Sentencia 32730 de marzo 24 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobado Acta Nº 089

Bogotá, D.C., marzo veinticuatro de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales, desde luego sólidos y contundentes, a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia.

Debe tenerse en cuenta que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada para efectuar una formulación más no demostración de un error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, censura única que se planteó en el libelo, la cual se advierte no se consolidó como se verá en adelante.

En esta instancia extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos, se requieren argumentos sólidos que, a su vez, sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de evidenciar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede amparada por el principio de la doble presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

2. En lo que corresponde a los requerimientos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró las exigencias que la misma debe cumplir como en efecto y de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, se observa que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes:

(i) Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima, y

(iii) Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2º, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) Si el demandante carece de interés jurídico.

(ii) Si prescinde de señalar la causal.

(iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y

(iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de finalidades del recurso.

3. Las siguientes son las falencias que se advierten en el cargo único formulado por el defensor de Tomás Toro Ordóñez y Jesús Audelo Rodríguez Náñez:

No es cierto que los elementos materiales recaudados en la etapa de investigación, para el caso, denuncia penal y entrevista, se incorporaron de manera ilícita e ilegal, ni que el ad quem desatendiera el precedente judicial citado. En efecto:

Sobre el valor probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación, la Sala fijó la línea jurisprudencial, así:

“De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso —indagación e investigación—, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues esta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que señala que el “juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (se ha destacado).

Pero los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (art. 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contra interrogatorio de las partes (…).

Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo, cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (art. 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (arts. 347, 393-b y 403) (…).

b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo.

Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano. De manera específica en el artículo 403 se establece la finalidad de la impugnación y se enuncian los aspectos sobre los cuales puede recaer:

ART. 403.—Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos:

1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.

2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.

3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.

4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.

5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.

6. Contradicciones en el contenido de la declaración” (Se ha resaltado).

A su vez, al fijar las reglas del contra interrogatorio, el artículo 393 establece que para tales efectos se puede utilizar “cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”.

Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, “para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contra interrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contra interrogatorio de las partes (…).

Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contra interrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción.

Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contra interrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral.

Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contra interrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a este, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público (…)”(1).

En desarrollo del precedente judicial citado, puede afirmarse que en la Ley 906 de 2004 se estipuló una tarifa probatoria negativa condicionada sobre: (i) los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las etapas de indagación e investigación, lo cual se advierte en el artículo 379 ejusdem, en el cual se estatuye que “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, (ii) la entrevista realizada por la policía judicial (art. 206), (iii) la entrevista efectuada a personas por el imputado o su defensor, a fin de encontrar información de utilidad para la defensa (art. 271), (iv) la declaración jurada que se recibe a un eventual testigo (art. 347), y (v) el interrogatorio formulado al indiciado, la cual se recoge en el artículo 347 ejusdem, así:

“(…) No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contra interrogatorio de las partes”.

Pero esa exclusión de valor probatorio, no es absoluta, y deja de tener efectos negativos, en la medida que aquellos se incorporen al juicio oral con respeto a los procedimientos de la cadena de custodia(2), a los postulados de oportunidad(3), inmediación(4), publicidad(5)y contradicción(6), principios que de igual deben cumplir las declaraciones dadas en la investigación por el imputado o el testigo o en la propia audiencia del juicio oral, lo cual se advierte en los siguientes artículos así:

“(i) ART. 16.—Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionales previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.

(ii) ART. 347.—Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir, declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad.

La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral.

(iii). ART. 392.—Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: (…) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos.

(vi) ART. 393.—Reglas sobre el contra interrogatorio. (…) b) Para contra interrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.

(v) ART. 403.—Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: (…) 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”.

De acuerdo con los principios y normas citadas, se traduce que al juzgador le es dable valorar con criterios de sana crítica las informaciones contenidas en exposiciones o declaraciones efectuadas en la etapa de indagación o investigación, y confrontarlas con las manifestaciones que aduzca el testigo en el juicio oral. En igual sentido, las partes pueden ejercer el derecho de contradicción de aquél a través del contra interrogatorio, todo ello, en el objetivo de verificar o impugnar su credibilidad, lo cual se efectúa a través de la lectura en voz alta de las expresiones dadas en forma inicial.

