Sentencia 32764 de veintiocho de octubre de dos mil nueve 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32764

Aprobado acta 339

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: "Consideraciones

Preliminarmente debe señalarse, que lo encomendado constitucional y legalmente a esta corporación, entre otras tareas, es la de unificar la jurisprudencia nacional, hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales como órgano límite de la jurisdicción ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente.

Ha sostenido la Sala bajo el presupuesto central de análisis que concita la atención de la Sala a instancia del medio de impugnación incoado que, si bien es cierto no se puede desconocer el tenor literal de la ley, más exagerado e inadmisible resulta pretender petrificar las normas, dejándolas rezagadas a la dinámica y evolución social, he ahí la gran diferencia entre un Estado de derecho y un Estado social y democrático de derecho, toda vez que en el primero (C.P. de 1886) era la sociedad la que tenía que acomodarse a la ley que en no pocos casos seguía siendo inmutable e indiferente a las necesidades sociales, mientras que en el segundo (C.P. de 1991), es la ley en sentido general la que debe ajustarse al acelerado cambio social, y es precisamente a través de la jurisprudencia como dicho acomodamiento puede irse dando, sin que ello, per se, implique desconocimiento al mandato legal, pues de no ocurrir así, eventualmente resultaría imposible obtener la justicia inmersa en la ley, ya que no alcanza el legislador elaborar normas a la par con el continuo y permanente cambio social.

Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte "en su propósito lógico y declarado de ser coherente con la norma tantas vece citada", también acota para respaldar sus argumentos ya enunciados, que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenéutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato allí previsto (C.C., art. 27 y C.P., art. 235), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretación exegética del precepto.

Tal posición se explica dentro de una concepción clásica del principio de legalidad al cual se acude para señalar que con la interpretación aludida la Sala desconoce la prohibición de analogía, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurídica, que fue diseñado en la época de la Ilustración partiendo de la base de que el juez nada tenía que interpretar, pues debía limitarse a aplicar el inequívoco tenor literal de la ley; recuérdese el aforismo de Montesquieu, según el cual, los jueces son solo la "boca" que pronuncia las palabras de la ley (sin añadidos propios) y que Beccaria el penalista más influyente de la Ilustración, por su parte, derivaba de esa concepción del juez como un impersonal "autómata de la subsunción", la prohibición de interpretación de su parte.

De igual forma, se ha insistido en que no obstante la evolución del Estado con una connotación de social y democrático de derecho, reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurídica gran parte de la concepción clásica normativa y, por ende, el ordenamiento jurídico codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorviendo el proyecto del antiformalismo social de los años treinta y resistiendo al antiformalismo contemporáneo que permite la aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la aplicación clásica de la ley.

Ha resaltado la Sala que el nuevo derecho revela una relación más libre del operador jurídico con el texto de la ley, y principalmente es una visión del derecho como desafío y crítica general a la cultura jurídica prevalente en Colombia y Latinoamérica.

Al respecto se ha escrito:

"El giro hermenéutico en la teoría jurídica ponía énfasis en una teoría de la adjudicación basada en una reconstrucción política y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitución Política del Estado. Pero los principios de que hablaba la nueva teoría no eran los mismos de los que habían hablado los antiformalistas de los años treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como políticas públicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin señalaba que los principios políticos eran derechos con contenido político y moral que podían derrotar a las reglas. La teoría anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicación como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstrucción de las fuentes en países de cultura tradicional neorrománica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanización del derecho. Igualmente, el judicialismo fue recibido con algún entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenían algunos temas en común: (i) se trataba de una teoría de la interpretación de principios en sede judicial y no de una de una teoría de aplicación de reglas legisladas; (ii) entendía el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en el contexto de la producción legislativa; (iii) ponía énfasis en el papel del balanceo, la ponderación y la argumentación en derecho, y no en la subsunción, deducción o aplicación planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situación de intervención welfarista que brindaba remedios a los desposeídos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificación de la equidad, la libertad y la protección judicial en un mundo donde el legislador no merecía ya la confianza irresctricta que generaba en el modelo político clásico".

