Sentencia 32841 de marzo 21 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 110010326000 2006 00020 00

Ref.: 32.841

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Impugnantes: Hospital Departamental de Granada ESE

Recurso: Anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo dos mil siete.

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Entidad Promotora de Salud Etnofuturo —en adelante Etnofuturo— contra el laudo arbitral proferido el 7 de marzo de 2006, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Hospital Departamental de Granada ESE —en adelante el Hospital— y Etnofuturo, con ocasión del contrato de prestación del servicio de salud Nº 015, suscrito el 1º de febrero de 2000, cuyo objeto es la atención del primer y segundo niveles, a través de la modalidad de evento.

Antecedentes

1. La cláusula compromisoria. El 1º de febrero de 2000, el Hospital Departamental de Granada ESE, por una parte, y, Etnofuturo, por otra, celebraron el contrato de prestación de servicios de salud, a través de la modalidad de evento, para la atención de primer y segundo niveles, en virtud del cual la convocante suministró los servicios médico asistenciales a los usuarios de la Red Salud OC - Llanosalud - Tayrona EPS - Indígena S.A., hoy EPS Etnofuturo.

En el contrato se incluyó la cláusula compromisoria —cláusula décima octava—, en la que se acordó someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia que surgiera entre las partes, por razón de la celebración, interpretación, ejecución y terminación del contrato, siempre que no pudieran ser solucionadas directamente por los contratantes.

2. La demanda arbitral. El hospital solicitó, al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Villavicencio, el 4 de febrero de 2005, la convocatoria un tribunal de arbitramento —fls. 4 a 33, cdno. ppal.— formuló las siguientes pretensiones:

“Primera: Que se declare que el Hospital Departamental de Granada empresa social del Estado, contestó y soportó las glosas de acuerdo a lo establecido en la Resolución 3374 del 27 de diciembre de 2000 artículo 7º y Decreto 2423 de 1996 artículo 86, correspondientes a las facturas relacionadas en el numeral 16 del capítulo de los hechos de esta demanda, por valor de $ 379.855.820, generados por la prestación de servicios médicos asistenciales dentro de su complejidad a los usuarios de la Red Salud OC - Llanosalud - Tayrona EPS Indígena S.A., hoy EPS Etnosalud S.A., de acuerdo al contrato 015 del 1º de febrero de 2000.

“Segunda: Que se declare que los documentos que soportan dichas respuestas, resuelven las glosas planteadas por EPS Etnofuturo S.A. levantando los valores glosados.

“Tercera: Que se declare que la DEMANDA (sic) incumplió el contrato Nº 015 de 1º de febrero de 2000, al negarse a levantar las glosas que fueron debidamente soportadas y contestadas por el Hospital Departamental de Granada ESE, por valor de $ 379.855.820 y considerar en firme las glosas mencionadas, negándose a cancelar dicho valor.

“Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a pagar a EPS Etnofuturo S.A. la suma de trescientos setenta y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos veinte pesos moneda corriente ($ 379.855.820) correspondiente a los valores glosados de las facturas relacionadas en el numeral 16 del capítulo de los hechos de esta demanda, debidamente indexada.

“Quinta: Que se condene a la DEMANDADA a reconocer y pagar el valor de los intereses comerciales bancarios, a la tasa máxima legal anticipada...”.

3. Contestación de la demanda. Etnofuturo dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones.

Propuso las siguientes excepciones: Caducidad de la acción, prescripción del cobro, inexistencia de la causa invocada, falta de prueba de la calidad con la que se comparece al proceso, compensación, cobro de lo no debido, pago, contrato no cumplido, inepta demanda —por falta de conformación del litisconsorcio necesario— y las demás que resultaren probadas en el proceso —fls. 189 a 192, cdno. ppal.—.

4. Laudo arbitral. El 7 de marzo de 2006, el tribunal de arbitramento profirió el laudo arbitral —fls. 534 a 570, cdno. ppal.—, el cual tuvo un salvamento de voto —fls. 568 a 570, cdno. ppal.—.

Declaró infundada la objeción por error grave, formulada por la parte convocada, contra los dictámenes periciales (1) —fls. 544 a 547—. En este sentido, hizo un estudio de los temas que la convocada propuso para objetarlos, y al respecto dijo que los errores endilgados por la convocada no constituyen deficiencias, de tal naturaleza, que deslegitimen la firmeza, precisión y claridad de los fundamentos de los dictámenes periciales.

Indicó que los profesionales encargados de rendirlos eran personas idóneas, con experiencia, y que la experticia fueron elaborados con los documentos que se les puso a consideración, por lo tanto, la prueba fue elaborada en debida forma. (sic)

Con la información contenida en ellos, el tribunal aclaró temas tales como el proceso de cartera, la entrega de cuentas, la gestión de cartera y glosas, y el proceso de facturación y pago de las cuentas derivadas de la relación contractual.

