Sentencia 32728 de noviembre 11 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32728

Aprobado acta 353

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: "Para resolver se considera

Conforme reiteradamente lo viene señalando la Sala, en el modelo de enjuiciamiento regulado en la Ley 906 de 2004 la admisión de una demanda de casación, aparte de su presentación oportuna, supone que el actor ostente interés jurídico para recurrir, señale la causal que apoya su pretensión, desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación y justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene establecido el inciso segundo del artículo 184 de dicha disposición legal.

En el caso sometido a estudio, el libelista ostenta interés para recurrir, pues aunque la demanda la dirige contra un fallo obtenido mediante el sistema de preacuerdo, los tres cargos que formula se enderezan a cuestionar la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 104 del Código Penal por carecer, en criterio del actor, de sustento probatorio y jurídico, lo cual implicaría la vulneración de garantías fundamentales, que constituye uno de los eventos en donde, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, se legitima el procesado o su defensor para interponer el recurso extraordinario de casación cuando se trata de sentencias anticipadas.

En los tres reproches el censor también señaló la causal de casación, invocando en el primero la violación indirecta de la ley sustancial, mientras en los otros dos la violación directa de la misma ley sustancial, es decir, acude a las causales primera y tercera previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, se observa que el impugnante no satisfizo los demás presupuestos requeridos para la admisión de la demanda, pues no fundamentó adecuadamente los cargos de sustentación y tampoco justificó la necesidad del fallo.

En efecto, en el primer cargo predica la existencia de un error de hecho, por suposición de prueba, de donde se infiere que atribuye al juzgador incurrir en un falso juicio de existencia, pues esa anomalía en la valoración probatoria se configura, conforme lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, cuando el juzgador omite apreciar una o varias pruebas legalmente recaudas en la actuación (existencia por omisión) o fundamenta su decisión con medios probatorios no allegados a la misma (existencia por invención).

La adecuada sustentación de esa especie de error de hecho le exige al censor identificar la prueba omitida o imaginada, señalar los hechos dejados de demostrar o los que se declararon probados indebidamente, según el caso y acreditar la incidencia del yerro en el sentido de la sentencia.

El actor no cumplió a cabalidad esa carga argumentativa, pues se limitó a afirmar que el fallador supuso la prueba con la cual dedujo la circunstancia de agravación, pero no la identificó ni mucho menos mencionó el contenido preciso de la misma.

En realidad, el libelista erró en la selección del motivo de casación al amparo del cual sustenta el reproche, pues si aduce que el juez dedujo la circunstancia de mayor punibilidad sin prueba demostrativa de la misma, es porque le atribuye no motivar probatoriamente la sentencia en ese aspecto, anomalía constitutiva de nulidad que entonces le exigía acudir a la segunda causal de casación prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De todas maneras, así la Sala superara el mencionado defecto, el reproche sigue adoleciendo de una adecuada sustentación, pues el impugnante ofrece para su demostración una argumentación que no se corresponde con los fundamentos del fallo.

En efecto, si como lo tiene dicho la Corte, en los casos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o realización de preacuerdos, la respectiva sentencia se dicta con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y en la aceptación de responsabilidad hecha por el procesado(1), aprecia la Sala que el juzgador de primera instancia trajo a colación varios elementos materiales de prueba a partir de los cuales y con apoyo en el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004(2), concluyó en la demostración de la condición de soldados regulares de las víctimas al momento de los hechos. Obsérvese:

"Encuentran soporte esas conductas ilegales(3), en los siguientes elementos materiales de prueba: actuación del primer respondiente -FPJ-4 a través del cual informa que en la fecha y en los hechos ya descritos, una cuadra arriba del parque principal de la localidad de Cabrera, Cundinamarca, se originó la muerte del soldado regular Jefferson Xavier Restrepo y quedó herido el soldado regular Álvaro Duarte Torres...".

(...).

Informe de policía de vigilancia en caso de captura en flagrancia FPJ5 suscrito por el militar Manuel Fernando Beltrán del Ejército Nacional, dando cuenta de los hechos en los que perdiera la vida el soldado regular Jefferson Restrepo y resultara herido su compañero de armas Álvaro Duarte Torres...".

(...).