(...).

La resistencia a este proyecto era previsible. El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensión positivista del derecho. El nuevo antiformalismo generó una confrontación abierta con las teorías y técnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visión clásica criticaron abiertamente la agenda política y las técnicas analíticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extraídas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo; (ii) la ley está en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la "seguridad jurídica") está en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho más sólido, de normas jurídicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagación judicial, manifestaba un serio déficit democrático cuando, por tradición, el derecho era la expresión de la democracia antes que la expresión de la justicia"(1).

Y también se ha dicho:

"la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.

(...).

En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean -o precisamente porque son- poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído de cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen. Este es el sentido de la frase ¡Hay jueces en Berlín!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución"(2).

Se ha citado por la Sala, al respecto, que en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo año, entre los cuales se encuentra: "1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura".

Conjugando estas ideas, que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolución de la jurisprudencia constitucional y penal, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso de la República, encontró la Sala un renovado concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisión de conductas punibles de las denominadas comunes, siempre y cuando tengan relación con sus funciones.

Obsérvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto éstos solamente pueden ser cometidos atendiendo la relación con el cargo o la función y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusión diversa o dubitativa, se anunció que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito imputado tiene relación con la función o con el cargo de congresista, caso en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artículo 235 de la Constitución Política.

Lo anterior, porque sin dubitación alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer:

"ART. 235.Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º.

3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al defensor del pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Las demás atribuciones que señale la ley.

PAR.Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas".

Disposición cuyo parámetro es el eje que debe guiar al intérprete cuando se trata de aplicar la misma a situaciones que pudieran satisfacer su contenido, como en efecto ocurrió cuando en el pasado se sostuvo pacíficamente por la Sala hasta el auto del 18 de abril de 2007, Radicado 26.942, que el fuero congresional se mantenía, pese a la pérdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex congresista tuviera relación con sus funciones, por virtud de lo normado en el parágrafo de la norma superior.

A partir de la decisión últimamente citada, por mayoría, se varió la inicial postura, en el entendido que la prórroga de la competencia solo operaba si el vínculo entre el delito atribuido y la condición de congresista era "directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina "delitos propios""(3), y dado que la asociación ilegal para promover una organización armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un aforado en cumplimiento de sus funciones, desaparecía la relación entre el punible y el cargo, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las actuaciones adelantadas contra quienes gozan de dicha garantía constitucional, por delitos como el concierto para delinquir agravado que ha generado la mayoría de investigaciones, cuando aquellos dejaban de ejercer como tales.

Esa es la interpretación que ha cambiado, también por mayoría de la Sala, bajo el prisma de la misma norma constitucional que asigna la competencia, cuando desde el auto del 1 de septiembre ya citado, precisó:

"Ciertamente, respecto de "delitos propios" el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (C.P., arts. 150 y ss.), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de "delitos propios", sino de punibles "que tengan relación con las funciones desempeñadas" por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.

El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.

A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban "importante" para la sociedad.

En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa. Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.

Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos".

Giro hermenéutico que si bien puede no ser compartido por el peticionario como tampoco lo fue por la minoría disidente de la Sala, porque según su criterio el concierto para delinquir agravado por el cual se encuentran también vinculados los ex congresistas Gil Castillo y Riaño Castillo, no tiene relación con las funciones que desempeñaban como tales ni se derivan de un abuso de poder funcional sin que se aduzca un sustento de fondo que explique tal negativa, ello en manera alguna torna dicha interpretación jurisprudencial en "caprichosa" o desnaturalizadora de la norma superior por cuya vía se podría vulnerar el debido proceso como lo afirma el Representante de la Sociedad.

