235 ordinal 3º de la Constitución Política y 75 numeral 7º de la Ley 600 de 2000, es competente para juzgar al doctor Salvador Arana Sus, quien para la época de los hechos ostentaba la calidad de gobernador del departamento de Sucre.

Ha venido sosteniendo esta corporación que la función cumplida por los servidores públicos se torna fundamental para efecto de determinar la competencia de la Corte Suprema de Justicia como juez cuando los mismos cesan en su cargo, como lo prevé el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, pues solamente habrá lugar a prorrogarla cuando la conducta punible tenga relación con las funciones desempeñadas.

Relación que según se ha dicho no es en abstracto, sino establecida de la vinculación directa y natural con la función oficial del investigado para concluir que la garantía de un procesamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia se explica en procura de una concreta y real protección a la dignidad del cargo y la institución representada, razón que justifica que la Constitución y la ley hayan entregado una especial consideración a quienes desempeñan o ejercieron preponderante labor pública.

Al respecto, ha señalado la Corte:

"Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer a estas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades"(7).

Ahora, la naturaleza de la infracción es determinante para establecer la prórroga de competencia privativa y especial de la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que la verificación y comprobación de que la conducta punible se vincula a la función desempeñada, tal como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, es lo que determina procesalmente la especial y privativa competencia de esta corporación.

Desde esta óptica, queda claro que el fuero constitucional o legal para el juzgamiento de quienes así les fue atribuido, corresponde a la Sala de Casación Penal como decisión política que busca preservar no la inmunidad de aquel servidor público desde una visión personal, sino desde la función, lo cual explica que la Corte pueda asumir o retener la competencia solo en aquellos casos en que se estime que se ejecutó una conducta que tiene una relación de imputación concreta con la función realizada, pese a que esa condición en la actualidad no se ostente.

Esta relación de imputación, además, resulta indispensable para garantizar la independencia de los poderes públicos, que es la idea original sobre la cual descansa la institución del fuero especial reconocido constitucionalmente, por razón del cargo, durante el desempeño de las funciones o con ocasión de ellas.

Verificada la presente actuación se debate la posible vinculación de Salvador Arana Sus con grupos al margen de la ley, cuando oficiaba como gobernador del departamento de Sucre, colocando su cargo al servicio de los mismos, en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, en cuya calidad intervino en la desaparición forzada y posterior homicidio de Eudaldo León Díaz Salgado, alcalde de El Roble(8).

En otras palabras: la Corte es competente en el presente asunto porque la conducta atribuida a Arana Sus se materializó en unos entornos de conexión, enlace, correspondencia o efectos reflejos con las funciones públicas desempeñadas. La finalidad paramilitar de "refundar la patria" fue un proyecto criminal al que se concertaron servidores públicos que pusieron al servicio el cargo que ostentaban y lo funcional del mismo.

1.2. La elección de Salvador Arana Sus como gobernador de Sucre y el ejercicio de sus funciones se encuentra inescindiblemente ligada a las funciones propias de la alta investidura a la cual accedió, y ello irradia el delito a él atribuido, en cuanto el pacto que realizó con los grupos paramilitares, en su caso, no tuvo apenas como elemento relevante su condición de candidato, sino la de mandatario seccional, gracias a lo cual pudo comprometer la gestión con los dirigentes de esos grupos y prometer hacia futuro seguir actuando a favor de estos.

Cuando el delito que se le atribuye al procesado fue cometido al momento de desempeñarse como gobernador y revela una incuestionable vinculación con esa labor, no existe solución de continuidad ni mucho menos referencia a un delito común, razones suficientes para que se entienda necesario que la Corte adelante el juicio y emita la sentencia, a pesar de que el acusado ya concluyó el ejercicio de la función para la cual fue elegido(9).

1.3. Por último, ha de afirmarse que la jurisprudencia de la Corte aplicable al presente proceso no posibilita afirmar que se esté ante el fenómeno de tránsito de leyes en el tiempo ni en el espacio, ni de la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho y en relación con normas instrumentales de efectos sustanciales.

Tampoco se trata de la aplicación in malam partem del postulado de analogía pues esto ocurre ante la ausencia de normativa que regule el tema de que se trate. En igual sentido, no puede hablarse de menoscabo al principio de retroactividad favorable de una norma procesal de efectos sustanciales. De lo que aquí se trata es de una variación de jurisprudencia mediante la cual se superó y corrigió una interpretación referida a los alcances de la competencia derivados del parágrafo en cita(10).

Por lo anterior, estimó la Sala, que ostenta la competencia para el conocimiento de la presente actuación, conforme en su oportunidad lo declaró.

2. Notas preliminares.

2.1. Los delitos de lesa humanidad(11).

Surge necesario para la Sala manifestar en atención a las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico que ha sido objeto de análisis, si las operaciones ejecutadas por los grupos armados organizados se dirigen sistemáticamente contra personas y bienes que no constituyen objetivos militares, para efectos de la responsabilidad individual de sus miembros, las conductas ejecutadas en ese contexto de violencia al mismo tiempo que pueden llegar a configurar crímenes de guerra(12), delitos de lesa humanidad(13), genocidios(14), violaciones graves de derechos humanos(15) e incluso delitos comunes si se dan los presupuestos para ello. Esto último, porque el Convenio internacional para la supresión de la financiación del terrorismo, adoptado por la ONU el 9 de diciembre de 1999, y aprobado a nivel nacional mediante la Ley 808 de 2003, establece que:

"Comete delito en el sentido del presente convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilice, o a sabiendas de que serán utilizados en todo o en parte, para cometer cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo".

De acuerdo con la mencionada convención, comete delito enmarcado dentro del contexto del terrorismo, quien financia operaciones encaminadas a causar la muerte o lesiones corporales graves a civiles o personas que no participan directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, siempre que la conducta se ejecute exclusivamente con el propósito de intimidar a la población civil, criterio que ha sido utilizado para denegar peticiones de asilo sobre la base de que la calificación como terroristas de los delitos presuntamente cometidos por los peticionarios, privan a tales conductas de cualquier naturaleza política.

A nivel interno, ya esta corporación se ha pronunciado en el sentido que las conductas cometidas por los integrantes de grupos paramilitares, entre ellos, los miembros de las autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, no tienen posibilidad de enmarcarse dentro del concepto de delito político, porque, entre otras razones, sus actos "no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, (sino) con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares"(16).

Importante resulta señalar que los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron, por omisión de toda relación con un conflicto armado, que los crímenes de lesa humanidad pueden cometerse en tiempo de paz o durante conflictos armados. Aunque los Tribunales de Nuremberg y Tokio limitaron su competencia respecto de los crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la segunda guerra mundial, posteriores convenciones y la misma jurisprudencia internacional(17), han puesto de manifiesto que no es necesario que el acto se cometa durante un conflicto armado para que constituya un crimen de lesa humanidad.

Cuando se trata de los crímenes de lesa(18) humanidad, habla de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado, inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas(19) y, por otro, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad.

En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano.

Sobre la esencia del delito de lesa humanidad, vale traer a colación lo expresado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoeslavia, en su sentencia sobre el caso Erdemovic:

"Los crímenes contra la humanidad son actos graves de violencia que dañan a los seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su vida, su libertad, su bienestar físico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, la cual debe forzosamente exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad también trascienden lo individual, puesto que cuando lo individual es violado, la humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada. De allí el concepto de la humanidad como víctima que caracteriza de manera esencial los crímenes contra la humanidad".

Antes del Estatuto de Roma, los principios para el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad se encontraban dispersos en varios instrumentos jurídicos. Así, en tiempos de guerra, la categorización de tales delitos estaba dada por las convenciones de Ginebra y de La Haya, mientras que en tiempo de paz, este tipo de conductas se tipificaba en convenciones diversas, tales como los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio.

En el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, artículo 6º, literal c, se incluyeron como crímenes de lesa humanidad: el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación o cualquier acto inhumano cometido contra la población civil antes o durante la guerra, y las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieren sido perpetrados(20).

Con el paso del tiempo el catálogo de los crímenes de lesa humanidad se ha ido ampliando, por ejemplo, con el apartheid(21), la desaparición forzada de personas, la violación y la prostitución forzada. De igual manera, los elementos esenciales de la noción de crimen de lesa humanidad han sido precisados por ciertos tratados internacionales, resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y sentencias proferidas por los Tribunales penales internacionales ad hoc para Ruanda y la antigua Yugoslavia.

A partir de la vigencia del Estatuto de Roma, se codifican los principios y los tipos penales internacionales que se hallaban antes dispersos en varios pactos o tratados internacionales. Es así como en el artículo 7º se describen algunos tipos penales que caben dentro de la definición dada a "delitos de lesa humanidad", agregando características comunes a estos como los de "generalidad", "sistematicidad" y "conocimiento". Sin embargo, el estatuto no entra a diferenciar entre delitos internacionales y delitos de lesa humanidad, razón por la cual se considera que los últimos forman parte del género de los primeros y, por tanto, siendo específicos contienen rasgos muy concretos que los diferencian de otros delitos.

La definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida en el Estatuto de Roma comprende las conductas tipificadas como asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier otro acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada; apartheid (discriminación racial institucionalizada); o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque "generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque"(22).

Se advierte que en el proyecto de texto definitivo de los elementos de los crímenes tipificados en el Estatuto de Roma(23), a manera de introducción del artículo 7º del mismo, se anotó:

"1. Por cuanto el artículo 7º corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en el artículo 7º, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo.

2. Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participación requerida en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque. No obstante, el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole.

3. Por "ataque contra una población civil" en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos que se refiere el párrafo 1 del artículo 7º del estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la "política... de cometer ese ataque" requiere que el Estado o la organización promueve o aliente activamente un ataque de esa índole contra la población civil".

Como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia de revisión a la ley aprobatoria del Estatuto Penal de Roma(24), la definición de crímenes de lesa humanidad que trae el estatuto difiere de la empleada hasta el momento en el derecho penal internacional en varios aspectos. Por un lado, el estatuto amplía la definición para incluir expresamente las ofensas sexuales (distintas a la violación(25)), el apartheid y las desapariciones forzadas. Además, el estatuto aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de paz o de conflicto armado y no requiere que se ejecuten en conexión con otro crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad, la cual ha de estar relacionada con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional.

El ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propósitos.

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque:

a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas;

b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado;

c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo estatuto;

d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y

e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales.

Con el fin de precisar los términos que se incluyen en la definición del concepto de crimen de lesa humanidad, la Sala transcribe el artículo 7.2 del estatuto, en cuanto define que:

"i) "Desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado".

También es pertinente reseñar que en la citada sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional destacó que estos crímenes, que ofenden la dignidad inherente al ser humano, tienen varias características específicas, a saber:

"Son crímenes imprescriptibles. Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes. A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se le puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio".

A nivel interno, ya lo ha dicho la Sala(26),

"Los crímenes de lesa humanidad tienen fundamento constitucional y legal. En el primer orden, la Carta Política contiene una serie de mandatos que se constituyen en la plataforma para la punición de los crímenes de lesa humanidad. Así, el artículo 11 dispone que "el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte"; por su parte, el artículo 12 establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"; el artículo 13 recoge el principio fundamental de igualdad, que para el efecto prohíbe cualquier tipo de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el artículo 17 en cuanto prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas.

Simultáneamente y en forma complementaria, en virtud de la teoría del bloque de constitucionalidad, derivada del artículo 93 de la Carta Fundamental, que consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario, resulta indiscutible la fuerza vinculante del conjunto de normas internacionales que prohíben conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad".

Es bien sabido que(27)

"Colombia suscribió el 8 de mayo de 1994 la "Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas", adoptada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001. En esta convención, los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a adoptar varias medidas, entre ellas:

a) La tipificación como delito de la desaparición forzada de personas y la imposición de una pena apropiada de acuerdo con su extrema gravedad; b) el establecimiento de la jurisdicción del Estado sobre la causa en los casos en que el delito se haya cometido en su territorio; c) la consagración de la desaparición forzada como delito susceptible de extradición; e) la prohibición de aceptar la obediencia debida como eximente de responsabilidad; y f) la prohibición de que presuntos responsables del delito sean juzgados por jurisdicciones especiales.

Finalmente, cabe citar el Estatuto de Roma, que como ya se anotó se constituye en parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad.

Ahora bien, el genocidio, la desaparición forzada y el desplazamiento forzado, solo fueron introducidos como delito en la legislación nacional a través de la Ley 589 de 2000, que fue incorporada y ampliada en el nuevo Código Penal -Ley 599 de 2000-.

En los debates legislativos previos se insistió en que la tipificación en el ámbito interno de tales delitos, junto con la tortura, pretendía "lograr la plena vigencia de los derechos humanos en nuestro país y adecuar nuestra normatividad a los postulados del derecho internacional de los derechos humanos"(28).

2.2. El concierto para delinquir con fines de paramilitarismo se tiene como delito de lesa humanidad(29).

Cuando una empresa criminal se organiza con el propósito de ejecutar delitos como desaparición forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., punibles que se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, dicha valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no solo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos(30):

"(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización".

Bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza(31), como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica(32).

Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (C.N., art. 93), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:

(i) Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).

"ART. III.Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio.

b) La asociación para cometer genocidio.

c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.

d) La tentativa de genocidio.

e) La complicidad en el genocidio".

(ii) Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (aprobada mediante L. 70/86).

"ART. 4º-1.Todo Estado parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura".

(iii) Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura (adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la L. 406/97).

"ART. 3ºSerán responsables del delito de tortura:

a) Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

b) Las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices".

(iv) Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (aprobada por la L. 707/2001).

"ART. II.Para los efectos de la presente convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes".

(v) Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (aprobado por medio del A.L. 2/2001 que adicionó el art. 93 de la C.N. y L. 742/2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien

"a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo".

Claramente se observa que tanto la legislación nacional, como ocurre con la normatividad interna, ha tenido en cuenta no solo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser sancionadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado y la desaparición forzada.

Estas conductas punibles no se subsumen entre sí porque el ocultamiento y la sustracción del amparo de la autoridad al que se somete a la víctima, más cuando esta debe tener el amparo especial con motivo de sus calidades, permiten estructurar el perfeccionamiento en forma autónoma e independiente de dichos sucesos con los propósitos ilícitos señalados.

La necesidad de una especial respuesta punitiva contra los responsables de los delitos de lesa humanidad ha sido considerada últimamente por el legislador nacional al establecer que el principio de oportunidad es posible aplicarlo a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley (L. 1312/2009(33), art. 2.17, reformatorio del 324 de la L. 906/2004), pero respetando la siguiente salvedad:

"PAR. 3ºNo se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años".

3. Los delitos imputados y la prueba para condenar.

3.1. La Fiscalía General de la Nación profirió resolución acusatoria contra el procesado por los siguientes delitos: coautor de concierto para delinquir agravado (C.P., art. 340.2); determinador de desaparición forzada agravada (C.P., arts. 165 y 166), y determinador de homicidio agravado (C.P., arts. 103 y 104.7.10).