"... entrevista del sub oficial Mario Alberto Rodríguez, quien relató que cuando se encontraba en la parte alta del Colegio Departamental de Cabrera junto con los soldados bajo su mando, escuchó unos disparos en el pueblo, observando que la tropa que se hallaba en el parque iba en persecución de dos hombres, que se escuchaban disparos de toda parte, hasta cuando vio que uno de los individuos cayó y el otro, al verse acorralado, se entregó. Que allí falleció un soldado y otro resultó herido"(4) (énfasis de la Sala).

Como se observa, la insinuada ausencia de motivación de la causal de agravación deducida en el fallo impugnado carece de fundamento, lo cual implica afirmar la no necesidad en este caso de la sentencia de casación, falencia que conduce a la inadmisión de la censura y así lo decidirá la Corte.

En el segundo cargo el casacionista sostiene que los soldados regulares no ostentan la condición de servidores públicos. Pero para la demostración del reproche se limita a reseñar el contenido del artículo 123 de la Constitución Política y a evocar una decisión del Consejo de Estado conforme a la cual el vínculo del soldado regular o conscripto con el Estado no tiene carácter laboral.

Sin embargo, el actor omite hacer referencia al artículo 20 del Código Penal, norma al amparo de la cual:

"Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política" (énfasis de la Sala).

La disposición en cita, como se advierte, considera servidores públicos, "para todos los efectos de la ley penal", a los miembros de la fuerza pública. En ese sentido, el libelista se abstuvo de asumir la carga de fundamentación orientada a demostrar que los soldados regulares no hacen parte del estamento militar, así su vinculación con el Estado no revista carácter laboral, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el propio impugnante.

En otras palabras, olvidó que para efectos penales la condición de servidores públicos no la define un vínculo laboral, sino la determinación expresa que al respecto señala el artículo 20 del estatuto punitivo. Le correspondía, entonces, para allanarse a satisfacer los presupuestos de adecuada, coherente y lógica sustentación del cargo, no esforzarse por acreditar que los soldados regulares no tienen nexo laboral con el Estado, sino que no están incluidos en la disposición legal antes referida, sustentación a la cual se sustrajo el demandante.

Por lo expuesto, también la segunda censura se inadmitirá.

En el tercer cargo el impugnante atribuye al tribunal vulnerar el principio de distinción previsto en el derecho internacional humanitario, conforme al cual los soldados regulares están obligados a soportar los ataques en una confrontación armada, en cuanto los dirigidos contra los combatientes resultan legítimos.

Empiécese por señalar que la censura entraña una contradicción interna irreconciliable, pues si lo pretendido por el actor es demostrar que los actos de la guerrilla desarrollados en combate son legítimos, significaría ello que los miembros de esas organizaciones armadas no podrían ser sancionados penalmente por razón de dichas conductas. En esas condiciones, no encuentra lógico la Sala que el actor consienta en la condena proferida por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio atribuidos al procesado, pretendiendo solamente la eliminación de la agravante específica deducida por la condición de servidores públicos ostentada por las víctimas.

Es claro que si el ataque, según los términos de la demanda, fue legítimo, ni siquiera habría lugar a deducir responsabilidad penal contra el aquí acusado por razón de los referidos punibles.

El reproche, además, contiene un argumento sofístico. En efecto, de acuerdo con el criterio del actor, la agravante prevista en el numeral 10 del artículo 104 del Código Penal opera únicamente cuando la víctima es persona protegida por el derecho internacional humanitario. Sin embargo, pasa por alto que dicho estatuto contempla ese amparo en el título II de su libro primero (arts. 135 y ss.), al reprimir allí las conductas que atentan contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario.

Adicionalmente, la distinción que prohíja el demandante no resulta cierta, pues los protocolos de Ginebra en manera alguna fomentan, ni siquiera parcialmente, la impunidad de las conductas punibles cometidas por los combatientes. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-456 de 1997 cuando expresó:

"Hay que advertir, además, que no es acertado referirse al Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (Protocolo II), para sostener, tácitamente, que en su artículo 13, ordinal 3º, consagra la impunidad de los delitos cometidos por los rebeldes o sediciosos. La verdad es completamente diferente, como se verá.