Al respecto se evidenciaron allí los razonamientos esbozados para modificar la posición de antaño, que advierten, atendiendo la sindicación formulada con base en el material probatorio, que como consecuencia del proyecto de las autodefensas que pretendía el apoderamiento del Estado mediante la imposición del nombramiento de sus candidatos a diversos cargos públicos y privados, y la elección popular de otros a nivel municipal, regional y nacional, luego de haber controlado mediante las armas, penetrando su sociedad y economía; se concertaron con algunos servidores públicos para la promoción del grupo armado ilegal, precisamente por la función legislativa que desempeñaban y la representación que de la comunidad ostentaban, con lo cual se facilitaba desarrollar su cometido.

Perspectiva que permite vislumbrar el nexo exigido por la norma superior, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por los acusados como congresistas, para cuando aquellos emergieron a la vida jurídica, permitiendo ello, de acuerdo con la interpretación atrás referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, a pesar de haber cesado en sus funciones.

Ciertamente, se insiste, lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesación en el cargo sin que interese la razón de ello, es que la conducta punible atribuida "tenga relación" conexión, enlace o correspondencia con las funciones desempeñadas, y no exclusivamente, el delito cometido en cumplimiento de las mismas, porque ello no fue lo que el constituyente primario plasmó; amén de que, dígase de una vez, las funciones del poder constituido radican por disposición de la Carta en la ley.

Ahora, la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función atribuida a servidores públicos a quienes se les reconoce fuero constitucional y delito común atribuido a éstos, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria, sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la gestión desempeñada como congresistas, de lo cual se duele el procurador delegado.

Reitérase aquí lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(4)que no se refiere exclusivamente a "los mecanismos legales de aplicación de cambio de legislación", sino que adicionó y reformó los códigos nacionales y las Leyes 61 de 1886 y 57 de 1887, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciación y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir.

Sobre el tema la doctrina alemana enseña:

"En el derecho procesal en principio no rige la prohibición de retroactividad. "La prohibición de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material". "Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del derecho procesal rigen también respecto de los procedimientos ya en curso".

(...).

"Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad. Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurispr. (sic) anterior, este tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida. Frente a esto, una opinión minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en al art. 103 II GG el supuesto de modificación de una jurispr. (sic) constante y que parecía garantizada; pues sostiene que el ciudadano confía en una jurispr.(sic) firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posición no se puede compartir, por ser contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurispr., (sic) a pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separación de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal (nm. 28) que es el único por el que se debe orientar el ciudadano"(5).

Sin olvidar, desde luego, que no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales.

Cororalio a ello, la interpretación judicial del precepto normativo conlleva un juicio sobre el mismo, que se asigna y exige al juez aparejado con la responsabilidad de elegir y plasmar argumentos universalmente válidos, o sea, compatibles con los principios que proyectan las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas, que en si mismos ausentes se encuentran en manera alguna de desconocer o vulnerar las garantías otorgadas a sus destinatarios.

Así las cosas, la falta de competencia que e presenta, tampoco es argumento admisible que posibilite la declaratoria de nulidad impetrada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

DENEGAR la declaratoria de nulidad solicitada, con fundamento en los razonamientos expuestos en la motivación de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Julio Enrique Socha Salamanca, aclaración de votoJose Leonidas Bustos Martínez, aclaración de votoSigifredo Espinosa Pérez, aclaración de votoAlfredo Gómez QuinteroMaría del Rosario González de LemosAugusto J. Ibáñez Guzmán, excusa justificadaJorge Luis Quintero Milanés, salvamento de votoYesid Ramírez BastidasJavier Zapata Ortiz, salvamento de voto.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala de negar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 28 de septiembre pasado, mediante el cual se avocó el conocimiento del presente juicio, considero necesario, sin embargo, aclarar mi voto en el sentido de reiterar (i) que debió declararse la nulidad de lo actuado a partir del envío de la actuación a la Fiscalía General de la Nación, porque la Corte nunca perdió competencia en el caso de autos, y por lo tanto, ese ente instructor actuó sin competencia, y (ii) que la actitud del señor Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento va en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 pronta y cumplida administración de justicia.