Los delitos imputados a Salvador Arana Sus comparten las características de haber ocurrido mientras se desempeñó como gobernador del departamento de Sucre y se habrían presentado siguiendo un solo hilo conductor que corresponde, según los términos del llamamiento a juicio, a su intención de promover la permanencia y el dominio de los llamados paramilitares en su jurisdicción territorial, contexto en la ejecución de las distintas acciones típicas que se funden en el que se ha considerado un ánimo de promoción y auspicio efectivo del acusado hacia aquella agrupación al margen de la ley.

Desde dicha óptica, se tiene que con independencia de su evidente heterogeneidad, las tres situaciones fácticas, no obstante haber afectado distintos bienes jurídicos tutelados, no pueden observarse como hechos aislados, sino como eslabones de una cadena causal propia de estructuras criminales organizadas y previamente concertadas precisamente para cometer delitos indeterminados.

3.2. El artículo 232 de la Ley 600 de 2000 reclama para dictar sentencia condenatoria que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Una de las finalidades de la actuación penal es establecer si el actuar imputado se subsume de manera precisa y exacta en lo descrito por una norma, lo que implica demostrar racionalmente que mediante una acción típica se vulnera o se pone en riesgo un bien jurídico concreto.

Teniendo en cuenta lo anterior y considerando además que las finalidades del proceso se dirigen a preservar las garantías fundamentales de los intervinientes, la aproximación racional a la verdad y la correcta aplicación del derecho sustancial, es necesario precisar que en la investigación como en el juicio se han respetado, empeño en el cual se han establecido hipótesis surgidas de la averiguación penal.

4. Del concierto para delinquir agravado.

4.1. La Sala ha estudiado esta especie delictiva señalando que en la primera parte del artículo 340 del Código Penal se estructura cualificando el acuerdo con la intención de cometer delitos, mientras que en la segunda lo hace con el propósito de promover grupos armados al margen de la ley, denotando la evidente distinción entre uno y otro injusto.

De acuerdo con ello, al observar las órdenes impartidas por las autodefensas en el contexto en el cual se producen, considerando la acción de dichos grupos y su interés por incidir en lo político, el proceso de adecuación típica no puede desligarse de la finalidad de promover a los grupos ilegales mediante acuerdos ilícitos entre estos y quien ostenta la autoridad pública o quien aspira a ejercerla en ámbito diverso.

En ese orden, recuérdese lo dicho por la Corte en relación con el delito de concierto para delinquir agravado:

"La Sala se ha ocupado recientemente de la dogmática del delito de concierto para delinquir, haciendo énfasis en las notas que diferencian el concierto para delinquir simple del agravado, en los siguientes términos:

El artículo 340 del Código Penal define diversas formas de ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como se atenta contra la seguridad pública. Así, en el inciso segundo, es el acuerdo de voluntades para promocionar, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro; y en el tercero, desde la óptica de la efectiva lesión, se sanciona la conducta de armar, financiar o promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad".

De igual manera, para lo que es de interés, señaló:

"En la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, el acuerdo que da origen al concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, se diferencia de la efectiva organización, fomento, promoción, dirección y financiación del concierto, moldeando diferentes penas según la ponderación del aporte que se traduce en un mayor desvalor de la conducta y en un juicio de exigibilidad personal y social mucho más drástico para quien efectivamente organiza, fomenta, promueve, arma o financia el concierto para delinquir, que para quien solo lo acuerda(34).

Ese análisis corresponde ciertamente a una lectura del tipo penal que destaca las distintas maneras como el concierto puede manifestarse en la realidad, pero sin mayores referencias al bien jurídico de la seguridad pública. Mas, por la manera como el señor procurador y el defensor del doctor... afrontan la discusión, es imprescindible examinar el bien jurídico, no ya con el exclusivo fin de mostrar la distinción entre el concierto para delinquir simple y el agravado, sino para definir el sentido de la prohibición y el contenido de la conducta.

En primer lugar, aceptando que el bien jurídico es el que le confiere sentido a los tipos penales(35), en el estado actual del arte lo menos que se puede tener de él es una visión estática cuya única finalidad sea la ordenación sistemática de conductas. Al contrario, el bien jurídico surge como la manifestación comunicativa de una relación social, prejurídica y dialéctica que por su importancia para satisfacer necesidades fundamentales el legislador selecciona y protege(36). En ese orden, el concepto de seguridad pública al cual se afilia el tipo penal de concierto para delinquir no puede pretender la sola conservación del statuo quo, tal como se estilaba en el lenguaje del Estado demoliberal, sino garantizar las condiciones materiales mínimas para el ejercicio de los derechos humanos, entre otros el de libertad, pues como lo expresa Muñoz Conde,

"El problema que toda cultura, sociedad o Estado debe resolver es trazar los límites, dentro de los cuales el ser humano puede ejercer esa libertad. Esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de la libertad por parte de los individuos, se llama 'seguridad'. Esta no es más que la expectativa que podemos razonablemente tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos por parte de otras personas"(37).

En segundo lugar, la consecuencia más importante de definir el contenido de los tipos penales a partir de un concepto vital de bien jurídico, es la de permitir diferenciar un delito de lo que no lo es, como corresponde al principio de fragmentariedad del derecho penal.

Por último, los contenidos materiales que fundamentan los tipos penales a partir del bien jurídico, permiten diferenciar los juicios jurídicos de los de opinión y de los meramente políticos, los cuales si bien pueden coincidir, presentan serias diferencias desde la epistemología en que se fundan"(38).

4.2. Al enmarcar el supuesto legal en la situación fáctica sujeta a análisis emerge como hecho notorio la existencia del fenómeno paramilitar en varias zonas del país a partir de la década de los noventa. Tal como sucedió en otras regiones de la geografía nacional, el departamento de Sucre no fue ajeno a esa influencia desde hace aproximadamente dos décadas; allí surgieron las primeras manifestaciones de aquel flagelo en los Montes de María y el golfo de Morrosquillo, donde hacia 1994 empezaron a ejecutarse homicidios selectivos por grupos de justicia privada, por el interés de grupos económicos -ganaderos principalmente- decididos a combatir abiertamente el accionar de la guerrilla.

Posteriormente, bajo el influjo de una política económica, su expansión se hizo evidente a través del dominio territorial y el fortalecimiento militar, que se tradujo en exacciones ilegales cuyo pago era en la mayoría de casos obligatorio. Así, mediante la fuerza de la violencia, el apoyo, colaboración y consentimiento expreso o tácito de quienes se beneficiaban de la situación, esas organizaciones marginales, que en un principio estaban atomizadas y respondían principalmente a intereses de agentes económicos preponderantes que les dieron origen, fueron organizándose y conformando estructuras que seguían los lineamientos del estado mayor de las AUC, hasta lograr incidir en todos los espacios de la vida cotidiana de la región.

Lo anterior explica por qué, en el período comprendido entre 1997 y 2001, la espiral de violencia creció hasta manifestarse en acciones representativas de las más graves y masivas violaciones de los derechos humanos, como fueron las masacres y el desplazamiento forzado de labriegos, trabajadores, dirigentes sociales, funcionarios públicos y candidatos a cargos de elección popular tildados de ser auxiliadores, informantes o simpatizantes de la guerrilla, específicamente el extinto alcalde de El Roble (Sucre).

Para 2001 lograron desplazar a la guerrilla en algunas provincias del departamento, Mojana, Montes de María y algunos municipios de las provincias de sabanas y San Jorge, iniciando la expansión e intervención política.

Desafortunadamente, como ocurrió en muchas otras regiones del país, en Sucre al ejercicio de esa violencia indiscriminada se vincularon dirigentes políticos del orden local, regional y nacional, quienes con cabecillas de las autodefensas que ejercían control en diversas áreas del departamento, organizaron movimientos armados ilegales que pregonaron querer solucionar los problemas sociales. Inicialmente realizaron contribuciones económicas y luego conformaron su propio grupo armado ilegal, el mismo que acordaron subvencionar con el patrimonio público, en especial el departamental y el local.

4.3. Por lo que se probó en el proceso y como se verá, la aproximación racional a la verdad indica que el doctor Salvador Arana Sus realizó el injusto de concierto para delinquir en la modalidad agravada que se le imputó en la acusación.

Téngase en cuenta, por ser pertinente, que bajo la égida del sistema procesal que rige la presente actuación (L. 600/2000), como se comprende, desde el punto de vista de la teoría del conocimiento la sentencia requiere un grado de persuasión que más allá de toda duda permita suponer fundadamente que el sindicado es autor de una conducta delictual, mientras la acusación, que probablemente la cometió a partir de al menos dos indicios graves de responsabilidad.

Al respecto ha dicho la Corte que

"Las decisiones jurisdiccionales responden a particulares objetivos y a finalidades específicas, que dependen de la escala probatoria que se exige según la importancia e intensidad de la determinación a tomar. Por lo tanto, es comprensible que en ciertos actos la privación de la libertad resulte impostergable, mas no así la acusación, pues la una además de las finalidades intrínsecas de la medida privativa de la libertad, requiere afirmar que el procesado probablemente incurrió en la comisión del delito que se le imputa. En cambio, en un grado mucho más avanzado, las exigencias probatorias reclaman un mayor nivel de aproximación a la verdad en torno a la posible autoría del sindicado y de su responsabilidad, teniendo en cuenta que la acusación define los términos de la concreta imputación sobre la cual habrá de girar el debate en el juicio"(39).

Teniendo en cuenta esos elementos normativos, la fiscalía consideró en la acusación que en grado de probabilidad se podía sostener que el doctor Arana Sus debía responder como autor del delito de concierto para delinquir, porque:

"... el señor Salvador Arana desde tiempo atrás a los hechos aquí investigados colaboró en el sentido de garantizar la permanencia y consolidación del grupo al margen de la ley denominado Autodefensas Unidas de Colombia"(40).

Todo ello desde luego, sobre la idea de que la evidencia permitía concluir que las autodefensas se habían concertado con el doctor Salvador Arana Sus con el objetivo de desaparecer u ocultar para posteriormente dar muerte a Eudaldo León Díaz Salgado. Al mismo tiempo ratificó:

"Vínculo con los paramilitares, que continuó el entonces gobernador de Sucre hasta la fecha de los hechos aquí investigados, toda vez que fue quien le dio dinero a Rodrigo Mercado Pelufo para que dos de sus sicarios acabaran con la vida del extinto alcalde"(41).

Señaló además que:

"Entonces una vez más, se confirma la relación que tenía el señor Salvador Arana Sus con el grupo de autodefensas de Sucre, su relación con Rodrigo Mercado Pelufo y su querer dar muerte al alcalde de El Roble Eudaldo León Díaz Salgado hasta el punto de dar una suma de dinero para perpetrar su homicidio"(42).

Eso significaba, para ese momento procesal, que el eje temático de la acusación giraba en torno a las reuniones que en forma consuetudinaria mantenía el procesado Arana Sus con el grupo ilegal liderado por alias "Cadena", en donde, además, se impartió la orden de privar de su libertad al alcalde municipal, sustrayéndolo de su entorno bajo el pretexto de cumplir una cita en procura de solucionarle sus inconvenientes laborales manteniéndolo oculto, negando dar información sobre su paradero, sustrayéndole en consecuencia del amparo de la ley para posteriormente ultimarlo, pues con ello se beneficiaba no solo a quien determinaba dicho proceder sino a quienes lo ejecutaron.

En aras de establecer si se reúnen los presupuestos procesales para emitir una sentencia de condena frente a esta conducta delictual como se anunció, debe observarse que la conducta sujeta a valoración no puede analizarse por fuera de la realidad social en donde se ejecutó. Sin necesidad de recurrir a las aproximaciones acerca de la influencia de las autodefensas que hicieran los declarantes, entre ellos Sadys Enrique Ríos Pérez, se debe admitir que las manifestaciones de violencia de grupos ilegales fueron evidentes, así como su afán por intervenir en los más variados asuntos de la comunidad, incluidos los políticos, como lo destaca desde el más humilde habitante, hasta los políticos más importantes del departamento de Sucre.

Al igual como ocurrió en otros municipios de la entidad territorial mencionada, la penetración armada de las autodefensas fue esencialmente violenta, no solamente para mostrar su poder militar, sino para consolidar unos espacios políticos que según consta en el expediente, habían comenzado a forjarse con la clase política en el llamado "Pacto de Chivolo" en el año 2000 a través de la imposición de candidatos únicos.

4.4. Como se ha establecido, la génesis del proceso se remonta a la denuncia formulada por la esposa del hoy occiso, Martha Díaz Salgado quien afirmó que su cónyuge salió de su casa el 5 de abril del 2003 y no volvió, manifestando

"Ese sábado 5 de abril del presente año le dijo (sic) que iba a salir con unos amigos de confianza, que le iban a intermediar con el gobernador Salvador Arana Sus su reintegro a la alcaldía... salió aproximadamente a la una menos cuarto, que no se demoraba... y nunca más regresó lo asesinaron vilmente"(43).

En ampliación de su declaración de 15 de enero del 2004, indicó:

"Está claro que mi esposo desde la denuncia que hizo en el consejo comunal de Corozal el 1º de febrero, hizo unas gravísimas denuncias ante el Presidente de Colombia dr. Uribe, a raíz de esas denuncias él temía por su vida y consideraba enemigo al gobernador Arana Sus porque las suspensiones no fueron suspensiones justificadas sino amañadas por él, con el apoyo de los procuradores"(44).

Isabel del Socorro Díaz de Uribe hermana del ex alcalde, manifestó que Munir y Miguel, amigos de Eudaldo León, ese día 3 de abril le indicaron, haciendo referencia a la situación laboral del mismo, que iban a liderar una reunión con el gobernador Salvador Arana Sus para su reintegro(45).

Enriqueta Margoth Díaz Salgado hermana del occiso, informó que su hermano Juan Carlos habló en presencia de Isabel su hermana con Edelmiro Anaya, el cual refirió que había estado donde Rodrigo Antonio Mercado, jefe paramilitar, quien había mandado buscar a Eudaldo, siendo los tres hermanos

"... los encargados de convencer a Eudaldo para que fuera a hablar con el señor gobernador Salvador Arana Sus porque ya Rodrigo había hablado con el gobernador y el Tito tenía que hablar ya con el gobernador y yo le pregunté y tu le dijiste eso a Tito y él me dijo sí pero él no quiere ir, convénzalo ustedes que esto a él se le va a solucionar es decir lo de la suspensión"(46).

Isabel Socorro Díaz(47) manifestó en relación con esas mismas circunstancias que le consta que Miguel, amigo de Eudaldo Díaz, llegó con Munir Jaler Cadavid "el miércoles a jueves a las cuatro de la tarde antes de la desaparición de mi hermano", y le hablaron de una reunión de suma importancia a la cual no podía faltar porque a la misma iba a asistir el gobernador de Sucre Salvador Arana Sus, el comandante Norman León Arango, Álvaro García Romero y el ex gobernador Eric Morris.

Róbinson Jaraba Jaraba indicó que la relación entre el gobernador de Sucre y Eudaldo León Díaz Salgado "no era una relación adecuada", en la medida que aquel no lo atendía en razón a que -indicó- no era del movimiento de Álvaro García, aunado a que es de conocimiento público que el burgomaestre denunció a Arana Sus en un consejo comunal celebrado en la Escuela de Carabineros de Corozal.