Ninguna de la normas del citado protocolo, ni de ningún tratado internacional, obliga a los Estados a no castigar los delitos. Por el contrario, ese castigo está expresamente previsto. Así, el artículo 6º, titulado "Diligencias penales", se refiere "al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado". Y no podría ser de otra manera, porque ¿qué Estado se obligaría a no castigar a quienes aspiran a cambiarlo, es decir, a modificar el ordenamiento jurídico, por medio del delito, desconociendo, como en el caso colombiano, la propia organización democrática y los medios de participación que esta consagra?

De otra parte, basta leer el ordinal 3º del artículo 13 del protocolo adicional, para ver cómo este para nada se refiere al castigo de los delitos cometidos por rebeldes o por sediciosos: "Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación"".

La Corte Constitucional, en la sentencia antes remembrada, declaró inexequible el artículo 127 del Código Penal de 1980. Recuérdese que esa norma consagraba la figura de la exclusión de pena con el siguiente texto legal: "Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo". La mencionada corporación expresó como fundamentos de su decisión, entre otros, los siguientes:

"1º. Los artículos que se analizan(5) consagran una amnistía general, anticipada e intemporal. Pero como la única manera de conceder amnistías e indultos generales es la establecida en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, es evidente la vulneración de esta norma.

2º. El artículo 2º de la Constitución consagra como uno de los fines esenciales del Estado el asegurar la "convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". Es contraria a la primera de estas dos finalidades una norma que permite la comisión de toda clase de delitos y asegura su impunidad, o mejor, que convierte el delito (todos los delitos) en arma política. Y no contribuye a la vigencia de un orden justo, la norma que impide que se investiguen los delitos y se castigue a los delincuentes.

3º (...).

4º. El artículo 13 de la Constitución consagra la igualdad de todos ante la ley. Las normas que se examinan establecen un privilegio inaceptable para quienes, por su propia voluntad, incurren en los delitos de rebelión o sedición: el violar impunemente todas las normas penales. Esa "causal de impunidad" es un privilegio injustificado en relación con todas las demás personas que respetan la Constitución y la ley y acatan las autoridades legítimas: así se desconoce la igualdad ante la ley. Si estas personas, ocasionalmente incurren en delito, sí están sujetas a pena, a diferencia de los rebeldes o sediciosos.

5º (...).

6º. Violan los numerales 3º, 6º y 7º del artículo 95 de la Constitución, por las siguientes razones:

a) El 3º, porque este consagra el deber de "respetar y apoyar las autoridades democráticas legítimamente constituidas". Las normas objeto de estudio, autorizan la comisión de delitos de toda clase a los rebeldes y sediciosos que faltan, precisamente, a este deber.

b) El 6º, porque no contribuyen al logro y mantenimiento de la ley normas que establecen causales de impunidad para quienes incurren en rebelión o sedición y atentan, por lo mismo, contra la paz.

c) El 7º, porque impiden que se administre justicia y se castiguen los autores de innumerables delitos".

Como se observa, de acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional, todas las conductas punibles realizadas por los miembros de la guerrilla, así se ejecuten en combate, son sancionables penalmente. El actor, entonces, al pretender que al procesado no se le aplique la agravante contemplada en el numeral 10 del artículo 104 del Código Penal por el hecho de recaer dichos comportamiento sobre soldados regulares que participaban en el conflicto armado, edifica la censura en contravía de la doctrina constitucional en mención, incurriendo así en inconsistencias jurídicas que dejan al descubierto falencias argumentativas incompatibles con la claridad, coherencia y precisión propias del recurso extraordinario de casación.

Como en consecuencia, el tercer cargo está llamado a correr la misma suerte de los demás, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de Cristian Reinel Garzón Méndez, máxime la no presencia de circunstancias vulnerantes de garantías fundamentales, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.

Cuestión final

Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación(6), como sigue:

i) La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un procurador judicial, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria.

ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

iii) Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de Cristian Reinel Garzón Méndez, por las razones expuestas en la anterior motivación.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia.

Notifíquese y cúmplase".

(1) Cfr. Sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación 25284.

(2) Esta norma señala: "Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos".

(3) Se refiere a los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado objeto de imputación.

(4) Páginas 5 y 6 del fallo de primera instancia.

(5) En dicha sentencia la Corte Constitucional abordó también el examen del artículo 184 del Código Penal Militar, que contemplaba disposición similar a la prevista en el artículo 127 del Código Penal.

(6) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Radicado 24322.