Se encontró que el hospital emitió la facturación, en desarrollo de la ejecución del contrato, de conformidad con el estatuto tributario, pero que la EPS Etnofuturo glosó un gran número de ellas. A continuación, el hospital dio respuesta a las objeciones, y acompañó los soportes correspondientes para su levantamiento, sin que Etnofuturo presentara réplica alguna.

En cuanto a las pruebas, y sobre todo a su práctica, en la diligencia de inspección judicial el hospital aportó los documentos que tenía en su poder, pero la documentación de la EPS Etnofuturo se encontraba microfilmada, lo que impidió ver la motivación de la glosa, la respuesta del hospital, las fechas de radicación y los soportes de la misma.

A juicio del tribunal, Etnofuturo no presentó los documentos solicitados, sin embargo, justificó su actuación, ya que los medios físicos se encontraban en los archivos centrales, ratificando que la documentación se encontraba en su poder, lo que acredita lo dicho por la convocante.

Ante la ausencia de los documentos, el tribunal aplicó a Etnofuturo lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que tuvo por ciertos los hechos que la convocante se proponía demostrar con la exhibición. De manera que no se encontró evidencia de que Etnofuturo hubiera dado respuesta a las contestaciones que hizo el hospital de las glosas de las facturas, ni tampoco pruebas que demostraran que hizo reservas para su pago.

También se estableció que Etnofuturo contabilizó todas las glosas como aceptadas, y en forma unilateral las dio por canceladas, hecho contrario a la postura de la convocada en el trámite arbitral.

Concluyó el tribunal que el hospital, sí contestó y soportó las glosas formuladas a las facturas por la prestación de servicios médicos asistenciales, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 3374 del 27 de diciembre de 2000 y en el Decreto 2423 de 1996.

Sin embargo dijo que el valor que se justificó no era el pretendido —$ 379’855.820—, sino que ascendía a $ 366’595.404, ya que algunas facturas estaban repetidas.

También declaró que los documentos que soportan las respuestas a las glosas formuladas por Etnofuturo, resuelven las observaciones de esta, levantando los valores cuestionados. Por tanto, concluyó que la convocada incumplió el contrato Nº 015 de 2000, al negarse a levantar las glosas que fueron debidamente soportadas y contestadas por el hospital.

En este orden de ideas, se condenó a Etnofuturo S.A., a pagar $ 366’595.404, correspondiente a los valores glosados de las facturas relacionadas en el numeral 16 de los hechos de la solicitud de la convocatoria, y dijo que no prosperaba la pretensión de indexación solicitada. También negó el pago de intereses comerciales, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Bancaria.

Respecto de las excepciones, el tribunal se pronunció de la siguiente manera:

Sobre la “caducidad de la acción”, no aceptó los argumentos de la convocada, pues pese a ser un contrato de derecho privado, no por ello pierde su naturaleza de contrato estatal, debiéndosele aplicar, en materia de caducidad, el artículo 136.10 del Código Contencioso Administrativo, es decir, 2 años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. Para el caso, sería a partir de la terminación del contrato, es decir, el 30 de marzo de 2004, fecha hasta la cual estuvo vigente el contrato.

Por tanto, el fenómeno no operó, porque la acción se ejerció el 4 de febrero de 2005, mediante la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento.

En cuanto a la “excepción de prescripción”, la convocada dijo que las facturas por los servicios prestados, en los años 2000 a 2004, prescribieron para su cobro, por haberse contestado extemporáneamente las objeciones y glosas hechas a las mismas.

Para el tribunal, la excepción no debe prosperar, pues la convocada confunde el término que contempla el artículo 4º del Decreto 723 de 1997, que se refiere al trámite de las glosas que obliga a las IPS a aclararlas dentro de los 20 días siguientes a su comunicación formal, con la prescripción del derecho, fenómeno al cual no se refiere esta norma.

Agrega que el término de prescripción aplicable es el establecido por el Código Civil, aunque, por existir facturas anteriores a la vigencia de la reforma de la Ley 791 de 2002, se debe utilizar el término de 10 años para la acción ejecutiva y el de 20 años para la acción ordinaria; por lo tanto, no se configura la excepción alegada.

Sobre la “inexistencia de la causa invocada”, el tribunal dijo que su argumentación no constituye una excepción, pues se trata de juicios de valor sobre la conducta de la contraparte quien, según Etnofuturo, no cumplió los plazos señalados en el artículo 8º del Decreto 723 de 1997.

Sobre la “excepción de compensación”, según la cual, el hospital adeuda a Etnofuturo dineros que le fueron entregados a título de anticipo, y que no ha legalizado, el tribunal dijo que tampoco puede prosperar, pues según las actas de reuniones, donde las partes buscaron esclarecer las cuentas pendientes del contrato, no hay fundamento para la manifestación de la convocada.