En cuanto a lo primero, resulta pertinente traer a colación lo que he consignado en los salvamentos de voto presentados a los autos mediante los cuales se ha reasumido el conocimiento de los procesos:

"1. Del principio de juez natural y su aplicación en el caso concreto.

Aunque estuve de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala el 15 de septiembre del año en curso, a través de la cual "reasumió" la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el ex-congresista Álvaro Araújo Castro (Rad. 27.032), un nuevo estudio de la situación me permite concluir que el término en comento no es afortunado ni acertado, dado que, no se "reasume" lo que no se ha perdido.

En efecto, siempre fui del criterio y así lo expresé en múltiples salvamentos de voto que la renuncia a la curul por parte del parlamentario investigado por la Corte no implicaba la de su condición de aforado, pues, en tales eventos, debía examinarse la vinculación de las conductas presuntamente delictivas, con la función congresional.

En este orden de ideas, la constatación de la conexión entre unas y otra no implica la pérdida de competencia por parte de la Corte para seguir adelantando el proceso, como sí ocurriría en tratándose de un delito común, en el cual se tornaría necesaria y obligatoria la remisión de la actuación a la Fiscalía General de la Nación.

Con la postura ahora asumida por la Sala, he de insistir, no es que la Corte haya cambiado su jurisprudencia, sino que, como lo plasmé en adición de voto referente al mismo asunto, "ha afinado los conceptos de cara a hechos concretos, para evitar que se evalúen como delitos comunes, conductas claramente vinculadas con la función congresional".

En efecto, si la Corte es el juez natural y la única competente para impulsar los procesos contra congresistas en los términos tantas veces relacionados, la única actuación pasible de verificar por parte de los jueces y fiscales que actualmente los estén adelantando, es la de la emisión del auto de impulso ordenando su remisión inmediata a esta corporación, para que continúe ejerciendo una competencia que nunca ha perdido y no, como se dice en el auto, para que la "reasuma".

El sustento legal de la Sala descansa en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece que:

"Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

La norma en cita consagra el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal, el cual se aplica, justamente, cuando opera un cambio normativo y no, como pretende hacerse ahora, en uno jurisprudencial.

Precisamente, con el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal se busca que en lugar de prolongar en el tiempo circunstancias que serían a todas luces ilegales, se aplique de manera inmediata el nuevo modelo procesal adoptado.

Así lo determinó, igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 2000, en la cual declaró, precisamente, la exequibilidad del citado artículo 40, en estos términos.

"5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme".

En este orden de ideas, cualquier actuación que realicen los jueces y fiscales, diferentes a la de ordenar remitir inmediatamente el proceso a la Corte, estaría viciada de nulidad, por cuanto, a no dudarlo, la lleva un funcionario que para el caso concreto, no es el juez natural.

Y, para que no quede duda acerca de lo anotado, conviene traer a colación lo que referente al principio del juez natural, señaló la Corte Constitucional en la misma oportunidad:

"4. El principio del juez natural.

"La exigencia de un juez competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de "juez natural", que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, "aquel a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto".

"Este principio constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior.

"Para precisar su contenido la jurisprudencia ha identificado una serie de características en torno de la competencia de la autoridad judicial, y ha puntualizado que este principio implica específicamente la prohibición de crear tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria. Al respecto ha señalado concretamente lo siguiente.

"Por lo demás, hace ver esta Corte que la noción constitucional de "juez o tribunal competente" consignada en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta de 1991, se refiere a la prohibición de crear jueces, juzgados y tribunales de excepción, lo cual se reitera en los artículos 213 y 214 de la misma normatividad superior.

"Tal concepto no significa en modo alguno que el legisladorordinario o extraordinario no pueda sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia, crear nuevos factores de radicación de competencias en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria -en este caso, a la penal- o modificar los existentes, respetando desde luego los principios y valores constitucionales.

"La competencia ha sido definida tradicionalmente como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando tal atribución circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Normalmente la determinación de la competencia de un juez atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.