En libelo suscrito bajo juramento por el fallecido Diógenes Meza Villacob se señaló en relación con los hechos objeto de estudio lo comentado con el alcalde de El Roble, don Tito Díaz como era conocido, en el restaurante La Becerra el día 9 de abril de 2003:

"Este día llegaron casi como de costumbre a comer regalado los señores José Manuel alias Fabio o Mano Quemá, Alex alias Tigrillo, el mono loco que se hace pasar por Kevin, él estuvo preso, es hermano de Mano Quemá, un moreno que no le sé el nombre y otros que no conozco... ellos tenían rato de estar ahí riéndose de todo de todo lo que hacían a don Tito que lo tenían en la finca de Said Isaac... Arana les dio la orden de matarlo porque había hablado mucho, lo mismo me había dicho el Cocha... entonces dijo Said: ya Arana dio la orden de matarlo y todo está pago, qué estamos esperando(48).

Meza Villacob respaldó lo allí indicado al afirmar que

"... al alcalde lo estaban buscando, entonces Isai dijo en el momento en que llegó que ya Arana había mandando a que lo mataran, que Isai lo tenía en la finca de él ya no lo podían tener más; esa finca queda entre Sampués y Mate Caña...".

Dicha situación no se torna aislada si se tiene en cuenta que ahondando en circunstancias específicas de modo, Enriqueta y Lesvia, hermanas del ex alcalde Eudaldo, en ampliación de declaración afirmaron que Juan Pablo Viloria Flórez quien también declaró, les manifestó que Salvador Arana Sus había entregado 120 millones de pesos por la muerte de Eudaldo León, de los cuales 60 millones de pesos los había dado El Roble y los otros 60 los aportó el ex gobernador Arana Sus.

Juan Pablo Viloria manifestó que siendo el conductor de Daniel Cuesta escuchó que al alcalde Eudaldo León lo tenían amarrado en una finca llamada El Caucho, sitio al que iba Salvador Arana Sus. Agregó que constató la tensión que existía en la relación existente entre Salvador Arana Sus y Eudaldo León Díaz Salgado cuando se desempeñaba como escolta de este último en cuyos encuentros "discutían verbalmente, yo no le ponía mucho cuidado a lo que ellos decían".

El mismo declarante es enfático, refiriéndose a Salvador Arana Sus, al indicar que participó en el homicidio del señor alcalde con "60 millones y van a buscar los otros 60 millones al Roble", haciendo referencia al sitio de concentración de los grupos paramilitares, y resaltó igualmente el interés que tendría Salvador Arana Sus en la muerte del alcalde Eudaldo León Díaz Salgado suscitado por las denuncias que hizo el mandatario municipal en el Consejo Comunal a Arana "y de ahí fue cuando se le vinieron todos los problemas".

Sadys Enrique Ríos Pérez indicó que trabajó de cerca con Rodrigo Mercado Pelufo, comandante de las Autodefensas del departamento de Sucre, y relató el conocimiento directo que tuvo de las relaciones de Arana Sus con las autodefensas, del trato que tuvo con su líder y el acercamiento personal con el mismo.

Precisamente dentro de las actividades de la denominada organización y en relación con la muerte del alcalde Eudaldo León Díaz Salgado, del que se comentó era auxiliador de la guerrilla, afirmó que le pagaron a Rodrigo Mercado Pelufo por la eliminación de aquel una suma bastante buena de dinero:

"... lo dio el señor Salvador Arana... antes del secuestro de Tito estuvo el señor Salvador Arana en una reunión con Pelufo yo estuve presente en esa reunión, esa reunión fue en la finca El Caucho, fue como dos semanas antes más o menos de que secuestraran a Tito, también estuvo un escolta de Arana, un moreno, como negro, gordo, iban en una burbuja, color verde, vidrios polarizados, cuatro puertas, en esa reunión estuvo solo Salvador Arana y Pelufo y los del anillo de seguridad de Pelufo, y a mí me dijeron que les llevara la comida y las bebidas de esa reunión"(49).

Agregó el declarante que

"... antes de la muerte de Tito hubo reuniones de Arana Sus, Muriel, Nelson Estand (sic), el Gordo García y siempre estaba Rodrigo Mercado, esas reuniones eran políticas yo estaba presente en esas reuniones iba como conductor de Rodrigo y para atender a gente en refrigerios... Esas reuniones eran en la finca El Caucho, en la Finca Las Melenas y finca Los Ángeles, ... el señor Arana siempre iba en una burbuja verde... Yo sé que Arana entregó el dinero para la muerte de Tito, Arana se lo envía a Cadena por intermedio de Eduard Cobos, es un paramilitar que le manejaba las finanzas a Rodrigo... él llevó el dinero un fin de semana antes de la muerte de Tito, lo llevó al Caucho, eran unas pacas de plata, la plata la recibió Pelufo, posteriormente se lo dio a alias Peluca que era el segundo de él"(50).

En ampliación de declaración Sadys Enrique Ríos Pérez el 29 de noviembre del año en curso, manifestó que

"... el señor Salvador Arana es el que mandó secuestrar y a matar al doctor Tito, o sea a Eudaldo León Díaz y pagó al señor Rodrigo Pelufo alias "Cadena" una suma de dinero y sostuvo reuniones con él en varias ocasiones en la finca El Caucho, finca Las Melenas y finca Los Ángeles. Sé y me consta que es así porque el día de la última reunión ya estaba presente el señor Arana, llegó con un escolta... en una camioneta burbuja... color verde... me dijo este es el señor Arana mucho gusto y me dio la mano... eso fue en el 2003 una o dos semanas antes del secuestro y la muerte del señor Díaz... en esa reunión Arana Sus le rindió informe a Rodrigo Mercado de lo que estaba pasando en Sincelejo, respecto a los políticos y respecto a Eudaldo... lo que se habló fue lo siguiente que iban a buscar la forma de desaparecerlo porque según ellos él era colaborador de la guerrilla y le llevaba suministros a la guerrilla... también se habló sobre un dinero que le iba a pagar Arana a Pelufo... se esperaba que Arana diera la orden y Pelufo actuar"(51).

Sadys Enrique Ríos Pérez el 19 de enero del 2007(52), expresó respecto a Salvador Arana Sus:

"... sé que estuvo reunido con Rodrigo Cadena en las reuniones que yo estuve presente que fue en las fincas El Caucho, Las Melenas y Los Ángeles en San Onofre Sucre,... continúa el declarante sobre su conocimiento de los motivos que pudiera tener Salvador Arana Sus para haber participado en los hechos investigados: ... según yo escuché en la última reunión que estuve presente con el señor Arana comentaba que el señor Tito era un auxiliador o colaborador de la guerrilla y beneficios no sé qué fines políticos tendrían no sé, pero sé que él pagó una suma de dinero bastante alta por eso".

El mismo deponente se refirió a Salvador Arana Sus y Rodrigo Mercado Pelufo e indicó:

"Yo estuve presente, en la finca Los Ángeles, en Las Melenas y en El Caucho personalmente en la última reunión en El Caucho que me lo presentó Cadena donde lo atendí personalmente al señor Arana en las otras reuniones donde estuve con él no participé directamente porque me quedaba en la camioneta pero sabía que era el señor Arana porque lo había visto".

En enero 26 del 2007(53) Sadys Enrique Ríos Pérez manifestó respecto a una reunión entre Salvador Arana y Rodrigo Mercado:

"Sé que Arana llegó por la mañana y almorzó y se fue, llegó en las horas de la mañana y se fue en la tarde después de que almorzó reposó y se fue... después de que charlaron lo del señor Tito todo fue formalidades y siguieron charlando de las cosas como iban en Sincelejo, es decir, Arana le rindió un informe a Pelufo de cómo iban las cosas políticas en Sincelejo".

4.5. Lo declarado de manera reiterativa y en detalle, no de manera aislada o descontextualizada, permite inferir, teniendo en cuenta el haz de hechos relatado por quienes también conocieron de dichas circunstancias y que no tuvieron vínculo de ninguna naturaleza con el mismo testigo a lo que se hará referencia, la conexidad y coherencia de su narración.

En diligencia de ampliación de declaración el desmovilizado Libardo Duarte(54) de manera evidente, en concordancia con lo dicho por Sadys Ríos en su oportunidad, afirmó la permanente y consuetudinaria compañía del procesado con miembros de las autodefensas, inclusive desde su origen al cual contribuyó, al manifestar que

"Cuando se crearon esas autodefensas fue donde yo conocí al señor Salvador, la cual dicho por el mismo Caballo me dijo a mí que este señor Salvador Arana, había sido uno de los principales gestores para la creación de este grupo de La Mojana, que también fueron los encargados de perpetuar la masacre de Macayepo... este señor Salvador Arana, desde el 98 lo veía los fines de semana con Cadena por los lados de la hacienda El Níspero, por la camaronera y en los bares ubicados en la vía que de San Onofre conduce hacia María la Baja. También cuando fueron creadas las convivir en Sucre, este señor Salvador Arana se veía frecuentemente en las reuniones que hacía Rodrigo acompañado de un señor Robert... y el señor Salvador Arana también pasaron a ser ya colaboradores de Diego Vecino".

Agregó el citado declarante que estando junto con Rodrigo Mercado, veía cuando llegaba Salvador Arana Sus en compañía muchas veces de alias Cachetes y otras veces de alias Caballo, reiterando que el señor Cadena y Arana Sus fueron los gestores de la muerte del alcalde del Roble Eudaldo León Díaz Salgado.

En forma específica y concreta el declarante continuó expresando que

"... eso era hasta 1998 cuando en 1998 el señor Salvador Arana creó las autodefensas de La Mojana por mandato del señor Carlos Castaño Gil, el señor Salvador Arana Sus entregó las autodefensas de La Mojana a las convivires La Caliza y en esa fusión se llamó ese bloque Héroes de María".

Es precisamente Libardo Duarte(55), quien relató en referencia al inicio del consenso y participación de Arana Sus con los grupos paramilitares, como inclusive con sus líderes existía un estrecho vínculo, que rayaba además de la amistad, en la participación de las directrices a seguir por el grupo irregular armado:

"Al señor Salvador Arana lo distinguí a principios de 1997, cuando recién se conformaron la oficina de las convivires, La Caliza, que se encontraban ubicadas en el puesto de policía de San Onofre Sucre (sic), en ese tiempo el comandante Danilo de esas convivires nos lo presentó como una persona muy allegada y colaboradora a las autodefensas de ahí para allá fueron muchas las veces que yo veía compartiendo a este señor una cerveza o en una finca con Danilo con Cadena ...este señor Salvador Arana, ex gobernador de Sucre, fue una persona muy tajante en su colaboración vendiéndole la idea de dichos grupos a más personas prestantes de la región ...tanto el señor Salvador Arana y demás políticos que salieron a relucirse desde 1997... este señor Salvador Arana antes de que se supiera que era colaborador de las autodefensas él y otros políticos prestaban sus vehículos para el desplazamiento de los grupos de autodefensas... las funciones de Salvador Arana, se basaban más concretamente en vender a los conocidos de la región que eran pudientes la idea de que las autodefensas les iban a colaborar o iban a ser solución con el problema de la guerrilla... Salvador Arana inmediatamente fue presentado ante el señor Carlos Castaño Gil, como uno de los más fervientes colaboradores en la creación de grupos paramilitares de esa región... De ahí para allá el señor Salvador Arana, gozaba de gran influencia y aprecio de las autodefensas, especialmente de Rodrigo Cadena y Diego Vecino, era tanto el aprecio que le tenían al señor Salvador, que llegaban el caso que tanto Cadena como Diego Vecino, discutían con él cosas que se iban a hacer dentro de la misma región. Cuando Salvador Arana era gobernador de Sucre, ya estaba el conflicto interno de los bloques Héroes Montes de María de las Autodefensas..., lo que coincide con lo informado por los declarantes José Feliciano Yepes Álvarez y Jairo Antonio Castillo Peralta"(56).

Igualmente Libardo Duarte indicó que el grupo de paramilitares conocidos como La Mojana empezó a operar a mediados de 1998 en municipios como Sucre, Majagual, San Marcos y Guaranda, "... fue creado directamente por Salvador Arana, quien fue el gestor de ese grupo, luego ese grupo pasó a ser parte del bloque Héroes de María", e indicó que Salvador Arana Sus influía en los nombramientos de alcaldes de los municipios porque contaba con la confianza de Cadena.

4.6. Dicho acontecer lejos de constituirse en aislado e inconexo coincide en su enunciación con lo expuesto por Jairo Antonio Castillo Peralta al señalar que el gobernador Arana Sus era un colaborador de los paramilitares, quien se reunió con los mismos en una oportunidad en el restaurante Carbón de Palo de la ciudad de Sincelejo, siendo para ese entonces director de Dasalud, donde concertaron conformar un grupo de autodefensas en Sucre y Majagual, oportunidad en la que Salvador Arana Sus estaba en compañía de Miguel Navarro y Ángel Villarreal, quien era alcalde de Sucre-Sucre, y se habló de empezar con sesenta millones de pesos para comprar el armamento, los que Arana Sus se comprometió a dar(57), haciéndose cargo de la estructuración del grupo de autodefensas de La Mojana(58), participando de dicho ideal Álvaro García(59).

4.7. La Procuraduría General de la Nación(60) inició investigación disciplinaria contra Salvador Arana Sus por promover grupos al margen de la ley (autodefensas), la cual culminó con fallo proferido el 23 de octubre de 2007 que se allegó a la actuación, imponiendo el ente mencionado como sanción disciplinaria destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de quince (15) años(61).

4.8. Obran también en el expediente como pruebas trasladadas, las versiones de Salvatore Mancuso Gómez e Iván Roberto Duque, en las que refieren la relación efectiva que tuvo Salvador Arana Sus con los grupos de autodefensas pertenecientes al bloque Héroes Montes de María desde 1991(62), elementos de juicio que concurren en la demostración de su pertenencia a las autodefensas.

4.9. Así las cosas, la sola alusión a la asistencia del procesado a reuniones con miembros y cabecillas de las autodefensas que operaban en forma pública en el ámbito territorial en que ejercía su autoridad, no puede ser bajo ninguna circunstancia causal justificante o una disculpa para quienes encarnan la autoridad estatal, pues las cláusulas especiales de sujeción y las concretas circunstancias en que actúan, obligan a analizar la conducta en un nivel de exigibilidad diferente al de quienes no ostentan ninguna relación con la administración pública.

La aspiración general está dirigida a evitar el menoscabo del interés de todos los ciudadanos por conseguir una administración y servidores públicos probos, que cumplan sus funciones y no utilicen las instancias estatales para beneficio propio; en fin, se protege la sociedad también castigando conductas que atentan contra ella, cuando servidores públicos prevalidos de sus cargos quebrantan la pureza de la administración pública en general, vulneran la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y consiguen finalmente desviar los objetivos centrales que debe perseguir el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático de derecho, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, mediante la exaltación de la dignidad humana y la consolidación del bien común. Véase:

4.10. En el acta del Consejo de Seguridad(63) celebrado el 31 julio de 2001 y presidido por el entonces gobernador Arana Sus, junto a las autoridades civiles y militares, se reconocen problemas de orden público por la acción de las autodefensas, la subversión y la delincuencia común que afectaban la zona.