Respecto a la “excepción de cobro de lo no debido”, según la cual las sumas pretendidas no se adeudan, dado el incumplimiento del hospital para contestar las objeciones y glosas, en los términos establecidos en la ley y en el contrato, el tribunal dijo que la excepción no prosperaba, porque el incumplimiento de los plazos estipulados no exonera a la EPS de cancelar los servicios efectivamente prestados.

Negó también la “excepción de pago”, para lo cual el tribunal dijo que no había evidencia de que se hubiera cancelado la cuenta a la cual se refieren las glosas contestadas y no replicadas por la convocada.

En relación con la “excepción de contrato no cumplido”, que se fundamentó —al igual que otras excepciones— en que el hospital no cumplió los plazos estipulados para contestar las glosas, el tribunal reiteró que así la respuesta no se hubiera hecho a tiempo, tal conducta no constituye razón suficiente para negar el pago de las facturas.

La “excepción de inepta demanda por falta de conformación del litisconsorcio necesario”, que se fundamentó en que Etnofuturo, al ser una administradora del régimen subsidiado, del cual es titular el Estado, a través del Fosyga, este último debió comparecer al proceso junto con dicha entidad, el tribunal la negó, porque esta entidad no suscribió la cláusula compromisoria, y por ende no podía ser parte en el proceso.

5. Solicitudes de aclaración y complementación del laudo. El laudo fue objeto de solicitud de aclaración y complementación, por parte de Etnofuturo —fls. 571 a 573, cdno. ppal.—.

Dijo, de un lado, que el monto de la condena desconoció lo probado en el proceso, porque el tribunal no descontó, del monto a pagar, las facturas repetidas. De otro lado, que el tribunal no se pronunció sobre la prejudicialidad, planteada por la convocada, fundada en la denuncia penal que se formalizó contra la perito, cuyo dictamen fue determinante en la decisión.

Finalmente, la solicitud fue negada por el tribunal, según consta en el Acta 029, de marzo 15 de 2006 —fls. 576 y 577, cdno. ppal.—.

6. Recurso de anulación. Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2006, Etnofuturo S.A. interpuso el recurso de anulación —fls. 579 y 580, cdno. ppal.—, invocando las causales 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir, las causales del derecho privado.

Avocado el conocimiento, por parte de esta corporación, y corrido el traslado respectivo —fl. 593, cdno. ppal.—, el impugnante sustentó el recurso —fls. 593 a 604, cdno. ppal.—. Sin embargo, de las 7 causales propuestas inicialmente, solo sustentó 4, todas ellas fundamentándose en el artículo 72 de la Ley 80 y en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, como se había indicado inicialmente.

Además, en forma preliminar, planteó un problema de competencia de esta jurisdicción, en los siguientes términos:

6.1. Falta de competencia. En la primera parte del recurso se hizo alusión a la “incompetencia” del Consejo de Estado para conocer de este recurso, argumentando que la Ley 100 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios de salud se rigen por el derecho privado, manifestación suficiente para que la corporación se declare incompetente para conocer del asunto, y para que proceda a remitirlo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, quien es el competente.

Este criterio parte de la idea de que los contratos de las entidades públicas, que se rigen por el derecho privado, no son contratos estatales —Ley 80 de 1993—, y por consiguiente el juez de sus controversias es el ordinario.

Luego de lo anterior presentó las causales de acumulación de esta manera:

6.2. Nulidad absoluta del laudo, por haberse producido cuando estaba caducada la acción contractual. Al contestar la demanda la convocada propuso la excepción de caducidad de la acción, porque muchas de las facturas, cuyo pago pretende el actor, se expidieron con una antelación mayor a los 2 años, contados desde la presentación de la demanda.

Según el recurrente, el tribunal erró al aplicar el término de caducidad de la acción contractual previsto en el artículo 136 Código Contencioso Administrativo —2 años—, contado desde el momento en que terminó de ejecutarse el contrato, siendo que este se rige por el derecho privado y, por lo tanto, al aplicar las normas de derecho público desconoció que, para la fecha en que se presentó la demanda, había “prescrito” la acción contractual, en los términos que establece el Código Civil.

Agregó que, incluso, aceptando que la normatividad aplicable para establecer la caducidad es la del Código Contencioso Administrativo, el tribunal se equivocó al decidir que el término de caducidad se cuenta a partir de la terminación del contrato. Según lo que se expone en la demanda, está acreditada la existencia de muchas facturas por servicios prestados en los años 2000 a 2004, evidenciando que el incumplimiento del contrato se habría producido con antelación de 6 años para ciertas facturas y de más de dos para la totalidad de ellas.

6.3. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. Dice el recurrente que el tribunal declaró probados unos hechos que el actor no acreditó. Se trata de la contestación de las glosas, formuladas por Etnofuturo, a las facturas.