En esa medida, las atestaciones emitidas por el testigo en el debate público, las producidas en espacios procesales anteriores, las afirmaciones, modificaciones o retractaciones, permitirán al juez efectuar ejercicios de cotejo acerca de la fuerza de verdad, credibilidad, mentira o falsedad de unas y otras. Se trata de una apreciación de conjunto, la cual se realiza en los términos debidos del artículo 380 ejusdem, cuando estipula que “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto”.

Para el caso objeto de examen, se tiene que la denuncia penal interpuesta por Jesús Eduardo Rosas Tulcán y la entrevista rendida a la Policía Judicial por Alba Leonor Cabrera, fueron incorporadas al juicio oral por la fiscalía, y aquellos comparecieron como testigos, es decir, fueron sometidos a la inmediatez, publicidad y contradicción, lo cual se cumplió a través de los contra interrogatorios.

Sin dificultad se infiere, que respecto de la incorporación de esos elementos no es dable pregonar ningún error de derecho derivado de falso juicio de legalidad por desconocimiento de reglas de producción probatoria en orden a su exclusión, como fueran los términos precisos empleados por el casacionista al formular y desarrollar la censura.

Ahora bien, la circunstancia que las respuestas dadas por Jesús Eduardo Rosas Tulcán y Alba Leonor Cabrera fueran esquivas, al contestar el primero, entre otras, “que no se acordaban de los hechos y no pretendía aclarar nada”, y la segunda, “quería guardar silencio porque no deseaba tener problemas con nadie”, verifica que hubo referentes como referidos, acordes con los postulados que rigen el juicio oral en el sistema acusatorio.

En esa medida, desacierta el impugnante al plantear que la denuncia penal y la entrevista, estuvieron ajenos a la inmediación, publicidad y contradicción probatoria debido a los mutismos y respuestas abreviadas que apenas dieron Jesús Eduardo Rosas Tulcán y Alba Leonor Cabreraen el juicio oral.

En lo que corresponde al último de los principios en cita, contrario a lo censurado por el casacionista, debe afirmarse que la realización de aquel no depende de la abundancia de afirmaciones o negaciones, ni de la escasez de lo que contesten los testigos. En otros términos, dígase que la realidad de la confrontación de medios de convicción no depende de criterios cuantitativos ni del fluido o poquedad de las palabras que pronuncie el interrogado. El respeto y garantía del mismo se hace efectivo, otorgando a las partes la oportunidad de formular preguntas al interior de un debate público con presencia del juez, lo cual, en el caso objeto de examen se hizo.

3.1. El demandante trató de insinuar la existencia de la duda, cuando expresó que sobre los datos que tangencialmente brindaron el Investigador de la Policía Judicial Camilo Restrepo Solartey el Inspector de San Bernardo, Segundo Rodrigo Bolañosquienes no fueron testigos directos sino de referencia, no era dable edificar un conocimiento más allá de toda duda, pero hasta allí llegó su predicado pues en los desarrollos siguientes no hizo ningún esfuerzo encaminado a demostrar la existencia del in dubio pro reo.

Debe recordarse que esta categoría sustancial, es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate, que para el caso del debido proceso penal no puede ser otro que el delito entendido en su dimensión integral.

En esa medida, en los supuestos de divergencias, se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídicas en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido, se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción, ni por la simple mención de su existencia como aquí se ha hecho en la demanda.

Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental de quien reclama su aplicabilidad en esta sede de control constitucional y legal de las sentencias, no está dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia del mismo, ni en identificar las circunstancias de perplejidad o en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales que se presenten al interior o exterior de unos medios de prueba en especial, sino que por el contrario se debe proceder a efectuar una construcción discursiva, esto es, a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de descargo excluyentes de responsabilidad penal tienen la capacidad de eliminar de manera total o parcial a los de cargo o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar vacíos, ausencias de certeza, respecto de la materialidad de la conducta de corrupción al sufragante atribuida a los aquí procesados.