Sin embargo de esas dificultades, más que su combate, la referencia probatoria indica que se realizaban reuniones entre la primera autoridad departamental y los grupos paramilitares, no propiamente para obtener su erradicación sino para llegar a ilícitos acuerdos cuyos logros se compartirían.

4.11. Y para contrariar el argumento defensivo de la forzosas presencia del gobernador a esas citas y de su asistencia a comités de paz convocados por autoridades eclesiásticas, se argumenta que por la autoridad detentada bien pudo informar a los comandantes de policía y/o del ejército para enfrentar eficazmente la irregular situación, mientras que esta no puede ser excusa válida de ausencia de la región donde se dio muerte al alcalde Díaz Salgado, toda vez que el acervo probatorio señala inequívocamente su participación eficaz en ese hecho delictivo.

4.12. Claro está en el expediente que las reuniones y convocatorias se efectuaban con la asistencia de la primera autoridad civil administrativa del departamento de Sucre, y correspondían a una muy elaborada estrategia del paramilitarismo para lograr acuerdos con la clase política e impulsar la expansión de sus acciones, y por eso los asistentes eran personas con capacidad para influir en la vida de la región, con el fin de lograr que esos grupos irregulares incidieran en las políticas públicas.

Semejante acto, a no dudarlo, no podía desconocerlo la primera autoridad departamental. Por tanto, esos hechos debidamente probados permiten inferir que la asistencia de Arana Sus fue voluntaria y de ninguna manera traumática como se pretendió hacer creer.

Ese episodio, por su mensaje y carga simbólica, es a juicio de la Sala muy ilustrativo de un acuerdo de voluntades con el grupo ilegal, del cual inclusive referencia probatoria se tiene, tuvo incidencia en su embrionaria formación.

Por supuesto, no como un hecho aislado que podría llevar a equívocos acerca del desvalor que representa, sino como parte de una acción mucho más compleja que vista en el contexto de la finalidad perseguida por las autodefensas, permite comprender que las reuniones llevadas a cabo inclusive en sitios como la finca denominada El Caucho, eran esenciales para lograr que el paramilitarismo se posicionara no solo como fuerza militar, sino como una vertiente política con claros intereses en todos los ámbitos de la vida pública.

Por eso, al calificar la investigación las reuniones de Arana Sus con los jefes paramilitares se consideraron suficientes para deducir el concierto ilegal, en el entendido que las decisiones adoptadas, y fundamentalmente la de retirar del espacio político como eliminar a quien de manera vehemente denunciaba irregularidades en su contra, lo beneficiaban. Si se quiere, siguiendo pautas de la teoría indiciaria, de ese hecho probado las reuniones y el beneficio como unidad se infirió que el doctor Arana Sus se concertó para auspiciar el salto cualitativo hacia lo político y la continuación de una organización ilegal hasta entonces con un accionar permanente y esencialmente militar.

4.13. En los términos de la acusación el análisis se debe circunscribir a definir si las reuniones suscitadas entre Arana Sus y los líderes del grupo irregular, como hecho indicador, al lado de la voluntaria asistencia a las mismas, son suficientes para inferir que en ellas se concertó la finalidad de ejecutar diversas conductas delictuales, necesarias en su momento no solo para beneficio individual de quien ejercía la autoridad oficial sino para los mismos líderes paramilitares y así promover al grupo ilegal, teniendo en cuenta siempre que la gravedad del indicio depende de su seriedad, eficacia y de su capacidad para inferir una deducción acertada a partir de hechos debidamente probados(64).

Pues bien, desde el comienzo de la investigación los declarantes ya mencionados fueron claros en manifestar que no solo el procesado se limitó a coadyuvar en la formación del grupo ilegal, sino que participó activamente en la actividad ilícita que desarrollaba pues valiéndose de su influencia como autoridad regional hizo causa y procuró el fomento y la estabilidad del grupo paramilitar.

En suma, los resultados de la reunión fueron de respaldo a los propósitos del gobernador, pues no de otro modo se debe entender que el mismo dispusiera no controvertir ante los organismos de control asuntos departamentales como municipales y que días más tarde, "Cadena" ordenara cerrar filas en torno a la directriz ilícita del doctor Arana Sus.

Desde luego que la orden de desaparecer o eliminar a los factores políticos opositores, como lo ha entendido la Corte, tiene la mayor importancia en el plano jurídico como en el político, y sobre todo en el entorno colectivo donde se manifiesta una decisión según la cual todos quedaban notificados que no podía haber oposición a ese tipo de gestión.

4.14. Si se trata de obtener conclusiones parciales, se puede decir que a la asistencia voluntaria a las reuniones por parte del doctor Salvador Arana Sus con los grupos paramilitares se agregan los beneficios de las mismas, pues la oposición en términos políticos había dejado de tener razón de ser, en la medida en que su ejercicio se avocaba a la limitación que representaba no solo la presencia de grupos armados ilegales relevantes sino la participación y colaboración en sus actividades de quienes ejercían mando y autoridad político-administrativa.

4.15. Como se ha dicho, la eficacia del indicio depende que haya sido descartada la posibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el indicado sea aparente.

En ese sentido, en principio habría que admitir desde ese punto de vista la posibilidad de que el entonces gobernador no hubiese tenido razones para solucionar los temas político-administrativos con mediación de las autodefensas, pero si hubiese sido a partir de un acuerdo previo entre el mismo y estas, como lo da a entender la evidencia señalada, lo menos que se podía esperar, según lo indican las reglas de la experiencia, es que las decisiones se sujetarían al acuerdo de quienes fueron a buscar la mediación del grupo ilegal, del cual participaron inclusive en su formación, en lugar de terminar con cualquier atisbo de oposición a los actos por los mismos planeados y ejecutados, como al final ocurrió.

A semejantes conclusiones que surgen de hechos probados no se les puede oponer, a título de contra indicio, la falta de consenso acerca de cómo se efectuaron las susodichas reuniones con los grupos paramilitares, lo que en modo alguno oculta la gravedad de una concurrencia voluntaria y los efectos políticos de una reunión de la cual vino a saberse tiempo después de manera abierta y pública a raíz de las denuncias que advertían de los nexos entre el paramilitarismo y el hoy ex gobernador.

4.16. De modo que apreciadas las pruebas en conjunto, como una visión holística lo impone, se puede concluir con certeza que el doctor Salvador Arana Sus se concertó con el Bloque Norte de las autodefensas en un escenario en donde, como ha quedado demostrado, esa fuerza ilegal había irrumpido militarmente y requería de espacios políticos para garantizar su expansión. De no ser así resultaría inexplicable la intervención a favor de su gestión pública, en sesiones en las que como se ha dicho, el doctor Arana Sus no solo asistió voluntariamente, pudiendo no hacerlo, y frente a las cuales guardó silencio, como evidente señal de la clandestinidad de actos que bien pudo dar a conocer a la fuerza pública.

Se trata, pues, de hechos probados que denotan no una omisión de denuncia, sino un conjunto de actos indicativos de un acuerdo tendiente a garantizar la promoción del grupo ilegal, al participar bilateralmente en el tránsito de acciones exclusivamente militares de esa asociación irregular hacia otras formas más sutiles de violencia en donde lo público termina al servicio de sus objetivos ilícitos.

A la fuerza de esa expresión que fluye en la realidad y que adquiere una carga simbólica evidente, se pretende oponerle, a título de contra indicio, lo dicho por algunos declarantes que, sujetos a situaciones extrañas de intimidación, han procurado en lo formal retractarse de lo afirmado en anterior oportunidad, aspecto sobre lo cual la Sala se pronunciará más adelante en el cuerpo de este proveído.

Desde luego, el enjuiciamiento del ex gobernador no tuvo como fundamento aislado el haberse reunido con paramilitares, sino haber llegado en ellas a unos compromisos ilegales que se manifestaron desde un comienzo en el apoyo y logística para la creación de un grupo armado organizado al margen de la ley, quienes habrían de ejecutar actos delincuenciales cuya responsabilidad le es extensiva a quienes contribuyeron a su creación y que además pactó contraprestaciones a cambio de la ejecución de las mismas.

5. Homicidio y desaparición forzada de Eudaldo León Díaz Salgado.

5.1. Resulta imperioso señalar que el Estado colombiano ha adquirido compromisos frente a la comunidad internacional al suscribir diferentes instrumentos internacionales, como la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas(65), aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992 y, en el contexto regional, la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, hecha en Belém do Pará, el 9 de junio de 1994, aprobada por el Congreso de la República mediante Ley 707 de 2001.

En la Convención interamericana se destacan las obligaciones estatales referidas a "no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales", "sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo"(66).

Estos compromisos fueron adoptados por los Estados partes bajo la consideración superior de que este delito constituye una afrenta a la conciencia del hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los fines y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y porque "la desaparición forzada de personas (delito de lesa humanidad) viola múltiples derechos esenciales de carácter inderogable, consagrados en la Convención americana sobre derechos humanos, en la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre y en la Declaración universal de los derechos humanos", como la vida, la libertad, la dignidad inherente al ser humano, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

5.2. La desaparición forzada el 5 de abril de 2003 de Eudaldo León Díaz Salgado, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de alcalde (suspendido) del municipio de El Roble (Sucre), se acreditó con la denuncia presentada por la cónyuge del extinto, Martha Salgado de Díaz, al informar que su esposo salió de su residencia en la mencionada fecha, hacia el medio día, con el fin supuesto de cumplir una cita en la que se iba a tratar el tema de su suspensión en aras de volver al cargo para el cual había sido electo.

Así, posteriormente y luego de trasladarse en una camioneta que supuestamente lo llevaría a la mencionada reunión, conforme se refirió en su oportunidad en la presente providencia con fundamento en los elementos probatorios señalados, apareció su cadáver el 10 de abril del mismo año, con varios impactos de arma de fuego, en la zona llamada Boca de Zorro, a la salida de Sincelejo (Sucre).

Pasaron, en consecuencia, cinco días en que se mantuvo privado de su libertad Díaz Salgado, y se le ocultó, sin que se diera noticias de su paradero, sustrayéndolo del amparo de la ley.

Isabel del Socorro Díaz y Enriqueta Margoth Díaz, dieron cuenta de la citada reunión de la cual el escolta de confianza de su hermano, Edelmiro Anaya, les manifestó que el alcalde debía asistir pues iban a estar presentes personalidades que le procurarían solucionar su problema con la alcaldía, encuentro que a lo largo de la investigación se logró establecer fue en la finca El Caucho donde se reuniría con Mercado Pelufo.

Y Libardo Duarte(67) hizo referencia a los móviles que determinaron la muerte de Díaz Salgado por parte de las autodefensas bajo el auspicio del procesado:

"El señor Eudaldo estaba molestando mucho según Cadena y Salvador Arana denunciando atropellos e injusticias que estaban cometiendo las autodefensas con la población civil. También hablaban de contratos como desarrollo vial, de desarrollo rural y desarrollo social y de las ARS del sistema de salud y de todas las cosas donde las autodefensas se beneficiaban con los políticos en ese caso el primero era el señor Salvador Arana que para esa época era gobernador de Sucre, después de ahí como este señor no se calló, el señor Eudaldo, y siguió denunciando las cosas... fue mandando a dar de baja por Salvador".

Las declaraciones previamente mencionadas y analizadas, el acta de levantamiento y necropsia del cadáver practicadas y obrantes en el expediente, materializan naturalísticamente la ocurrencia objetiva de los hechos.

5.3. De lo anterior surge evidente la configuración de las fases de la figura punible: i) privación de la libertad; ii) no información sobre esta situación de privación de la libertad, lo que conllevó a iii) sustraer a Eudaldo León Díaz Salgado del amparo de la ley que es una expresión del núcleo del injusto, elemento que se refiere a la posibilidad de acción y ejercicio de derechos y al efectivo funcionamiento de la administración de justicia.

5.4. Conforme a la evidencia recaudada, es claro que la desaparición forzada de Díaz Salgado ocurrió con ocasión de la actividad ilegal desplegada por el grupo armado liderado por Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, a instancias de las directrices de este e influenciado en su actuar por Salvador Arana Sus. Se sustrajo al referido alcalde municipal de su entorno bajo el pretexto de cumplir una cita en procura de solucionarle sus inconvenientes laborales, manteniéndolo oculto, negando dar información sobre su paradero, despojándolo en consecuencia del amparo de la ley para posteriormente ultimarlo, fenómenos fácticos acreditados con la denuncia de Martha de Salgado y toda la prueba refrendada en el acápite anterior. No cabe duda, que el actuar delictual se enmarcó bajo un consenso criminal, de una parte en desaparecer al burgomaestre y en forma posterior, de otra, en procurar su muerte.

Está demostrado que el acusado, a través de miembros del grupo paramilitar dominante en la zona, logró que el 5 de abril de 2003, retuvieran a Díaz Salgado, alcalde de El Roble (Sucre), y a partir de esa fecha lo ocultaran sin que nadie reconociera que lo habían privado de la libertad, no obstante el reclamo público de su familia para indicar en dónde se encontraba a través de Martha Libia Salgado quien era la esposa de Eudaldo León e informó a las autoridades la desaparición de su cónyuge, que había salido de su residencia el día mencionado con el fin de cumplir una reunión a la que había sido citado en la finca denominada "El Caucho" o "El Palmar", donde se reuniría con el comandante paramilitar Mercado Pelufo, en la cual eventualmente se procuraba arreglar la suspensión del cargo para el cual había sido electo, quien luego de denunciarse como desaparecido, se comprobó que el 9 del mismo mes y año se le eliminó porque su cadáver fue hallado el día siguiente con impactos de arma de fuego, cuyas vainillas también fueron halladas allí y según dictamen de médico forense su deceso se produjo durante las doce horas anteriores.

Esa privación de la libertad estructura un modelo delictivo de carácter autónomo, tipificado en el artículo 165 del Código Penal, que por el ingrediente subjetivo inmerso en la descripción normativa encierra la exclusiva finalidad del desaparecimiento de la persona, logrando que no se sepa nada de su paradero, elemento que de manera razonada lo distingue de un secuestro, en la medida que este ilícito no incluye dentro de sus finalidades la desaparición, cuyo tratamiento legal actual ha sido establecido de manera autónoma y especial(68).

5.4. La muerte del alcalde fue ejecutada por miembros de las autodefensas lideradas por el comandante paramilitar Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, cuyo radio de acción comprendía el departamento de Sucre y la que tuvo como factor determinante la exposición oral que realizó el occiso en el consejo comunal de gobierno celebrado por el señor Presidente de la República en el municipio de Corozal (Sucre) el 1º de febrero del 2003, al denunciar públicamente los presuntos hechos de corrupción que existían por parte de los miembros de la administración departamental en cabeza del entonces gobernador Salvador Arana Sus, quien como ha quedado establecido mantenía vínculos con grupos de las autodefensas unidas de Colombia.

5.5. Específicamente, Libardo Duarte afirmó que Salvador Arana Sus incitó al jefe paramilitar Mercado Pelufo, para que desapareciera y asesinara al burgomaestre, en la medida que se constituía en obstáculo para sus mutuos intereses con ocasión de las denuncias formuladas en el consejo comunal referenciado.