Dice que el actor, mediante una inspección judicial, pretendió suplir lo que obligatoriamente le correspondía aportar a él: los documentos que soportan las respuestas a las glosas que constituyen la base de sus pretensiones, de manera que, en realidad el proceso se estructuró para encontrarlos, pues no los tenía en su contabilidad.

Sin embargo, agrega que la sola existencia de estos documentos tampoco era suficiente para configurar el incumplimiento del contrato, porque los peritos debían evaluar, con base en ellos, si contestaban efectivamente las glosas formuladas por Etnofuturo. Por esta razón era necesaria la práctica de esta prueba, pero el tribunal no adelantó las diligencias necesarias para evacuarla, pues en ningún momento se exhibieron los documentos sobre los cuales se debía practicar el dictamen pericial.

Pese a lo anterior, se dio vía libre a la práctica del peritazgo médico, hecho que era de imposible realización, pues no podía adelantarse sin la existencia de los documentos que se debían analizar, los cuales, finalmente, no fueron exhibidos por ninguna de las partes, a pesar de que la prueba se practicó, tanto en las oficinas de la convocante como de la convocada —fl. 601, cdno. ppal.—.

De otro lado, también alega que el tribunal violó las reglas para nombrar a los peritos, pues Etnofuturo no participó en la entrega de hojas de vida de los expertos que debían rendir el peritazgo, sino que se eligió de la lista presentada por la contraparte. Tampoco se respetó el término de 5 días para que la convocada pudiera impugnar la escogencia de las personas nombradas.

Lo anterior produjo un peritazgo afectado por la parcialidad de los expertos, lo que provocó que Etnofuturo los denunciara penalmente.

6.4. La parte resolutiva del laudo contiene errores aritméticos y disposiciones contradictorias que se alegaron oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

El laudo arbitral fijó una condena, en favor del hospital, $ 366’595.404, diferente de la solicitada en las pretensiones de la demanda —$ 379’855.820—, lo cual se explica porque se debieron descontar facturas que estaban repetidas. Sin embargo, las facturas descontadas no eran las únicas que la convocante presentó doblemente, sino que corresponde a un pequeño porcentaje de ellas. Por consiguiente, faltó descontar otras que el tribunal pasó por alto.

“Por consiguiente, la parte resolutiva del fallo contiene disposiciones contradictorias, puesto que la suma a la cual fue condenada mi patrocinada no es el resultado exclusivo de lo pedido por ella, sino que también refleja, aunque en porcentaje incorrecto, la suma correspondiente a las facturas repetidas, sobre las cuales la parte resolutiva pretende guardar silencio” —fl. 603, cdno. ppal.—.

6.5. Haberse resuelto sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros. El recurrente también cuestiona la decisión del tribunal sobre la pretensión de la demanda que buscaba que se declarara que los documentos aportados por el actor respondían las glosas formuladas por Etnofuturo a las facturas.

El tribunal accedió a esta pretensión, y el recurrente dice que “... cuando el tribunal declara que los documentos inexistentes efectivamente resuelven las glosas formuladas, desplaza de manera ilegal el rol que debían jugar los auditores médicos nombrados para ello y excede a todas luces la facultad que a nivel de valoración de pruebas le otorga la ley y las presunciones que de la misma se derivan” —fl. 604, cdno. ppal.—.

7. Alegatos. El hospital no presentó alegatos dentro del término de traslado respectivo.

8. Concepto del Ministerio Público. Rindió concepto, solicitando a la Sala que confirme el laudo arbitral y que, por tanto, declare que ninguna causal debe prosperar —fls. 605 a 632, cdno. ppal.—.

8.1. En relación con la “falta de competencia” de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, solicita que se desestime la petición, pues el Consejo de Estado debe conocer de este recurso, porque los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, aunque se rijan por el derecho privado, son de conocimiento de esta jurisdicción, porque el régimen jurídico no determina quién es el juez del contrato —fls. 621 a 623, cdno. ppal.—.

Respecto de las causales de anulación alegadas, se pronunció de la siguiente manera:

8.2. Sobre la causal 1 del artículo 72 de la Ley 80 de 1992 (2) , dice que es necesario, para que se configure, que el juzgador incurra en algunos de los siguientes supuestos: i) que no se hayan decretado las pruebas pedidas oportunamente, o que habiéndose decretado se dejaron de practicar; y ii) que esas omisiones incidan efectivamente en la decisión final, de manera que, de existir esas pruebas, el laudo hubiese tenido un sentido diferente.

Para el Ministerio Público esta causal no debe prosperar, porque la prueba se decretó y se practicó; luego no se presentan los presupuestos previstos en la ley para la estructuración de esta causal.

En relación con otros aspectos cuestionados por el recurrente, dijo que en el trámite arbitral se acreditó que el tribunal, en vista de que en la lista de auxiliares de la justicia de la Cámara de Comercio no existían médicos y contadores inscritos, instó a las partes para que, de manera conjunta, presentaran una terna, llamado que solo fue atendido por la convocante y que se complementó por un profesional propuesto por uno de los árbitros. Incluso, el recurrente manifestó su inconformidad con este procedimiento, el cual fue resuelto negativamente.