"Este principio de carácter normativo definido por la Constitución, comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces. Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y "monopolio" de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario". (subrayas fuera de texto).

"Debe señalarse finalmente que la jurisprudencia ha puntualizado que la garantía del juez natural tiene una finalidad más sustancial que formal, habida consideración que lo que protege no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión del hecho punible, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado.

"En este sentido la Corte ha tenido oportunidad de hacer énfasis en que el respeto al debido proceso en este campo, concretado en el principio de juez natural, implica la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria".

El caso concreto permite advertir que no era posible enviar el asunto para investigación de la Fiscalía y, desde luego, que ese trámite allí adelantado supera los márgenes constitucionales y legales del juez natural, simplemente porque lo atribuido penalmente al procesado tiene relación directa con su función y conforme la interpretación contextualizada del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, implica que ningún efecto, en términos de competencia, pudo haber tenido la renuncia a la curul del congresista.

Sobre el particular, en el salvamento de voto a la decisión de enviar el proceso a la Fiscalía en el Radicado 26585, con plena vigencia para lo que aquí se verifica, sostuve:

"De cara a lo que decidió la Sala mayoritaria, es necesario puntualizar que de haberse seguido los criterios antes esbozados, necesariamente la Corte habría continuado con la investigación y juzgamiento eventual del parlamentario (...), independientemente de que este hubiese presentado renuncia a su curul, por el contrasentido que para la juridicidad representa el hacer valer su sola voluntad como factor de determinación del funcionario competente en el cometido de tramitar el proceso penal.

Aquí, entonces, por dos vías, conforme a lo analizado líneas atrás, la Sala debió conservar su competencia, o dicho de otro modo, hubo de significarse que el fuero para la investigación y el juzgamiento no se perdió.

El primer camino atiende a la interpretación contextualizada y de cara a los valores y principios constitucionales que debe primar en la interpretación de lo consagrado en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, en consecuencia de lo cual, incontrastable que la Sala abrió investigación penal en contra del aforado, cuando este desempeñaba su función congresional, no importa cuál sea el tipo de delito que se le enrostra (funcional o común), es necesario que se siga el trámite hasta su culminación con decisión de fondo, tarea en la cual ninguna incidencia tiene la renuncia que recientemente hizo el parlamentario a su investidura, pues, claro asoma que esa dejación del cargo tuvo como norte evadir la competencia de la Corte para investigarlo, con palpable desmedro del debido proceso y el principio del juez natural.

La segunda vía atiende a la naturaleza del delito por el cual se vincula penalmente al sindicado y su evidente relación con el cargo, o mejor, con la condición de aforado consecuencial al mismo.

Si claramente el parágrafo del artículo 235 Constitucional, advierte permanente el fuero, independientemente de la pérdida de la investidura "para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas", una cabal interpretación de lo atribuido al procesado, permite concluir que, en efecto, ese delito a él atribuido tiene relación "con las funciones desempeñadas".

A este respecto, debe destacarse cómo el precepto constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte, fuesen realizadas "durante" el desempeño como congresista, sino simplemente que "tengan relación con las funciones desempeñadas", de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.

Se precisa, así, que en algunas ocasiones ideales, para lo que al fuero compete, el delito es ejecutado durante la labor congresional del procesado, o de otro modo dicho, durante el ejercicio del cargo, y deriva inconcuso de ese ejercicio.

Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta contratos a esos grupos.

Pero también puede ocurrir que un aspirante a una curul en el congreso recibe dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito, se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección.

Apenas para citar dos casos paradigmáticos, en esta última hipótesis, de asuntos relacionados con la llamada "Parapolítica", mírese lo ocurrido con el jefe paramilitar Ernesto Báez, quien expresamente refirió cómo su grupo fletó, por utilizar un término adecuado, a un candidato al Congreso de la República, haciendo el despliegue logístico necesario para que, como efectivamente ocurrió, este asumiera su curul, bajo el compromiso expreso de instituirse representante de las autodefensas en ese cuerpo político.

