Sentencia 32773 de mayo 12 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 152

Magistrado Ponente

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D. C., doce de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en tanto control constitucional y legal solo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos o garantías fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; en consecuencia, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, por eso una demanda en forma no debe ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada índole pues la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de sus fines, eso explica porqué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso o porqué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”.

En este asunto a pesar de que la demanda postula dos reproches y en ellos se alude a la violación del debido proceso por incompetencia del funcionario de primera instancia y del principio de legalidad de la pena, es ostensible su insuficiencia en el propósito de demostrar de qué manera se vulneró esa prerrogativa fundamental, pues el decurso jurisprudencial tiene dilucidadas las materias de inconformidad del censor, por manera que en estas condiciones no se precisaría del fallo para cumplir alguna de las finalidades de la extraordinaria impugnación.

En efecto, en cuanto hace al primer cargo que si bien plantea la incompetencia del a quo resulta ello equivocado porque también en aplicación de la Ley 600 de 2000 el juicio por los punibles acá imputados lo adelanta el juzgado penal del circuito, pero del que sí emerge el cuestionamiento acerca de cuál sistema procesal aplicar cuando los delitos imputados en concurso fueron unos cometidos en vigencia del anterior esquema y los demás bajo el nuevo, la Sala tiene establecido, en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso (Providencia de jun. 9 y dic.15 de 2008 y de mar. 10 y jul. 29 de 2009, rads. 29586, 30665, 31180 y 31519, respectivamente), “acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la L. 600) aún bajo la comisión del delito —dada su permanencia— aparezca en vigencia el nuevo sistema.

“Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está normativamente previsto. Ya —sin duda— con ello, el servidor está ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas.

“Lo propio ocurriría si las indagaciones se inician bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de enjuiciamiento resultaría (al igual que en la hipótesis anterior) a más de refractario a un verdadero debido proceso, como la más clara muestra de las dificultades respecto —por ejemplo— del acopio de información, como que de las personas se obtendría información a través de entrevistas, mas no en calidad de verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relación con la intervención de peritos, en la medida en que a sus conceptos —recogidos a la luz de la Ley 906— no podría dárseles el carácter de prueba como sí la tendrían bajo el imperio de la Ley 600.

“Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad”.

Luego, como en este caso la queja fue formulada cuando ya se hallaba en vigencia la Ley 906 de 2004 y bajo sus premisas se adelantaron las labores investigativas, forzoso es concluir que en manera alguna logra el censor acreditar la infracción a la garantía fundamental invocada, de ahí que, se reitera, no se precise del fallo, pues ninguna finalidad casacional se lograría con su emisión.

Ahora, en cuanto al segundo cargo que postula acaso un interrogante de alguna manera similar al que surge del anterior reparo, pero ya en punto sustancial y no procesal dado el tránsito legislativo entre la Ley 599 de 2000 y la Ley 890 de 2004, acerca de cuál pena aplicar a los delitos en concurso (homogéneo sucesivo en este caso), cuando se cometen unos en vigencia de una norma y otros en la de una nueva que modifica, para aumentarlo, el ámbito punitivo, también la Corte lo tiene definido pues (en caso similar al acá planteado), “se observa al rompe que cada conducta se ideó, ejecutó y consumó bajo el imperio de una normatividad exclusiva, específica, motivo por el cual respecto de cada una de ellas resulta aplicable la legislación que para esa fecha regía, siendo por eso válido que la indefinida cantidad de actos sexuales se separara en dos grupos: (i) los cometidos antes del 11 de febrero de 1997 (vigencia L. 360/97), y (ii) los ejecutados a partir de ahí, resultando de ese modo acertado el proceder del tribunal cuando deslindó las dos agrupaciones para aplicar la favorabilidad pero de cara a cada una de tales asociaciones, seleccionando la pena más grave como base (4 a 10 años de prisión más la agravante) para incrementarla por el concurso, pero valorado este con referencia a la otra normatividad (prisión de 1 a 6 años), cuidándose eso sí —como lo hizo— de no desconocer las limitantes de la pena máxima y la suma aritmética de penas.

Por eso mismo entendió la Sala (como igualmente sucede en este evento), que “el ad quem comprendió, interpretó y —por contera— aplicó adecuadamente, ajeno a cualquier error como se le acusa, el artículo 26 reglamentario del concurso, pues echó mano al delito que comportaba la pena más grave (que no era otra que la señalada por la L. 360/97 robustecida por la circunstancia de agravación, fijándola en 64 meses), aumentándola en 24 meses por razón del concurso (valorando en este último quantum la favorabilidad), monto este que no solo estaba dentro del ‘otro tanto’ al que podía acudir, sino que respetaba los límites de la pena máxima y ni siquiera alcanzaba (y mucho menos excedía) la suma aritmética”, (Sent. de mayo 12/2004, Rad. 17151).

Es que “resulta indiscutible que la ley penal llamada a gobernar esos distintos comportamientos no puede ser otra que la vigente al momento de su comisión, sin que se ofrezca acertado reclamar la aplicación preferente de preceptos derogados a fin de que gobiernen la condigna sanción de conductas punibles acaecidas en vigencia de la nueva ley penal, pues tales no son los alcances del principio de favorabilidad.

“Ciertamente, no se remite a duda que la aplicación favorable de la ley penal derogada opera solo sí el delito se cometió bajo su vigencia, de manera que ella, en caso de ser más benigna, extiende sus efectos en el tiempo cuando quiera que haya sido reemplazada por una de la cual se derive desventaja o disfavor para el reo.

“Y si lo anterior es así, como en efecto lo es, ningún yerro resulta atribuible al fallador de segundo grado cuando con ocasión del recurso oportunamente interpuesto por la fiscalía, acertadamente descartó la posibilidad de dar aplicación del principio de favorabilidad al que erradamente había acudido el juez de primera instancia para absolver al procesado del concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, acaecidos en vigencia de la Ley 599 de 2000”, (Sent. de sept. 7/2006, Rad. 23790).

Así, como el juzgador en este asunto partió de la pena más grave, esto es la señalada en la Ley 599 de 2000 más el incremento derivado del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y en aplicación de las reglas de dosificación punitiva propias del concurso delictual, incrementó la sanción, pudiendo hacerlo hasta en otro tanto pero sin exceder la suma aritmética, por los demás hechos punibles cometidos sucesiva y homogéneamente desde 2001, es incuestionable que en dichas condiciones no logra acreditar el censor la transgresión de la garantía fundamental que dice invocar y ni siquiera el interés para promover este reproche, pues no se aprecia de qué manera podría resultar punitivamente favorecido el procesado en frente de las reglas que rigen la dosificación en materia del concurso de delitos.

Por tanto como en las anteriores circunstancias se evidencia una demanda carente de las condiciones que constituyen los parámetros de la impugnación extraordinaria, aquella será inadmitida, más aun cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario.

Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar —como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, Radicado 24322— que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así:

a) El mecanismo solo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —en tanto no sean recurrentes— el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.

b) La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la Casación Penal, ante uno de los magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de William Hernando Roa Gómez.

2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».