En este sentido, agregó que no se debe utilizar el recurso de anulación para revivir peticiones que fueron negadas oportunamente por el juez arbitral.

Otro de los argumentos esgrimidos por el recurrente, que tampoco debe prosperar, porque sugiere una nueva valoración probatoria —circunstancia que no hace parte de las causales de anulación—, es el hecho de pretender deslegitimar la prueba pericial, por no haberse basado en documentos físicos sino microfilmados.

En relación con que la negativa de allegar los documentos físicos solo le generó consecuencias desfavorables a la convocada, cuando la prueba fue decretada para las dos partes, el Ministerio Público dijo que al hospital no se le podía exigir el aporte de esos documentos, porque hacían parte de historias clínicas de los pacientes que, por previsión legal están sujetas a reserva, mientras que Etnofuturo si podía aportarlos, no obstante lo cual, no lo hizo, sin razón válida para el tribunal; tal conducta permite, según el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, tener por ciertos los hechos que pretendía demostrar la convocante —fls. 623 a 629, cdno. ppal.—.

8.3. Respecto de la causal referida a la existencia de “errores aritméticos y disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo”, considera el Ministerio Público que el recurrente no hace más que cuestionar la valoración probatoria con la cual se estimó el monto de la condena.

En efecto, Etnofuturo pretende discutir, nuevamente, el tema de facturas repetidas, solicitando que se reduzca la condena. Considera la delegada que, para resolver este aspecto, se tendrían que valorar nuevamente las pruebas, lo cual no puede hacerse por esta vía; luego, la solicitud de anulación deberá desestimarse —fls. 629 y 630, cdno. ppal.—.

8.4. Sobre la causal 4 —“haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”—, con la cual el impugnante pretende que especialistas técnicos, en materia médica, resolvieran sobre las glosas planteadas por Etnofuturo, y no que lo hiciera el tribunal, la delegada dijo que ni la demanda ni la cláusula compromisoria determinaron que la decisión fuera tomada por un tribunal técnico.

Por el contrario, las partes pactaron un tribunal en derecho, por lo tanto, este cumplió su papel, pues basó el laudo en el dictamen técnico, el cual fue valorado de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tema que tampoco se puede cuestionarse en esta oportunidad —fls. 630 a 632, cdno. ppal.—.

Consideraciones

Advierte la Sala que el recurso de anulación no está llamado a prosperar, como se decidirá al final, para lo cual se estudiarán los siguientes temas: i) primero se analizará la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación, ii) luego, se harán algunas consideraciones generales sobre las causales de anulación invocadas y, iii) finalmente, se estudiará el caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en los puntos anteriores.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación. Reiteración jurisprudencial de la competencia asumida por la Sección Tercera.

Para el recurrente, el hecho de que el contrato objeto de la controversia se rija por el derecho privado —por disposición del artículo 195.6 de la Ley 100 de 1993—, conduce a que el juez competente para conocer del recurso de anulación sea el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. Para Sala, en cambio, compartiendo el criterio del Ministerio Público, la competencia radica en el Consejo de Estado.

Esta discusión ya la ha resuelto la Sala en muchas ocasiones, la mayoría de ellas en tratándose de contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales también se rigen, como los de las empresas sociales del Estado, por el derecho privado. Por esta razón, en esta ocasión la Sala mantendrá esa tesis expuesta.

En efecto, sobre este mismo tema, la Sala, el 6 de junio de 2002 (3) sentó la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de este tipo de recursos en los siguientes términos:

“La naturaleza jurídica del contrato que se sometió a consideración del tribunal de arbitramento cuyo laudo ahora se cuestiona, es la que define la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto por Telecom contra el mismo (L. 80/93, arts. 2º, 70 y 71).

Con la transformación de Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, —antes era un establecimiento público— vinculada al Ministerio de Comunicaciones, se dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (a excepción del de empréstito), se someterían al derecho privado y quedaban sujetos a las disposiciones comerciales y civiles, el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos, no obstante que en los contratos de obras públicas y suministro la administración podía pactar cláusulas exorbitantes (D. 2123/92, art. 6º).

La aplicación de las reglas del derecho privado al convenio de asociación C-0025 de 1993 que Telecom celebró con Nortel para desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, también se desprende de lo previsto en la Ley 37 de 1993, en tanto allí se señaló que en los procedimientos de contratación de los contratos de asociación que se celebren con personas jurídicas nacionales o extranjeras para la prestación de servicios de telecomunicaciones, se aplicarán las disposiciones del derecho privado (arts. 9º y 10).

En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom (4) , cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado (5) , comoquiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral” (6) .