Díaz Salgado desapareció el 5 de abril del 2003 y su cadáver fue encontrado el 10 de abril del mismo año, permaneciendo cinco días en manos del grupo paramilitar hasta que Rodrigo Mercado Pelufo dio la orden de asesinarlo, previo mandato del gobernador Salvador Arana Sus valiéndose del vínculo con este grupo paramilitar tal como se pudo demostrar, ello además, acreditado con las declaraciones de Libardo Duarte, Sadys Enrique Ríos Pérez, Jairo Antonio Castillo Peralta y Juan Pablo Viloria Flórez, personas que no buscaban ni han obtenido beneficio alguno por sus declaraciones, que se presentan coincidentes no obstante ni siquiera conocerse entre sí, situación que no permite denotar por lo menos un remoto mutuo acuerdo y que al haber estado al servicio del grupo ilegal de las autodefensas de Sucre, conocían el actuar de la organización, lo que además fue confirmado por los diversos elementos probatorios enunciados.

5.6. Entonces, una vez más, se evidencia que basado en la relación que tenía Salvador Arana Sus con el grupo de autodefensa de Sucre, su acercamiento con Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, quiso dar muerte al alcalde de El Roble Eudaldo León Díaz Salgado, previa su desaparición hasta el punto de influir en la misma, inclusive dar una suma de dinero para perpetrar su homicidio.

El encadenamiento de sucesos permite afirmar que en las variadas reuniones que sostenía el gobernador con los paramilitares se impartieron órdenes en torno a lo que debía ser el juego de poderes: Salvador Arana Sus asumió que se debía eliminar y con ello retirar de manera definitiva a quien denunciaba la inconformidad con el manejo de lo público, mientras que Mercado Pelufo sentenció que el alcalde señalado debía ser eliminado previa su desaparición, suceso final para el cual "se esperaba que Arana diera la orden y Pelufo actuar"(69). Es decir, influenciado en su actuar por el acá procesado mediando, además, no solo un interés de carácter político por quien lo incitaba sino económico por quien lo ejecutaba.

Por ello, no se pasa por alto que parte de lo ocurrido en el ya mencionado consejo comunal realizado en la localidad de Corozal se convirtió en un hecho de dominio público, en donde pudo observarse cómo el citado burgomaestre le dijo al primer mandatario que lo iban a matar por las denuncias que ante él estaba haciendo, en relación con la corrupción administrativa reinante y el dominio de los grupos paramilitares en el departamento de Sucre, momentos en los que el procesado ocupaba el cargo de gobernador.

5.7. No desconoce la Corte que sobre la denuncia y los temas de la reunión obran muy variadas visiones, pues como se explicó párrafos atrás, no existe consenso acerca de la manera como se trataron los temas, lo que al fin y al cabo es circunstancial. Sin embargo, la insistencia en el objeto de eliminar al alcalde que denunció graves irregularidades en la administración departamental con incidencia en la municipal se magnifica con el fin de ocultar las conclusiones de las reuniones, entre ellas la necesidad de sustraer y ocultar al mandatario municipal y cómo esos momentos denotan en la realidad una carga suficientemente demostrativa de acuerdos ilícitos que no se pueden ignorar y de los cuales aquel fatal objetivo era en el programa criminal trazado, un peldaño más en la estructuración y desarrollo de agencias irregulares paralelas.

En efecto, si se analiza en detalle las declaraciones de los ya mencionados testigos, se puede observar que ellos se dedican a destacar lo sucedido en las reuniones suscitadas con la asistencia de Arana Sus, para la época gobernador del departamento de Sucre, donde las autodefensas, con la intervención de Rodrigo Mercado Pelufo, alias "Cadena", reafirmaron el concurso de ese grupo hacia la consolidación de una administración monolítica, sugiriendo e imponiendo órdenes perentorias que se confirmaron y materializaron suficientemente con la desaparición y muerte violenta de Eudaldo León Díaz Salgado, cuya ejecución les convenía, pudiendo quienes representaban a la administración pública, en extremo fáctico, evitarlo con respaldo de las instancias oficiales y la fuerza pública.

5.8. Precisamente, en calidad de determinador actuó Salvador Arana conforme se dedujo en el pliego acusatorio. El precedente jurisprudencial ha establecido que dicha condición es una forma especial de la participación, en la cual un individuo por cualquier medio incide en otro y le hace surgir la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir(70).

Así, la evidencia del acontecer delictual ahora analizado, permite establecer que Arana Sus, teniendo en cuenta además, su influencia social y política al desempeñarse como gobernador departamento de Sucre y su antecedente de gestor y colaborador efectivo de los grupos armados irregulares, provocó, generó o infundió en su referente, que no era otro que el líder de esas mismas organización criminal, Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, alias "Cadena", tanto la idea como la voluntad criminal de desaparecer y dar muerte a Eudaldo León Díaz Salgado, resultado del convenio de ejercer en forma conjunta el programa de continuidad, coordinación y fortalecimiento de sus actividades dentro del rol que a cada uno le pertenecía, siendo necesario y aconsejable eliminar los obstáculos que ponían en evidencia su trasegar delictual.

5.9. Desde la teoría del delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, se comprende que los actos de Salvador Arana Sus en calidad de determinador no se quedaron en la simple cooperación o solidaridad moral ni en solo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que además, incidió en la génesis de la voluntad criminal de Mercado Pelufo, jefe de las autodefensas (inducido), quien materializó y consumó la idea delictiva de desaparecer y eliminar físicamente a quien en forma pública, inclusive a través de los medios masivos de comunicación social y en presencia del señor Presidente de la República, colocaba en conocimiento de la opinión presuntas irregularidades que tanto en forma individual como conjunta atentaban contra el colectivo social, principio de ejecutividad que viabilizó su autoría y participación en las modalidades delictivas por las cuales fue acusado.

La Corte, en referencia a la figura de la determinación como forma de participación delictual, ha dicho:

"Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de la conducta determinadora. En efecto, "determinar a otro", en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión. No es simplemente hacer nacer a otro la idea criminal sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución. Esa firme intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable.

Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado"(71).

5.10. Conforme con lo anterior y el resultado que arroja el acervo probatorio, a no dudarlo, entre la conducta inducida proyectada en la desaparición y eliminación del alcalde municipal, y lo que realmente se produjo, existió un nexo de correspondencia, patentizado, en forma previa, con el mandato dado por quien fungía como gobernador y recibido por el jefe de las autodefensas: se debía ocultar a quien ponía en conocimiento de la opinión pública su trasegar delictual y de manera posterior, en el procedimiento y ejecución de dicha consigna, se tradujo en la muerte del mandatario municipal.

5.11. Dígase entonces, que fue evidente la comunicación permanente y efectiva entre Arana Sus y Rodrigo Mercado en pos, no solo de concertar sus propósitos ilícitos conforme lo declararon al unísono Libardo Duarte, Sadys Enrique Ríos Pérez, Jairo Antonio Castillo Peralta y Juan Pablo Viloria Flórez, sino de obtener los resultados esperados, que evidentemente se suscitaron al dar muerte, previa su desaparición, a quien ejerció la autoridad municipal y los revelaba como factores de perturbación y alteración del devenir legal comunitario.

La Sala, enmarcando el actuar de quienes como en el presente evento ejecutan su accionar bajo similares y precisas circunstancias, entre otros pronunciamientos ha dicho:

"El determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de una conducta punible y esta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación"(72).

5.12. Así, mediante un proceso de inferencia lógica que surge de la evidencia recaudada dentro de la actuación, se tiene:

i) El procesado Salvador Arana Sus generó en Rodrigo Mercado, en su condición de miembro de las autodefensas que aquel patrocinaba, la definitiva resolución de cometer una conducta delictual, consistente en la eliminación (muerte), previa su desaparición, de Eudaldo León Díaz Salgado, agente social y político de la región que amenazaba el itinerario irregular y atentatorio contra la seguridad pública que en forma conjunta desde su rol cada uno ejecutaba (omni modo facturus).

ii) El inducido, alias "Cadena", realizó el injusto previamente concertado, como quedó visto, es decir, lo consumó, ocultó y dio muerte al alcalde en mención, cuya desaparición en el tiempo y el espacio fue denunciada por su esposa Martha Libia Salgado Rodríguez, acontecer acreditado materialmente en las diligencias.

iii) Existió, conforme se enunció, un nexo entre la acción de Arana Sus y el hecho principal conforme a las circunstancias anotadas, que se reveló en la desaparición y muerte de Eudaldo León Díaz Salgado en atención a la actividad inductiva desplegada por el procesado en las diversas reuniones convocadas para el efecto con el jefe paramilitar.

iv) Salvador Arana Sus desplegó su actividad de inductor con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en Rodrigo Mercado Pelufo, líder del grupo de autodefensas, la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo (desaparición y muerte de Díaz Salgado), sin que hubiere sido preciso el que le hubiese señalado el cómo y el cuándo de la realización típica y;

v) El procesado Arana Sus, asumiendo su participación en los hechos derivada de la condición pública que ostentaba, se marginó de desplegar una actividad material y/o esencial en la ejecución del plan, alejándose de la posibilidad de ser considerado como verdadero coautor material del injusto típico y constituirse en lo que la jurisprudencia ha establecido como ejecutor determinado(73).

5.13. La conducta punible de desaparición forzada se ejecutó bajo el conocimiento e influencia de quien ostentaba la calidad de servidor público (Arana Sus), que en su condición de gobernador ejercía autoridad o jurisdicción, desplegando su ilícito proceder sobre quien también ostentaba similar condición pública dignidad a la que había accedido por elección popular, en cuyo ejercicio expresó opiniones políticas que suscitaron intolerancia.

Desavenencias ideológicas que se erigen en una razón más para dar credibilidad a lo declarado por Libardo Duarte, en cuanto que ese fue el móvil para que el acusado decidiera como miembro de un grupo criminal, a través de terceros, desaparecer y posteriormente eliminar a su contradictor público, aprovechando las circunstancias favorables que se derivaban de su cargo, y sus vínculos con los miembros del grupo paramilitar con injerencia en la zona, elemento que además denota el nexo entre las conductas ejecutadas llevadas a término con ocasión del servicio.

5.14. Aparejada a la naturaleza jurídica que ostenta el delito de desaparición forzada, también la Corte ha señalado que el concierto para delinquir con fines de paramilitarismo es un delito de lesa humanidad(74), a lo que se hace mención en la medida que el punible también ejecutado por el procesado Arana Sus, referido a la desaparición forzada de Díaz Salgado, es punible que se entiende comprendido dentro de la calificación de los delitos atentatorios de la dignidad humana, cuya valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado, a que se ha hecho referencia en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con el propósito ya mencionado, teniendo en cuenta el valor suasorio del material probatorio.

5.15. Corolario de lo anterior, se considera a Salvador Arana Sus como responsable no solo de los ilícitos enunciados, sino del homicidio en la persona de Edualdo León Díaz Salgado, el que se ejecutó aprovechando las circunstancias de inferioridad en que dicho servidor público se encontraba al estar inerme frente a sus ejecutores, los que asumieron mantenerlo oculto, procurando evitar ofrecer elementos que pudieren dar oportunidad a la autoridad para su ubicación.

6. Especial consideración a las declaraciones de dos testigos.

6.1. La retractación de Sadys Enrique Ríos Pérez.

En relación con el fenómeno de la retractación, suscitada en el presente caso en lo declarado por Sadys Enrique Ríos Pérez en el interrogatorio propio de la audiencia de juzgamiento, se puntualiza que tal confrontación no determina obligatorio y ni siquiera necesario para el servidor judicial allegar nuevos elementos probatorios en orden a establecer cuál de las dos declaraciones enfrentadas es la verídica, comoquiera que lo que le corresponde al fallador es proceder, a través de la normas que reglan la sana crítica, a confrontar el contenido de cada una de las versiones, en relación con los demás elementos de juicio allegados al plenario, en aras de verificar cuál de ellas comporta mayor credibilidad. Así lo ha dicho reiterada y pacíficamente la jurisprudencia la Corte, por ejemplo, en el fallo de casación de 2 de julio de 2008, radicación 27964.

No sobra recordar, conforme se ha insistido por la Sala, que la simple retractación de un declarante de cargo no puede conducir inexorablemente a desestimar sus aseveraciones precedentes. La credibilidad que debe darse al testigo no puede ceñirse estrictamente a lo narrado en su última intervención dentro del proceso. La labor se torna analítica y de confrontación entre las distintas versiones a fin de determinar, con base en las condiciones del deponente, su coherencia narrativa y los restantes elementos de juicio, en aras de ofrecer puntos relevantes de credibilidad, de cuya conjugación con lo acopiado probatoriamente permitirá derivar e inferir en cuál de ellas ha dicho la verdad.

Aquí basta señalar y reiterar que en el ordenamiento penal no existe el sistema de tarifa legal tratándose del testimonio. En ese orden, además, no es acertado imponer una prohibición o importe probatorio que relegue un testimonio por las calidades o cualidades de quien lo rinde o que por circunstancias indeterminadas o de apreciación subjetiva, compelen en forma intempestiva a la variación de su dicho, cuando la apreciación sistemática e integral de los factores que motivaron su intervención, se ofrecen coherentes, aun, a instancia de otros medios de prueba, que lejos de establecer la ausencia de fundamento y verosimilitud de lo narrado por un deponente, refuerzan argumentativamente las conclusiones que el mismo arroja.

Por ello, inclusive aspectos tales como la condición social del testigo, no sirve por sí misma, para atacar su credibilidad, por lo que lo esencial al realizar la valoración de la prueba testimonial, es que se conjuguen e interactúen los referentes empíricos y lógicos establecidos en el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se analice y valore la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se obtuvo, la personalidad del declarante, la forma como declaró y las singularidades que puedan observarse en el testimonio. Tales elementos emergen del propio deponente y no de otros aspectos probatorios.

De lo que se viene de ver y como se prosigue, ha de emprenderse un cuidadoso análisis extrínseco, en cuanto se refiere a verificar la concatenación de su decir con el resto de medios de convicción que integran el recaudo probatorio, a los cuales ya se ha hecho mención y se hará referencia, de manera que solo si de forma insular denota total ausencia de coherencia con las demás pruebas que se ofrecen confiables, podrá por regla general en tal caso, como en todos los demás, restárseles valor acreditativo, desde luego, exponiendo razonadamente los motivos para arribar a tal conclusión a fin de preservar la exigencia de debida motivación de las providencias judiciales, que se corresponde con la más amplia noción del derecho fundamental al debido proceso.

El hecho contingente de tratar de desmentir su dicho, resalta contrario sensu, la manera como el testigo percibió, recordó y refirió hechos y la gravedad de unos acontecimientos dramáticos que le ayudaron a evocar con precisión detalles de la reunión y de sus asistentes. Súmase a ello que el declarante rememoró bien los constantes encuentros entre el ex gobernador y líderes paramilitares, no solo por lo acontecido en el episodio que se acaba de indicar, sino porque ya había señalado que constantemente el político se reunía con los jefes de las autodefensas.