3.2. El casacionista planteó como segundo error de la sentencia, un pretendido falso juicio de legalidad, porque a Jesús Eduardo Rosas Tulcán (en el momento en que formuló el denuncio penal) y Alba Leonor Cabrera (cuando la escuchó en entrevista la policía judicial) no se les puso de presente la exoneración del deber de declarar contra sí mismo o contra su compañero permanente de que tratan los artículos 33 de la Constitución y 68 de la Ley 906 de 2004, censura que no tiene ninguna vocación de éxito como pasa a verse:

La Corte sobre el tema, ha dicho:

a) El artículo 33 de la Constitución Política dispone:

“Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (destaca la Sala).

b) Por mandato del artículo 228 de la Constitución Política, el derecho sustancial prevalece sobre las formas.

c) Desde los anteriores puntos de vista, lo realmente importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre la facultad que tiene de abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente trascendente es que el testigo “no sea obligado a declarar” en contra de aquel, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta y lo reiteran los artículos 28 y 267 del Código de Procedimiento Penal, con estas palabras:

ART. 28.—Nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a denunciar las conductas punibles que haya conocido por causa o con ocasión del ejercicio de actividades que le impongan legalmente secreto profesional.

ART. 267.—Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

El deber que imponen la Constitución y la ley es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de esas personas cercanas.

d) Es cierto que el artículo 276.1 del Código de Procedimiento Penal dice que el funcionario judicial debe advertir al testigo sobre las excepciones al deber de declarar. Sin embargo, en primer lugar, esa formalidad no es traída por la Constitución; y, en segundo término, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía.

e) En el asunto estudiado, el censor no insinúa ni demuestra, que la víctima hubiera sido objeto de presiones para que rindiera su versión. Por el contrario, la asistencia silente de su señora madre, del Ministerio Público y del Defensor de Familia, permiten inferir que ninguna irregularidad se cometió en ese sentido. Reñiría con la más elemental lógica pensar que estas personas hubieran cohonestado una arbitrariedad de tal naturaleza.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en doctrina que hoy reitera, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“…conviene precisar que la omisión de prevención sobre la ‘excepción al deber de declarar’ en el curso de la declaración vertida por…, constituye para el caso que ocupa la atención de la Sala una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia…”.

La garantía contenida en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy L. 600/2000, art. 267), (L. 906/2004, art. 68) que consagra la excepción al deber de declarar… en asunto de índole penal, contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello. Precisamente en la sentencia de casación del 27 de noviembre de 2001 con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, dijo:

Al margen de lo anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre la ‘excepción al deber de declarar’ constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy L. 600/2000, art. 267), de donde solo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la ilegalidad de la prueba se impondría.

En el caso en estudio no se ha demostrado por parte alguna que… fuera constreñido a declarar en los términos que lo hizo y antes por el contrario, lo que se deduce del acta es que imperó su voluntad. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 14 de marzo del 2002, Radicado 12.385, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego)(7).

De acuerdo con el precedente judicial, se advierte que la omisión de prevención a Jesús Eduardo Rosas Tulcán y Alba Leonor Cabrera sobre la excepción al deber de declarar de que tratan los artículos 33 de la Constitución Política y 68 de la Ley 906 de 2004, no vicia de ilicitud ni ilegalidad la denuncia penal interpuesta por el primero ni la entrevista rendida por la segunda, pues en el caso concreto no se ha evidenciado que aquellos fueran constreñidos a actuar de la forma como lo hicieron. En esa medida, no es dable pregonar la exclusión de esos elementos probatorios en orden a proferir una sentencia absolutoria de reemplazo.

Por las anteriores razones suficientes, se concluye que el cargo se inadmite.

4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3º de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan solo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:

5.1. La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

5.3. Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Audelo Rodríguez Ñáñez y Tomás Toro Ordóñez.

2. Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de noviembre de 2006, Rad. 25.738.

(2) Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que solo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

“En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 23 de abril de 2008, Rad. 29.416.

(3) Ley 906 de 2004. Artículo 374. Oportunidad de prueba. Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.

(4) Ley 906 de 2004. Artículo 374. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.

(5) Ley 906 de 2004. Artículo 374. Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este código.

(6) Ley 906 de 2004. Artículo 378. Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba, como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de junio de 2006, Rad. 17.261.