De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales” (7) , y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos (8) .

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción (...) Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (9) .

Posteriormente, en sentencia de agosto 1º de 2002. Expediente 21.041. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. Ddo.: Termorío S.A. ESP., se reiteró esta postura.

La competencia de esta corporación para conocer del recurso interpuesto, es asunto no discutido en el trámite del mismo. Eso no obsta para que la Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que reviste el contrato AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997 entre Electranta y Termorío, origen del laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.

En ese sentido, no sobra recordar, el régimen jurídico del contrato. Este fue suscrito por dos empresas de servicios públicos, con el objeto precisamente de que Termorío suministrara a Electranta energía eléctrica por un término superior a veinte (20) años, para ser distribuida por esta última a sus usuarios, es inequívoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestación del servicio público de energía eléctrica.

Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso número 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrato (10) .

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal, al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia (11) , la Sala manifestó:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142/94, art. 31 y L. 143/94, arts. 8º y 76) no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.

“Ya la Sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que estas poseen un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, expediente 14.202 lo siguiente:

“(...)”.

“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1. Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2. Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

“1.Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

“2.- Contratos estatales especiales”.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden (12) ”.

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 5º y 76 de la Ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

En esa misma directriz, en sentencia del 6 de junio del año en curso, mediante la cual se decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral, en donde una de las partes del contrato y del proceso era una empresa oficial de servicios públicos (Telecom), se reiteró el anterior criterio jurisprudencial...

“(...)”.

En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho contrato corresponde a esta jurisdicción, incluido el trámite del presente recurso de anulación del laudo arbitral, esto último, en aplicación de lo normado en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta, como se explica más adelante, que el arbitraje acordado por las partes y que diera origen al laudo del 21 de diciembre de 2000 objeto del recurso, no es de carácter internacional sino nacional.

Luego, el 30 de octubre de 2003, Expediente 25.155. Impugnante: Acuantioquia S.A. ESP, se dijo que:

En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. ESP (Acuantioquia ESP), y una sociedad particular, Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. ESP, dado que, en aquella fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la solicitud de integración del tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (fl. 57, cdno. 1).

En el contrato mencionado, además, se identificó Acuantioquia ESP como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (fl. 357, cdno. 1 bis). Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 42 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquella “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

En esta última providencia la Sala encuentra su competencia en un factor o criterio adicional a los expuestos en las dos sentencias citadas. En esta ocasión se dijo que el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446, así lo dispone, de lo cual se deduce que por tratarse este tipo de negocios de contratos estatales, entonces allí radica la competencia para conocer del recurso de anulación. Dice la norma referida:

“ART. 128.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión”.

Este criterio, que reivindica la competencia de esta jurisdicción, cierra el grupo de argumentos expuestos por la Sala, y se funda en un factor normativo más preciso. De acuerdo con él, frente a todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, y se haya interpuesto el recurso de anulación, este debe ser decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (13) .

Hoy existe, además, otro fundamento legal sobre la competencia del juez de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias originadas en los contratos celebrados por una entidad estatal, sin importar el régimen jurídico aplicable —derecho privado o Ley 80—. Se trata del numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 954 de 2005—, el cual establece que:

“ART. 132.—Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...).

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes...” (negrilla fuera del texto).

Obviamente, esta disposición es aplicable a las empresas sociales del Estado, como entidades estatales que son, según dispone el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

En relación con ellas, ya la Sala, en el auto de 3 de agosto de 2006 (14) , expresó que “En primer lugar, es necesario indicar que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 50 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005 los tribunales administrativos conocerán de los procesos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes. Esta norma, al entrar en vigencia, ha puesto fin, en buena medida, a la indefinición de las competencias jurisdiccionales para conocer de las controversias contractuales de las distintas entidades públicas, atendiendo al régimen jurídico que les es aplicable.

“Según el numeral 5º citado, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los asuntos relativos a contratos celebrados por entidades estatales, sin importar, por consiguiente, si se trata de contratos celebrados bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, o si se trata de aquellos que se rigen por las normas del derecho privado, o por otras normas, salvo —claro está— que exista una disposición legal, de carácter especial, vigente que haga una particular atribución de competencia”.

Finalmente, hace pocos meses el legislador expidió la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

Esta ley dijo, con claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, o si se rige por el derecho administrativo o por el privado, sino si es estatal o no.

De esta manera, el legislador adoptó una solución clara. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas. Este análisis le aplica al conocimiento del recurso de anulación de laudos arbitrales, donde son parte las entidades públicas (15) .

2. Las causales de anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato estatal se rige por el derecho privado, son las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; no las del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Se reiterará, en esta ocasión, la tesis adoptada recientemente por la Sala, según la cual las causales de anulación de un contrato estatal, regido por el derecho privado, son las de dicho régimen jurídico, no las de la Ley 80 de 1993.