Se aprecia, entonces, que este declarante quiso en el juicio atenuar la importancia de su relación habitual con el comandante paramilitar, limitándolos falsamente a momentos incidentales, con el fin evidente de sostener en juicio que, no pudo conocer ninguna relación entre políticos y autodefensas, lo que le generó "un cargo de conciencia". Es notoria entonces la intención dolosa con que declarantes como este vinieron al proceso a retractarse, mediante declaraciones que no soportan ser contrastadas con los medios de prueba disponibles, ya mencionados, mientras que sus primeras salidas procesales concuerdan con ellas. Refulge que las nuevas versiones corresponden a una realidad aparente que surge de la connivencia entre el procesado y el testigo.

Hay además otra poderosa razón que desmiente su retractación y es que el organismo de policía judicial que se ha encargado de apoyar a los funcionarios judiciales en los temas relacionados con la llamada "parapolítica", en especial en lo que se refiere a los funcionarios públicos de rango superior, ha sido el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación a través de sus investigadores y peritos, quienes a cargo de la investigación alejados estaban de prevención particular; es de conocimiento general el interés de los organismos investigativos en establecer las relaciones entre muchos políticos y las autodefensas, sin que existiera motivo diferente que contaminara en detrimento de los derechos de los involucrados su legal actuar.

De manera concordante a lo dicho por el testigo antes mencionado, cuya relato inicial se percibe espontáneo y sin prevención, el declarante Juan Pablo Viloria Flórez hizo mención a los móviles que determinaron la presencia de Eudaldo León Díaz Salgado ante el principal líder del grupo armado ilegal que operaba en la región como de las circunstancias que originaron y emergieron coetáneas con la citada reunión, así manifestó:

"El ex alcalde tito (sic) había sido trasladado a ese lugar por orden de Rodrigo Cadena, en esa reunión le iban a arreglar la suspensión del puesto y a solucionar los problemas de la alcaldía de el roble (sic), en esa reunión iban a estar el comandante de la policía Norman León Arango y por esto fue el ex alcalde Tito, él se confió y los políticos de Sincelejo, el ex gobernador Salvador Arana... para arreglar lo de la suspensión del ex alcalde... El mismo Daniel Cuesta también me dijo que el ex gobernador Salvador Arana Sus fue el que dio la orden a Rodrigo alias Cadena para asesinar al ex alcalde Tito con la plata que recogieron todos ellos (políticos de Sincelejo) y otra que recogieron en El Roble los políticos de allá"(75).

Bajo dicho contexto, se tiene que el testigo Viloria Flórez se vio compelido a adoptar una contradictoria posición en su dicho inicial ante el secuestro de su hermano Isaías de Jesús por alias "Cadena", quien requirió la retractación de su declaración en procura de la liberación del plagiado, la que se hizo efectiva al asumir la nueva versión, no obstante lo cual su consanguíneo fue "sicariado" días después(76), circunstancia que por sí misma, dado su alcance constrictivo e intimidante, no alcanza a restarle credibilidad a su relato inicial dentro del contexto del haz probatorio.

Dicha situación de presión fue informada ante la autoridad y soportada por el testigo Emiro José Correa Viveros, alias "Convivir", de acuerdo con el informe de análisis criminal 486918 remitido a esta actuación por la jefatura de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, al denunciar que ha sido objeto de intimidación y ofrecimientos con el objeto de retractarse de lo declarado en contra de Arana Sus, disponiéndose la investigación correspondiente(77).

Así mismo, Libardo Duarte manifestó haber pertenecido al grupo de autodefensas comandando por el extinto Carlos Castaño Gil en declaración allegada a esta investigación como prueba trasladada de la adelantada con radicado 001-151521 de la Procuraduría General de la Nación y que Salvador Arana Sus fue la persona que ordenó a Mercado Pelufo la muerte del alcalde de El Roble Eudaldo León Díaz Salgado porque este había hecho público los abusos que realizaban las autodefensas, aunado a que el alcalde no era del movimiento político de Salvador Arana Sus.

6.2. La credibilidad que se da a Libardo Duarte.

Lo reseñado supra y las citas que aparecen infra hacen evidente que en el presente asunto la Sala valora positivamente y considera verosímiles los aspectos centrales de lo expuesto por el testigo Libardo Duarte.

Si bien en otro proceso se dijo que respecto de los hechos allí narrados no se daba credibilidad a lo dicho por Libardo Duarte, porque aunque no era mitómano ni padecía de trastorno mental sí tenía "tendencia a mentir"(78), en el presente asunto se tiene que sus manifestaciones coinciden plenamente con los demás testigos que referencian la vinculación de Salvador Arana Sus con los grupos paramilitares, así como su incidencia en la desaparición y posterior muerte de Eudaldo León Díaz Salgado.

Esto es así porque inclusive, por ejemplo, un condenado por falso testimonio y fraude procesal dentro de un proceso civil que ahora narra la forma como ocurrió un homicidio y señala al responsable del delito, no puede ser descartado de plano y menos tachado simple y llanamente porque antes mintió, porque en cada proceso se debe hacer un proceso de confrontación del dicho con la demás prueba aportada al proceso, para de ello derivar si lo afirmado por tal deponente merece o no credibilidad.

Precisamente se encuentra que en el presente asunto lo expuesto por Libardo Duarte resulta creíble en atención a (i) su condición de paramilitar para la época de los hechos investigados, (ii) narración de eventos que solo pueden ser explicados por quien los conoció de primera mano, (iii) coincidencia de sus afirmaciones con las narraciones de los otros testigos y (iv) la coherencia interna y externa de todas esas manifestaciones. Esto significa que a la luz de la sana crítica y respecto de lo informado por este deponente resulta verosímil su declaración.

7. Conclusiones.

Los vínculos del procesado con el grupo ilegal no fueron fortuitos o casuales, ni se limitaron a la ejecución de la desaparición y muerte del burgomaestre toda vez que antecedentes de los mismos se evidencian inclusive de la prueba trasladada al plenario procedente del proceso disciplinario 001-151521, que corresponde al "documento confidencial y secreto" entregado por Salvatore Mancuso Gómez en su diligencia de versión libre, suscrito por 32 personas, entre ellas el gobernador Salvador Arana Sus(79), documento denominado "Pacto de Ralito".

De lo anterior se sigue que al estar acopiada prueba que da certeza sobre la participación y responsabilidad del procesado en los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado, la consecuencia inmediata para el orden jurídico interno consiste en imponer la sanción que corresponda como se declarará, no siendo necesaria una eventual intervención de la justicia penal internacional al establecerse la capacidad de juzgar e imponer las sanciones punitivas establecidas en la ley penal nacional a los responsables de delitos como los que ahora concitan la atención de la Sala.

A ese respecto, desde un punto de vista valorativo que mira más al contexto de la conducta y al bien jurídico protegido en los tipos penales, y no tanto a la expresión óntica del comportamiento que permitiría fraccionar los sucesos como si entre ellos hubiese una independencia absoluta, las pruebas analizadas permiten inferir la realización del mandato delictivo impartido al jefe paramilitar alias "Cadena" y la ejecución de las conductas punibles como consecuencia de ese consenso al margen de la ley.

Mirados en conjunto los diversos hechos probados, las consecuencias normativas que de ellos se derivan, el respeto al debido proceso por la realización de actividad probatoria desplegada en busca de lo favorable como lo desfavorable para Arana Sus en aras de establecer la verdad de lo acontecido, consultando el respeto a sus derechos, la prueba practicada da certeza sobre la conducta ejecutada y de la responsabilidad, porque surge con la nitidez que el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 lo exige.

Por tanto, la Corte, de acuerdo con lo expuesto por los delegados del Ministerio Público y de la Fiscalía, considera que se debe condenar al doctor Salvador Arana Sus como responsable de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado en los términos de los cargos formulados en la resolución de acusación.

Deviene, conforme a lo esbozado, congruente la imputación formulada en lo atinente a la forma de participación del acusado enunciada en la acusación con la dogmáticamente establecida en el cuerpo de esta providencia.

8. Indemnización de perjuicios.

8.1. Cuestión preliminar.

La jurisprudencia ha definido que los perjudicados con el ilícito(80) tienen derechos fundamentales en orden a garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, a que existe una (ii) obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y a un (iii) acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad(81).

Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva(82), de amplio reconocimiento internacional(83), y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta.

8.2. El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a los perjudicados con el delito.

El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de instrumentos encaminados a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas(84).

A su turno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de manera específica, además de referirse al carácter individual del derecho a la verdad, ha reconocido que también es de índole colectivo y le pertenece a la sociedad, ratificando que es obligación del Estado garantizar su ejercicio.

En efecto, en el Informe 37/00 del 13 de abril de 2000 (caso 11.481, Romero contra El Salvador), sostuvo:

"ii) El derecho a la verdad.

142. El derecho a conocer la verdad con respecto a graves violaciones de los derechos humanos, así como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos, constituye una obligación que todo Estado parte en la Convención americana debe satisfacer, tanto respecto a los familiares de las víctimas como a la sociedad en general. Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artículos 1(1), 8(1), 25 y 13 de la Convención americana.

143. Como se ha señalado en el presente informe, el artículo 1(1) de la Convención americana establece que los Estados partes se obligan a respetar los derechos consagrados en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio. Esta obligación implica, según la Corte Interamericana, el cumplimiento de verdaderas obligaciones de hacer por parte de los Estados que permitan una eficaz garantía de tales derechos. Como consecuencia de ello, el Estado salvadoreño tiene el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, investigar con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción, identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar una adecuada reparación a la víctima o a sus familiares.

144. La Convención americana protege el derecho a acceder y a recibir información en su artículo 13. El derecho a la verdad es un derecho de carácter colectivo, que permite a la sociedad el acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos. Al mismo tiempo, es un derecho particular de los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, especialmente ante la aplicación de leyes de amnistía. En tal sentido, cabe recordar los términos del memorial amicus curiae presentado en un caso que la CIDH sometió a la Corte Interamericana:

El derecho a la verdad se encuentra íntimamente ligado a la obligación asumida por los Estados de hacer cumplir las obligaciones estipuladas en los instrumentos convencionales de protección de los derechos y las libertades fundamentales a los cuales voluntariamente se han sometido. Es indudable que los familiares de las víctimas tienen el derecho a que toda investigación que se realice sea exhaustiva para que ellos conozcan la verdad sobre el destino de sus seres queridos y las circunstancias por las que han atravesado, así como la difusión pública de la identidad de los responsables directos de las violaciones a los derechos humanos que aquellas hayan sufrido. Asimismo, la verdad es imprescindible para poder efectuar una valoración adecuada de la compensación que engendra la responsabilidad por violaciones a los derechos humanos. No obstante, la obligación que tiene el Estado de garantizar el derecho a la verdad no es sustitutiva o alternativa de las demás que le incumben en el marco de su deber de garantía, a saber, las de investigar y de impartir justicia. Esta obligación existe y se mantiene independientemente del cumplimiento o no de las demás.

145. El artículo 25 de la Convención americana se relaciona igualmente con el derecho a la verdad. La presencia de impedimentos fácticos o legales -como una ley de amnistía- para acceder a información relevante en relación con los hechos y circunstancias que rodearon la violación de un derecho fundamental, constituye en sí misma una abierta violación del artículo 25 citado, en la medida en que impide el acceso a los recursos de la jurisdicción interna para la protección judicial de los derechos fundamentales establecidos en la convención, la Constitución y las leyes.

146. Además de los familiares de las víctimas directamente afectados por una violación de los derechos humanos, la sociedad en general también es titular del derecho a ser debidamente informada. La CIDH ha sostenido lo siguiente:

Independientemente del problema de las eventuales responsabilidades -las que, en todo caso, deberán ser siempre individuales y establecidas después de un debido proceso por un tribunal preexistente que utilice para la sanción la ley existente al momento de la comisión del delito- toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez, nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres más cercanos (...) Tal acceso a la verdad, supone no coartar la libertad de expresión...

147. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha establecido en diversas ocasiones, y específicamente en relación con la violación del derecho a la vida, que los familiares directos de las víctimas tienen derecho a ser compensados por esas violaciones debido, entre otras cosas, a que desconocen las circunstancias de la muerte y los responsables del delito. Los órganos de derechos humanos de la ONU han aclarado e insistido en que el deber de reparar el daño no se satisface solamente por medio del ofrecimiento de una cantidad de dinero a los familiares de las víctimas. En primer término, debe ponerse fin al estado de incertidumbre e ignorancia en que estos se encuentran, es decir, otorgar el conocimiento completo y público de la verdad.

148. El derecho que tienen toda persona y la sociedad a conocer la verdad íntegra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias específicas y quiénes participaron en ellos, forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no solo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones".

También el Consejo económico y social de las Naciones Unidas ha propugnado por la naturaleza colectiva del derecho a la verdad, al que también denomina derecho a saber. En efecto, en la 49ª sesión de la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías, llevada a cabo el 2 de octubre de 1997, consideró:

"17. No se trata solamente del derecho individual que toda víctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo".

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-370 de 2006, se refirió al contenido mínimo del derecho de las víctimas a la verdad, indicando que:

"... protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad".

Trató, igualmente, su dimensión colectiva, bajo el entendido de que

"su contenido mínimo incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos. Para ello, es necesario que se adelanten investigaciones judiciales imparciales, integrales y sistemáticas, sobre los hechos criminales de los que se pretende dar cuenta histórica. Un sistema que no beneficie la reconstrucción de la verdad histórica o que establezca apenas débiles incentivos para ello, podría comprometer este importante derecho".

Agregando, para ambos eventos, que:

"... en un Estado constitucional de derecho como el colombiano, la protección mínima de este plexo de derechos no puede ser desconocida en ninguna circunstancia. En otras palabras, los poderes públicos no están autorizados para desconocer estos derechos en nombre de otro bien o valor constitucional, pues los mismos constituyen el límite al poder de configuración del congreso, de gestión del gobierno y de interpretación judicial. Se trata, como se señaló en la parte anterior de esta decisión, de normas constitucionalmente vinculantes para todos los poderes públicos, cuya eficacia no se reduce ni suspende por encontrarse el Estado en tiempos de excepción o en procesos de paz. En efecto, según las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociación que se ajuste a la Constitución. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompañado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociación en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposición o aplicación plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad".

Conforme a lo anterior, considera la Sala mencionar entonces que las obligaciones de reparación conllevan: (i) en primer lugar, si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), "la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación"(85); (ii) de no ser posible lo anterior, pueden implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

Imperioso resulta al emitir el presente pronunciamiento, además de establecer jurídicamente el contenido de su decisión, armonizarla con contenidos materiales de justicia en aras de superar épocas del más rígido formalismo jurídico.

Dígase de manera complementaria e integral que según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.

Dicha norma también dispone que no haya lugar a condena de tal naturaleza cuando se establezca que el perjudicado ha promovido de manera independiente la acción civil. De la misma manera se señala que el fallo debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.

En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Todo daño material debe probarse en el proceso.

Sobre el tema la Corte ha dicho que:

"La naturaleza de la pretensión indemnizatoria se regula de acuerdo con los principios generales en que se sustenta el derecho privado. De ahí que el artículo 48 de la citada Ley 600 de 2000 estatuya los presupuestos que debe contener la demanda de constitución de parte civil, encontrándose, entre ellas, "Los daños y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren causado, la cuantía en que se estima la indemnización de los mismos...". Dicho de otra manera, corresponde una carga para el accionante en materia civil establecer la pretensión indemnizatoria, puesto que a partir del monto que allí se fije se determinará la congruencia de la condena civil, en el evento que se profiera fallo declarativo de responsabilidad penal"(86).