¿Podrá, con correcta sindéresis y en un plano material ajeno a la simple argumentación retórica, sostenerse adecuadamente que esa investidura y la tarea desarrollada en el congreso por el aforado, resulta ajena a ese hecho fundacional concreto?, o, en otras palabras ¿será factible sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente?

Algo similar cabe predicar del llamado "Pacto de Ralito", en tanto, si previamente a las elecciones, se firma un documento entre paramilitares y políticos, encaminado a "refundar la patria", inconcuso asoma que dentro de esa perspectiva futura se hallan no solo los actos proselitistas y de intimidación financiados por esos grupos al margen de la ley, sino la actividad que como congresistas adelantan los elegidos que voluntariamente signaron esa especie de contrato simoníaco.

Cuando menos ingenuo resulta significar que la labor congresional, en los eventos destacados, no se halla imbuida necesariamente de eso con antelación ejecutado, como si pudiera hacerse abstracción de lo que los hechos tozudamente informan, para analizar apenas formalmente el fenómeno dentro de una concepción pétrea que ignora la teleología y contextualización de las normas examinadas".

En lo que toca, entonces, con el congresista (...), de conformidad con los cargos expresos que se le atribuyen y, especialmente, los hechos en que se fundan los mismos, apenas puede decirse que esas reuniones, de haber existido, con jefes de bloques paramilitares, cuando ya fungía como congresista, devienen necesariamente vinculados con esa función deferida en las urnas, vale decir, si pactó algunos crímenes con las facciones ilegales de las autodefensas, ello no deriva apenas de su condición personal, sino consecuencia obligada e insoslayable de atender, dentro del Congreso de la República, los intereses de aquellos.

Mal puede decirse, entonces, que lo endilgado al procesado, en términos del parágrafo del artículo 235 Constitucional, no tiene relación con las funciones deferidas al parlamentario, pues, el que su actividad legislativa, respecto de un proyecto o acto específico, tenga visos de legitimidad, no puede esconder que todo ese trabajo, o mejor, la investidura en su concepción más amplia, se hallaba sometida a lo presuntamente pactado con los grupos criminales de autodefensas.

De esta manera, si desde aquel momento en el cual el congresista renunció a su curul, se hubiesen verificado en su verdadero alcance los hechos por los cuales se le juzga, de inmediato pudo advertirse que su caso opera dentro de la excepcionalidad del parágrafo del artículo 235 tantas veces citado, y en consecuencia, habría continuado, como debe ser, la Sala con el trámite del proceso en lugar de conducir ello, tal cual lo anuncié desde el comienzo de este salvamento, a la nulidad de lo desarrollado por la Fiscalía, en el entendido, reitero, que el tema no es de reasunción de competencia por cambio de jurisprudencia, sino de recuperar lo que nunca se debió haber perdido".

En cuanto a lo segundo, como ya lo indiqué, la actitud del señor procurador primero delegado para la Investigación y el Juzgamiento lejos de contribuir a la pronta y cumplida administración de justicia, que es uno de los principios consagrados en el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, conlleva al dilatamiento de la misma, pues hace este tipo de peticiones sin nuevos argumentos, generando que la Sala deba dedicar tiempo a responder las mismas, no solo en este caso sino en otros tantos, habiéndosele dado ya las razones jurídicas y, sin embargo, insiste en sus requerimientos.

Pero además, conforme a mi insistencia, en tratándose de crímenes de lesa humanidad, cualquier comportamiento no indispensable en el trámite del proceso, pudiera entenderse como un entorpecimiento a la misión de la administración de justicia.

Sigifredo Espinosa Pérez

(1) Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Diego Eduardo López Medina, págs. 450 y 459.

(2) Derechos y garantías. La ley del más débil. Luigi Ferrajoli, págs. 26 y 27.

(3) Auto 18/04/2007. Rad. 26.942.

(4) Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional.

(5) Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos la estructura de la teoría del delito. Claus Roxin, págs. 164-166.