Dijo al respecto la Sala —sentencia de mayo 24 de 2006. Expediente 31.024. Actor: Acuantioquia ESP— que “Definida la competencia de esta corporación para conocer del presente recurso, la Sala analizará, por petición expresa del recurrente, si las causales aplicables para la anulación de un laudo arbitral proferido en relación con un contrato estatal regido por el derecho privado —como es el caso de los que celebran las ESPD, las empresas sociales del Estado, las universidades públicas, etc.—, son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, o más bien las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“La precisión resulta importante, porque existen diferencias entre las causales contenidas en estas dos normas. Al respecto, la Ley 80 establece que:

“ART. 72—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a !a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

El trámite y efectos del recurso se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia.

“Por su parte, el Decreto 1818 de 1998 establece las siguientes causales de anulación:

“ART. 163—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. ‘Numeral declarado NULO’.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

“La diferencia entre estas dos normas viene advertida expresamente por el recurrente, lo cual le permite plantear que, ‘... las causales de anulación no son las plasmadas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, sino estrictamente las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, de más amplio espectro que las primeras’ —fls. 768 a 769—.

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso de anulación es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“El asunto, sin embargo, había merecido una definición diferente de la Sala, como lo expresó en la sentencia de junio 6 de 2002 —expediente 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634). Actor: Telecom. Ddo.: Nortel Networks de Colombia S.A.— al decir que:

‘Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

‘Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (16) .

‘2. Los cargos formulados al laudo arbitral por Telecom

‘No obstante que la recurrente invoca las causales de anulación del laudo con fundamento en los numerales 5º, 7º y 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (D.L. 2279/89, art. 38, nums. 5º, 7º y 8º) que corresponden al recurso extraordinario de anulación de los laudos que se tramita ante el juez civil, dichas causales también lo son del recurso que conoce esta jurisdicción de acuerdo con las causales tercera y cuarta previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, a excepción de la causal 5ª invocada, como pasa a verse.

(...).

‘De allí que no sea de recibo la afirmación de la recurrente de que “aunque sea la jurisdicción contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado... las normas aplicables para efectos del trámite arbitral, serán las que correspondan a los contratos de derecho privado”, la cual solo busca incluir causales de anulación del laudo proferido en relación con el contrato estatal que el legislador no previó.

‘Dicho de otra manera, las únicas causales frente a las que debe examinarse el presente recurso son las previstas por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, especiales para el recurso de anulación de laudos proferidos en relación con contratos estatales que se tramita ante el juez administrativo y no las del artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, procedentes para solicitarla anulación de los laudos arbitrales que diriman conflictos derivados de contratos celebrados entre los particulares.

‘Ya la Sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la Ley 80 de 1993 (17) . No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre Acuantioquia S.A. ESP en Liquidación y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994 (18) . Esta conclusión se apoya en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado (19) , disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

“Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

“La variación del juez, sin embargo, no lleva ínsito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

“De esta manera, no tiene asidero la conclusión de que las causales de anulación del laudo arbitral pronunciado en relación con un contrato estatal sometido al derecho privado —es decir, con exclusión de la Ley 80—, sean sin embargo, las del artículo 72 de dicha ley que, por definición, no resulta aplicable al caso”.

Estas ideas son perfectamente aplicables a los contratos de las empresas sociales del Estado, sin que sea necesario adicionar argumentos para aplicar esta conclusión al caso concreto.

3. Consideraciones generales sobre las causales de anulación invocadas.

Definida la competencia de esta corporación para conocer del presente recurso de anulación, la Sala analizará las causales invocadas, para descender luego al caso concreto, con la ayuda del análisis teórico que se realiza a continuación.

3.1. Nulidad absoluta derivada del hecho de haberse producido el laudo cuando ya había caducado la acción contractual.

El recurso de anulación de laudos arbitrales es de naturaleza extraordinaria, y se consagra como un medio de impugnación de carácter especial, que procede bajo causales señaladas taxativamente por el legislador.

En todo caso, el juez del recurso de anulación no es superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profiere el laudo, y tiene límites en su competencia, pues solo le está permitido conocer de los denominados errores in procedendo en que haya incurrido el tribunal, no en lo concerniente al fondo del litigio.

Impera, además, en la solución del recurso de anulación, el principio dispositivo, conforme al cual, el recurrente es el que delimita el campo de competencia del juez, a través de la formulación y sustentación del recurso, para lo cual debe enmarcarse dentro de las causales taxativas que el legislador dispuso para la impugnación del laudo arbitral. Sobre el tema la Sala, en providencia de mayo 11 de 2000, expediente 17.480, manifestó:

“La Sala advierte que quien pretenda la anulación del laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas por la ley al efecto y sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal. No basta, como en la formulación de un recurso ordinario, la sola manifestación de razones por las cuales considera el impugnante debe revocarse la decisión; la anulación del laudo arbitral que dirimió controversias derivadas de un contrato estatal son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. La sola manifestación de razones e inconformidades sueltas para atacar la legalidad del laudo, sin hacer mención expresa a la causal o causales legales en que podrían encuadrarse tales razonamientos, no constituyen una verdadera formulación de cargos.