Así mismo ha expresado:

"Igual que con la anterior interpretación, el Código de Procedimiento Penal consagra el papel preponderantemente inquisitivo de la investigación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible cuando la víctima o el perjudicado no se ha constituido en parte civil, al prever como uno de los fines de la instrucción determinar los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible, y obligar al juez en caso de demostración de la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado y a condenar en la sentencia al responsable de los daños (CPP, arts. 56 y 331).

Y, su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la que le corresponde delimitar el ámbito del debate y de la acción del funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con precisión las pretensiones, los hechos en que se basan y los fundamentos jurídicos... Consecuencialmente, la sentencia condenatoria deberá estar en concordancia con los hechos y pretensiones de la demanda"(87).

8.3. En el presente caso se presentaron tres demandas de parte civil a través de apoderado a saber: (i) Nancy Ester Díaz Salgado y (ii) Enriqueta Margoth Díaz Salgado incoaron sus pretensiones en calidad de hermanas de Eudaldo León Díaz Salgado, y (iii) Martha Libia Salgado Rodríguez como cónyuge del occiso.

8.4. En la demanda de parte civil que presentó Nancy Ester Díaz Salgado a través de apoderado, sobre los daños materiales indicó que estaban representados en lo que se estableciera en el curso del proceso, la forma de lucro cesante, por "el equivalente a los gastos en diligencias judiciales y honorarios judiciales que se prueben en el proceso" y en el componente de daño emergente, por "los ingresos económicos dejados de percibir por el señor Eudaldo León Díaz Salgado, en razón del atentado que cobró su vida".

Los perjuicios morales los estimó el representante de la parte civil en una suma equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales (1000) salarios mínimos legales vigentes.

En lo atinente a los daños materiales es menester señalar que no se allegó prueba alguna que demuestre los mismos y, siendo ese el parámetro escogido para calcular los perjuicios materiales, no es posible para la Sala efectuar ninguna condena por esta clase tal como lo indica el inciso final del artículo 97 citado.

Además, manifestó que al interior de esta actuación no efectuaría reclamación alguna en ejercicio de los derechos que la asisten en la materia, porque "renuncia expresamente a la indemnización económica dentro del proceso penal"(88).

En consecuencia, además, al no estar probados los daños materiales como lo exige el artículo 97 del Código Penal, y optar por vía diferente al reconocimiento de los morales, no se impondrá en este caso una condena por daños materiales contra Salvador Arana Sus.

8.5. Enriqueta Margoth Díaz Salgado, en el libelo de demanda de parte civil sobre los daños materiales como morales ocasionados con el delito indicó que "renuncia expresamente a la indemnización económica dentro del proceso penal"(89), en el cual solo persigue "el derecho a la verdad y a la justicia".

Así, en relación con los daños materiales la demandante no allegó en el curso de esta actuación prueba alguna que demuestre los mismos, por dicha razón no es posible tampoco para la Sala efectuar ninguna condena por esta clase de perjuicios tal como lo indica el inciso final del artículo 97 citado.

8.6. Martha Libia Salgado Rodríguez, en la demanda de parte civil presentada indicó que su propósito con la misma era el de contribuir en el curso de la investigación y del juicio, "para que los autores materiales e intelectuales de los hechos por usted investigados sean sancionados ejemplarmente conforme a las disposiciones penales", por lo que "renunciamos a perseguir perjuicios dentro de la jurisdicción penal, pues no es este nuestro interés. Guardándonos el derecho de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa"(90).

Razón por la cual no se allegó prueba alguna que demuestre el monto de los daños derivados de los ilícitos objeto de juzgamiento, lo que no hace posible para la Sala efectuar a favor de esta demandante ninguna condena por esta materia tal como lo indica el inciso final del artículo 97 citado.

En consecuencia, como se indicó al no estar probados los daños materiales y renunciar expresamente los demandantes a reclamar también los de índole moral en este proceso, la Sala de abstendrá de imponer en este caso una condena por dicho concepto contra Salvador Arana Sus.

De conformidad con estas consideraciones, los perjudicados con los delitos materia de juzgamiento quedan en libertad de acudir a la jurisdicción civil para hacer valer allí sus derechos.

9. Dosificación punitiva.

9.1. Según el artículo 61 del Código Penal, la naturaleza y gravedad de la conducta son medidas de la antijuridicidad del comportamiento y del injusto, indispensables en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.

9.2. Además, el acusado incumplió los deberes que su condición de servidor público le imponían y creó situaciones de riesgo jurídicamente relevantes que dieron lugar a un resultado dañoso para los bienes jurídicos protegidos con los ilícitos que soportaron la acusación en su contra, que además lo constituyen la lealtad, probidad, fidelidad del funcionario hacia la administración, así como la debida organización, estructura y correcta dinámica de esta(91).

La Sala así lo ha manifestado(92), comoquiera que la Carta mantiene como propósito fortalecer la igualdad de los asociados (preámbulo), que el Estado promueve la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 1º), que entre los fines esenciales del Estado aparece el de servir a la comunidad (art. 2º), y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales (art. 209), se ha de tener como consecuencia directa, que proyección esencial de los principios constitucionales es la imparcialidad que ha de regir el funcionamiento de la administración en su labor de satisfacer los intereses generales de los ciudadanos(93).

Atendiendo el contenido de la preceptiva del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, la Sala procederá primero a tasar de manera independiente la pena para cada uno de los tipos penales por los cuales se dicta el presente fallo, desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir, y seguidamente impondrá la sanción definitiva que debe purgar el ex funcionario aforado.

9.3. De la desaparición forzada agravada:

Conforme a lo preceptuado en los artículos 165 y 166 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión oscila entre 30 y 40 años de prisión o lo que es igual, entre 360 y 480 meses y multa de dos mil (2.000) a cinco (5.000) salarios mínimos mensuales vigentes.

El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 360 y 390 meses de prisión y multa de 2.000 a 2.750; dos cuartos medios que van de 390 meses un día a 450 meses de prisión y multa de 2.751 hasta 4.250 salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto último que va hasta 480 meses de prisión y multa de 5.000 salarios mínimos legales mensuales.

9.4. Del delito de homicidio agravado:

De acuerdo con los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión oscila entre 25 y 40 años de prisión o lo que es igual, entre 300 y 480 meses.

El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por 480 meses que al ser dividido en cuartos, arroja para cada uno de ellos 45 meses así: primer cuarto: 300 a 345 meses; cuartos medios: 345 meses un día a 435, y último cuarto: 435 meses y un día a 480 meses. (40 años).

9.5. Del concierto para delinquir agravado.

De acuerdo al artículo 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión oscila entre 6 y 12 años de prisión o lo que es igual, entre 72 y 144 meses.

El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por 72 meses que al ser dividido en cuartos, arroja para cada uno de ellos 18 meses así: primer cuarto: 72 meses a 90 meses y multa de 2000 a 6500 salarios mínimos mensuales vigentes; cuartos medios: 90 meses, 1 día a 126 meses y multa de 6501 a 15500 salarios mínimos mensuales vigentes; y el cuarto superior: 126 meses y un día a 144 meses y multa de 15501 a 20000 salarios mínimos mensuales vigentes.

9.6. Acorde con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, es claro que las conductas de manera individual fueron extremadamente graves pues con ellas se privó, por un lado, a la familia de Eudaldo León Díaz Salgado de contar en el trasegar de la vida con la presencia de un ser querido representativo, y por otro, a la sociedad sucrense de obtener la colaboración que prestaba en beneficio de la comunidad. Generó este comportamiento un daño real toda vez que su desaparecimiento y muerte produjeron gran conmoción no solamente a nivel regional sino nacional. Es inaudito que también el ejercicio de la política haya influido en el resultado delictual mencionado.

Conforme se dejó anotado, ha de recordarse que para dosificar la pena en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, agotándose tal procedimiento con el ejercicio acabado de realizar.

Ahora, como se trata de un concurso heterogéneo de conductas punibles la Sala atendiendo nuevamente el mandato del artículo 31 del Código Penal para dosificar la pena en el acaecido, la pena a imponer será tasada tomando como base la sanción señalada para el injusto penal de mayor entidad, en este caso el ilícito denominado desaparición forzada en la modalidad agravada, es decir, trescientos setenta (370) meses, quantum que corresponde a la gravedad de la conducta en concreto, no solo por su expresión objetiva, sino por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de procurar la muerte previa desaparición de un ser humano como pactar voluntariamente la promoción de grupos armados que están por fuera de la institucionalidad.

9.7. Como se trata de un concurso de delitos, el procesado quedará sometido a la más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal (L. 599/2000).

Sobre este tema, la Sala sostuvo que la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquel que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena o hasta otro tanto si resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave(94).

Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 del código punitivo es evidente que la conducta que en forma múltiple vulneró diversos bienes jurídicos es muy grave porque tras una fachada de legalidad el gobernador promovió actuaciones que dejaron en el piso la seriedad y la integridad de la administración departamental, razón suficiente para incrementar en noventa (90) meses por el delito de homicidio agravado; veinte (20) meses por el punible de concierto para delinquir agravado para un total de 480 meses, esto es, 40 años de prisión, máximo permitido en el país para la época de los hechos, como así lo establecía el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, previo a la modificación generada con la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004.

De otro lado, la pena de multa, siguiendo lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 39 del Código Penal ha de tasarse sumando cada una de las impuestas individualmente, con la sola limitante de que no se superen los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así, a la multa de 2.750 salarios mínimos mensuales establecida para el delito de desaparición forzada, se le suman 2.000 salarios mínimos mensuales, señalados respecto del ilícito de concierto para delinquir, hasta derivar en multa final de 4.750 salarios mínimos mensuales.

9.8. Por último, de conformidad con el artículo 52 del Código Penal, la Sala condenará al doctor Salvador Arana Sus a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, tope que resulta coherente frente a la pena privativa de prisión irrogada.

10. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Comoquiera que la pena por imponer a Salvador Arana Sus supera los tres años de prisión, se declarará que el condenado no se hace acreedor al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a que hace alusión el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, dado que para ello deben concurrir acreditadas tanto la exigencia objetiva como subjetiva requeridas por dicha disposición.

Tampoco se concede la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por cuanto no aparece satisfecho el requisito objetivo señalado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

11. Otras decisiones.

11.1. Se observa que Salvador Arana Sus, responsable del delito de asociación para delinquir aquí identificado, se concertó con la finalidad de promover un grupo armado al margen de la ley, para que inclusive lo apoyara en sus proyectos políticos y dicho aparato organizado fue puesto al servicio de esa causa, con el evidente propósito de que quien ejercía funciones públicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del proyecto paramilitar, que es precisamente como se manifiesta el concierto para promover aparatos organizados de poder ilegales, categoría en la que tiene cabida.

"... toda clase de organización que utiliza para la comisión de delitos un aparato de poder que cuenta con una estructura jerárquica, a partir de la cual la relación que se establece entre los miembros de la organización es vertical y piramidal. En la cúspide de la pirámide se sitúan los órganos o mandos directivos, desde donde se toman las decisiones y se imparten órdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes únicamente de la parte del plan que les toca ejecutar"(95).

La banda criminal que coadyuvó a gestar e integró, diseñó y ejecutó un proceso de cooptación de las instituciones departamentales y municipales, que se refleja en el apoyo brindado a esa organización para alcanzar inclusive a enderezar todos sus movimientos oficiales en busca del favorecimiento directo e inmediato de la asociación criminal.

En la actividad político-administrativa constituyó tarea esencial del mandatario departamental favorecer el quehacer de su compañía delictiva, hecho que, por ejemplo, explica su continua comunicación, colaboración y participación con el líder del grupo paramilitar.

Los grupos paramilitares, entre cuyos miembros existían inclusive servidores públicos vinculados a todas las instituciones estatales como ha quedado establecido en el presente caso, desde el momento mismo de su creación tenían como propósito esencial arrasar a todos los ciudadanos u organizaciones que se opusieran a sus propósitos, razón por la cual la ejecución de conductas calificadas como delitos de lesa humanidad -torturas, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, secuestro, etc.- hacían parte de sus diligencias ordinarias.

Para los miembros de la organización no era ningún secreto que en aras de la consolidación de su poder facineroso se tenían que cometer toda clase de conductas criminales y ataques a la dignidad humana de los opositores o de cualquiera que se convirtiera en obstáculo al avance paramilitar.

No cabe duda que quienes fungían como voceros políticos legalmente reconocidos, que inclusive escalaron posición dirigente, realmente hacían parte de la cúpula de los grupos paramilitares y en tal condición integraban el directorio de mando que diseñaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que debía desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener más réditos dentro del plan diseñado.

El político en su condición de miembro de la organización criminal impulsaba no solo a obtener la permanencia del irregular grupo sino que pretendía ejercer en espacios o crear los mismos en procura de resultar funcionales a la empresa delictiva, en pro de la estrategia del crimen constituyéndose en un paso más en el proceso de la toma mafiosa de todos los poderes e instancias de decisión del Estado.

En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguientes elementos:

1) Existencia de una organización integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relación jerárquica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposición a la comisión de delitos;

2) Control (dominio) de la organización por parte del hombre de atrás y a través de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a través de la creación de la organización, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posición o a través del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos ilícitos; y,

3) Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales(96).

Así las cosas, y de acuerdo con la opinión de la Sala(97), el aforado hacía parte de una estructura criminal integrada por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas punibles, fenómeno que es factible comprenderlo a través de la metáfora de la cadena(98).

La solución que se da al fenómeno de la intervención de múltiples sujetos en la acción criminal se aproxima a las respuestas dadas por la Corte a otros asuntos conocidos con anterioridad(99) y que resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina(100) y la jurisprudencia(101) foráneas aplicadas a fenómenos similares.

Ello permite avizorar que quien así participó, inclusive valiéndose de su función, también debe responder penalmente por el conjunto de crímenes que se le atribuyen a los comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que hacían parte de la asociación criminal.

"Entre las organizaciones criminales cabe distinguir: las desarrolladas al amparo del poder político de un determinado Estado, como la del régimen nacional-socialista alemán del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del Estado, enfrentándose al ordenamiento jurídico, como bandas mafiosas, grupos terroristas, etc. En el primer caso hablamos de 'aparatos organizados de poder estatales', entendiendo que es el propio Estado el que opera al margen del derecho. En el segundo, nos referimos a la denominada 'criminalidad organizada', término que en principio engloba a toda organización no estatal que actúa con una rígida estructura jerárquica, con un mecanismo estricto de mando y cumplimiento de órdenes y con objetivos claramente criminales"(102).

Conforme con lo anterior imperioso se ofrece compulsar copias para que se investigue la ocurrencia de hechos que en ejercicio del plan criminal de la organización a la cual pertenecía Salvador Arana Sus, este efectuó y se establezca su eventual grado de responsabilidad que, de acuerdo con la prueba de la casuística y en el grado reclamado por el legislador(103), podría ser a título de autor(104) o de partícipe(105) según las particularidades de cada caso(106), supuestos que en todo caso no impiden la imputación del concierto para delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado(107).

11.2. También resulta imperativo compulsar copias para que se investigue a Sadys Enrique Ríos Pérez, quien posiblemente incurrió en el delito de falso testimonio al retractarse de lo dicho bajo juramente en su primera comparencia.

11.3. Intervención de la Corte Penal Internacional(108).

La presente decisión es una muestra de las posibilidades que tiene la justicia colombiana de investigar y sancionar graves crímenes que repugnan a la humanidad. Sin embargo, en el evento en que alguna autoridad pretenda la impunidad de los hechos juzgados en el presente asunto, se remitirá copia de la actuación a la Corte Penal Internacional para que avoque su conocimiento en tanto se demostraría que algunas instituciones en Colombia obstruyen la eficacia de la administración de justicia.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Condenar a Salvador Arana Sus, de notas civiles y personales conocidas, a las penas de cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, multa de cuatro mil setecientos cincuenta (4750) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, como determinador de los delitos de desaparición forzada agravada (arts. 165, 166, nums. 1º y 4º) y homicidio agravado (arts. 103, 104, nums. 7º y 10), y coautor de concierto para promover grupos armados al margen de la ley (art. 340, inc. 2º) conforme lo señala la Ley 599 de 2000, ocurridos en concurso heterogéneo.

2. No condenar a Salvador Arana Sus al pago de indemnización de perjuicios materiales y morales derivados de la infracción.

3. Declarar que el condenado no tiene derecho a la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.

4. Comunicar esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

5. Compulsar copias de lo actuado para que se investigue a Salvador Arana Sus por los delitos de lesa humanidad atribuidos al grupo paramilitar del que hacía parte.

6. Compulsar copias de lo pertinente para que se investigue a Sadys Enrique Ríos Pérez porque posiblemente incurrió en falso testimonio.

7. Disponer el traslado de Salvador Arana Sus al centro penitenciario que señale el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, para efectos del cumplimiento efectivo de la pena impuesta. La secretaría de la Sala informará de ello a dicha entidad para lo de su cargo.

8. Librar por secretaría de la Sala las comunicaciones correspondientes a las autoridades competentes (L. 600/2000, art. 472).

9. Remitir la actuación, agotada la notificación de esta sentencia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

10. Advertir que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase".

(Sentencia de única instancia, 3 de diciembre de 2009. Radicación 32672).

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de noviembre de 2000. Radicación 11507.

(8) Fiscalía 29 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario, resolución acusatoria de 5 de febrero de 2008 proferida contra Salvador Arana Sus.

(9) Se sigue lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto de 1º de septiembre de 2009, radicación 31653.

(10) Repárese con provecho, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia de 18 de noviembre de 2009, radicación 28540.

(11) Se sigue lo planteado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022.

(12) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8º. Violaciones severas de las convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

(13) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7º.

(14) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6º.

(15) Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 11 de julio de 2007, radicación 26945.

(17) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la sentencia de apelación del caso Tadic, de 14 de noviembre de 1995, afirmó que no se requiere probar la relación de los delitos en cuestión con situaciones de conflicto armado.

(18) El término "lesa" viene del latín "laesae", que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo "laedo", que significa: herir, injuriar, causar daño.

(19) En Colombia se determina que comete genocidio "el que con el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros" (C.P., art. 101).

(20) Se puede consultar el Estatuto del Tribunal de Nuremberg en Luis Jiménez de Asua, Tratado de derecho penal, tomo II, Buenos Aires, 1964, p. 1232 ss.

(21) La Ley 26 de 1987 incorporó al ámbito nacional la "Convención internacional para la represión y el castigo del crimen de apartheid", suscrita en New York, el 30-11-1973 de 1973.

(22) Artículo 7.1. del Estatuto de Roma.

(23) Doc. PCNICC/2000/INF/3/ADD.2, de 2 de noviembre de 2000.

(24) Sentencia C-578 de 2002.

(25) Esta conducta está incluida en los estatutos de los Tribunales de Yugoslavia (art. 5º(g)) y Ruanda (art. 3º(g)), pero no fue incluida en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022.

(27) Véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022.

(28) Senado de la República, Proyecto de Ley 20 de 1998, Gaceta del Congreso 126 del 22 de julio de 1998, p. 26.

(29) Véase, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 10 de abril de 2008, radicación 29472.

(30) Se sigue lo expuesto por M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2ª Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, p. 385, citado por Juan Carlos Maqueda, voto particular, Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa 259.

(31) Por ejemplo: Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cámara I, sentencia de 27 de enero de 2000, fiscal v. Alfred Musema, caso ICTR 96-13-T; Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa 259 y Juzgado Federal de Buenos Aires (juez Norberto Oyarbide), auto de 26 de septiembre de 2006.

(32) Por ejemplo, la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena (artículo VII de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas y el artículo 29 de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Las citadas leyes, convención y estatuto fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, sentencias C-580 de 2002 y C-578 de 2002, respectivamente.

(33) Diario Oficial, 47405, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 9 de julio de 2009.

(34) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto 14 de mayo de 2007, radicación 26942.

(35) En la exposición de motivos del proyecto de Código Penal presentado por el doctor Alfonso Gómez Méndez, al respecto se afirmó: "En la creación de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer relación directa con el bien jurídico tutelado".

(36) Hernán Hormazábal Malare, bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, Valencia, PPU, p. 151 y ss.

(37) Francisco Muñoz Conde, "El nuevo derecho penal autoritario", en el derecho penal ante la globalización y el terrorismo, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 164.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia, de 25 de noviembre de 2008, radicación 26492.

(39) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de noviembre de 2007, radicación 26942.

(40) Cfr. folio 34 de la resolución de acusación.

(41) Ibídem.

(42) Ídem, folio 36.

(43) Visto a folio 109 del cuaderno 1.

(44) Visto a folio 55 del cuaderno 3.

(45) Visto a folio 224 del cuaderno 2.

(46) Visto a folio 144 del cuaderno 3.

(47) Visto a folio 272 del cuaderno 3.

(48) Visto a folio 18 del cuaderno 6.

(49) Visto a folio 177 cuaderno 10.

(50) Visto a folio 182 del cuaderno 182.

(51) Visto a folio 210 del cuaderno 13.

(52) Visto a folio 173 del cuaderno 16.

(53) Visto a folio 243 del cuaderno 16.

(54) Visto a folio 201 del cuaderno 17.

(55) Visto a folio 191 del cuaderno 20.

(56) Visto a folio 131 del cuaderno 22.

(57) Visto a folio 9 del anexo 5.

(58) Visto a folio 221 del anexo 5.

(sic) 37 Visto a folio 125 del anexo 5.

(60) Visto a folio 213 del cuaderno 20.

(61) Folio 267, CO 27.

(62) Visto a folio 294 del cuaderno 24.

(63) Folio 1, CO 28.

(64) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicación 23251.

(65) La resolución establece en su artículo 1º:

1. Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes.

2. Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.

(66) Artículo 1º de la convención.

(67) Visto a folio 201 del cuaderno 17.

(68) "... Diferencia estructural del comportamiento... La retención tiene como única finalidad el desaparecimiento de la persona, que no se tenga noticia sobre su situación, 'borrarla de la faz de la tierra', aspecto que contribuye a identificar y diferenciar entre la forma delictual y el secuestro extorsivo, en el que se incrimina la retención, sustracción u ocultamiento con la finalidad de obtener provecho o utilidad o que se haga u omita algo o con finalidades publicitarias o políticas. Además el tipo de secuestro simple incrimina todas las finalidades diversas a las consideradas en la forma extorsiva razón por la cual, dentro de ellas, obviamente, no podrá ahora incluirse la finalidad de desaparición, pues ésta ya se encuentra incriminada de manera especial..." (Pedro Alfonso Pabón Parra, Manual de derecho penal, sexta edición, Bogotá, p. 671).

(69) Visto a folio 210 del cuaderno 13.

(70) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de abril de 2009, radicación 30125.

(71) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de junio de 2006, radicación 25068.

(72) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 1983, radicación 1983.

(73) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de abril de 2009, radicación 30125.

(74) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 10 de abril de 2008, radicación 29472.

(75) Folios 92 y ss. del cuaderno 12.

(76) Folio 253 CO 27.

(77) Folio 24 CO 30.

(78) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia, 19 de diciembre de 2007, radicación 26118.

(79) Visto a folio 151 del cuaderno 17.

(80) Se sigue lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 11 de julio de 2007, radicación 26945.

(81) Véase Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2007. En esta providencia se hace un resumen de la forma como ha discurrido la jurisprudencia en materia de los derechos de las víctimas. Especial mención se efectúa de las sentencias C-580 de 2002 (señaló que el derecho de las víctimas del delito de desaparición forzada de personas y la necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitían que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal, siempre que no se hubiera identificado e individualizado a los presuntos responsables); C-004 de 2003 (garantía jurídica con que cuentan las víctimas para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos); C-979 de 2005 (derecho de las víctimas a solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria); C-1154 de 2005 (derecho de las víctimas a que se les comuniquen las decisiones sobre el archivo de diligencias); C-370 de 2006 (los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación); y, C-454 de 2006 (la garantía de comunicación a las víctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento en que estos entran en contacto con las autoridades; señala que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía).

(82) El principio de la tutela judicial efectiva encuentra ubicación constitucional en los artículos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliación por la vía del artículo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garantía.

(83) Artículo 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(84) Cfr. Artículo 33 del conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

(85) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 15 de junio de 2005.

(86) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de septiembre de 2006, radicación 23687.

(87) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 9 de febrero de 2006, radicación 20201.

(88) Folio 51 C. de Parte Civil.

(89) Folio 51 C. de Parte Civil.

(90) Folio 103 C. de Parte Civil.

(91) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 16 de 2005, radicación 20494.

(92) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 15 de mayo de 2008, radicación 29206.

(93) En el sistema jurídico español, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de 1978 -artículo 103, precepto en el que se lee que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales y que los funcionarios públicos deben actuar con imparcialidad en el ejercicio de sus funciones- la doctrina mayoritaria sostiene que el bien jurídico protegido es el deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir el funcionamiento de la administración. Cfr. L. Morillas Cueva y G. Portilla Contreras, "Revelación de secretos, cohecho y tráfico de influencias", ob. cit.; E. Octavio de Toledo, La Prevaricación..., ob. cit.; T.S. Vives Anton y otros, Derecho penal parte especial, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1993; Francisco Muñoz Conde, Derecho penal parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988; José Luis González Cussac, El delito de prevaricación de funcionario público, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, y Mercedes García Aran, La Prevaricación Judicial, Madrid, editorial Tecnos, 1990, entre otros.

(94) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de mayo de 2003, radicación 15619.

(95) Carolina Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 337. El artículo 17 de la Ley 1312 de 2009, se refiere a "grupo armado organizado al margen de la ley".

(96) Iván Montoya Vivanco, "La autoría mediata por dominio de organización: a propósito del caso Fujimori", http:/blog.pucp.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresión teórica alemana mayoritaria demanda: (i) autoría mediata como dominio de la organización; (ii) la fungibilidad en el marco del dominio de la organización; (iii) la necesidad del apartamento del derecho del aparato de poder; (iv) la disponibilidad hacia el hecho específica de la organización; (v) el poder de imposición de los hombres de atrás como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el dominio del resultado. Claus Roxín, La teoría del delito, Lima, Editorial Jurídica Grijley, 2007, p. 513-534.

(97) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 2 de septiembre de 2009, radicación 29221.

(98) Ibídem.

(99) Por ejemplo, siguiendo los ejes conceptuales de Jakobs se aplicó la teoría de la coautoría impropia que permitió imponer similares penas a los ordenadores y ejecutores del hecho en los siguientes asuntos: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación de 7 de marzo de 2007, radicación 23825 (Caso de la masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicación 24448 (Masacre de La Gabarra).

(100) Héctor Olásolo, "Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal común en derecho penal internacional", Barcelona, Indret - Revista para el análisis del derecho, Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009, quien advierte que la primera jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en los casos Lubanga-Katanga y Ngudjolo, el artículo 25 (3) del Estatuto de Roma (ER): (i) acoge la teoría del dominio del hecho como criterio básico de distinción entre autoría y participación; y (ii) configura la forma de responsabilidad individual que más parece asemejarse a la doctrina de la empresa criminal conjunta (ECC) de las recogidas en el artículo 25 del ER (aquella prevista en el párrafo (3)(d) del artículo 25 del ER) como una forma residual de complicidad. Véase también, Silvana Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss.

(101) En la sentencia de condena proferida contra Alberto Fujimori se dijo que (i) para atribuir a una persona la realización de un hecho delictivo por dominio de organización no se necesita probar el dominio del hecho concreto, esto es, el control del curso causal del delito cometido (por ejemplo el control directo sobre el desplazamiento o desaparición forzada de personas), sino que se necesita demostrar el control de la fuente del riesgo, es decir, el aparato de poder; (ii) no se necesita probar la orden directa de cometer los delitos concretos, dado que quien está en la cabeza de la cadena también puede ser imputado por la omisión de controlar el aparato de poder pudiendo y debiendo hacerlo. Y, (iii) tampoco se necesita probar que el hombre de atrás quiso que los actos ilícitos se realizaran, porque basta con demostrar que el dirigente conocía el aparato de poder organizado y sus actividades ilícitas y decidió que continuara con ellas (véase Corte Suprema de la República de Perú, Sala Penal Especial, expediente AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE).

(102) Carolina Bolea Bardón, autoría mediata en derecho penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 338.

(103) Código de Procedimiento Penal de 2000, artículo 232 (certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado) y Código de Procedimiento Penal de 2004, artículos 7º y 381 (convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda).

(104) En el proceso adelantado contra los miembros de las juntas militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la cámara federal imputaron autoría mediata con instrumento fungible pero responsable (Teoría de Roxin y Bacigalupo), pero la Corte Suprema de la Nación condenó por coautoría (Teoría de Jakobs). En Chile, se aplicó la primera teoría contra los militares y los directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por comisión por omisión al tener calidad de garante. Y en Perú, se aplicó por primera vez la propuesta de Roxin en la causa adelantada contra la cúpula de sendero luminoso por los hechos de la masacre de Lucanamarca y más adelante -como ya se anotó- en la sentencia dictada contra el ex presidente Alberto Fujimori.

(105) En la doctrina desarrollada por Gimbernat se considera que en los crímenes cometidos por una banda serán inductores quienes dan las órdenes, autores los ejecutores del hecho y cómplices los que transmiten el mandato.

(106) Fernando Velásquez Velásquez, "La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder. A propósito de los crímenes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares colombianos", fotocopias, sin fecha, p. 35. Es posible que respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a partir de la denominada omisión impropia, como ocurrió en las masacres de Tibú (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 14 de noviembre de 2007, radicación 28017) y Mapiripán (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26 de abril de 2007, radicación 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01), oportunidades en las que se consideró que los miembros de la fuerza pública tenían posición de garante respecto de los bienes jurídicos de la población civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisión por omisión.

(107) Ibídem, p. 36.

(108) Véase Héctor Olásolo Alonso, ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 71-127. La Sala ha sido clara en advertir que los delitos de genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra ocurridos en Colombia pueden ser investigados y juzgados por la Corte Penal Internacional en los términos de los artículos 1º, 17, 18, 19 y 20 del Estatuto de Roma (véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022).