Por otra parte, afirmó el recurrente que en desarrollo del proceso arbitral se violaron sus derechos al debido proceso y de defensa.

Observa la Sala que esa inconformidad no está prevista dentro de las causales legales de anulación de los laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales. Del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, se desprende que esta corporación solo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el estatuto contractual (L. 80/93)

Es característico del recurso de anulación del laudo arbitral el rigor en la aplicación de las causales expresamente contempladas en la ley, tal y como acontece en el trámite común y ordinario de las nulidades (sustanciales y procesales), en las cuales el legislador hace énfasis en el principio de taxatividad de las causales; que se fundamenta en el principio de la especificidad legal aplicable, de manera particular, respecto de las nulidades (sustanciales y procesales) en la mayoría de países de tradición jurídica romano germánica.

La legislación dispuso que el juez de la anulación debe estarse única y exclusivamente a las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la invalidación eventual del laudo, las cuales para el caso concreto, como quedó referido, son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Con mayor razón habrá de desecharse la posibilidad de invocar una causal genérica, así sea bajo el ropaje de la llamada nulidad constitucional que el recurrente resalta como violación del debido proceso”.

Así mismo, en fallo del 8 de junio de 2000 —Expediente 16.973— esta corporación señaló que:

“El recurso de anulación es un instrumento previsto por la ley, dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión proferida por la justicia arbitral, pero solo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros; se indicó asimismo que la naturaleza restringida del recurso, se concreta entre otros aspectos en el carácter taxativo de las causales de anulación del laudo arbitral, previstas por la ley.

En efecto, es así como solo es posible acudir a la justicia administrativa, para solicitar la anulación de la decisión arbitral tratándose de asuntos contractuales estatales, y mediante la invocación de alguna(s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto permite inferir que a través de este recurso, en principio, no le está permitido al juez entrar a revisar el fondo de la decisión impugnada, ni si se sujetaron los árbitros al ordenamiento jurídico, ni si las pruebas recepcionadas se practicaron válidamente, salvo en los eventos de las causales 4 y 5 del artículo 72 de la mencionada ley. Como consecuencia de que ese estatuto contractual de 1993 reguló especialmente las causales de anulación de laudos arbitrales dictados con ocasión de contratos estatales, otras causales instituidas en normas anteriores (D. 2.779/89 y otras) no le son aplicables”.

Atendiendo a esta doctrina de la Sala, aplicada al caso concreto, se observa que la causal invocada por el recurrente —“Nulidad absoluta derivada del hecho de haberse producido el laudo cuando ya había caducado la acción contractual”—, no hace parte de las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (20) —ni siquiera en las del artículo 72 de la Ley 80, que fue la disposición que invocó inicialmente el recurrente—, norma que contempla las causales de anulación de los laudos arbitrales, cuando el contrato estatal se ha celebrado bajo el régimen jurídico privado, según se analizó anteriormente.

Por esa razón, la “causal” propuesta no será estudiada, pues el carácter especial y restringido de este tipo de recursos no le permite al juez conocer causales que surgen de la sola iniciativa del actor, si no únicamente de las consagradas en la ley (21) .

3.2. Causal 4, artículo 163, del Decreto 1818 de 1998. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se haya dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

Sobre esta causal de anulación, en tanto corresponde a la primera causal del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sección:

“De acuerdo con la causal invocada, el hecho que la configura, y que puede desencadenar la declaratoria de nulidad del laudo, consiste en que se hubieran dejado de decretar pruebas, o que, habiéndose decretado, no se hubieren evacuado, siempre que, en ambos casos, esta circunstancia hubiere incidido en la decisión y que se hubiere alegado oportunamente.

“El asunto que discute el recurrente, en cambio, consiste en que las pruebas que relaciona sí se practicaron, pero los árbitros dejaron de valorar algunas, por las distintas razones expuestas en la parte considerativa de la decisión que se ataca, o valoraron otras —como el dictamen de Corantioquia— de la manera que critica el recurso.

“Este tipo de hechos son ajenos al recurso de anulación, pues no configuran la causal comentada e impiden su prosperidad, pues, en este punto, el error in iudicando que pretende hacer ver el consorcio escapa al control del juez que conoce de este recurso, porque, de ser así, se convertiría la jurisdicción contencioso administrativa en una instancia más del litigio, cuando es claro que el recurso de anulación no constituye una apelación, evento en el cual es posible discutir, con libertad, la inconformidad del recurrente con la decisión de la cual se queja (22) .

“Por el contrario, la anulación de un laudo procede por causales precisas y definidas por el legislador, de manera que no es posible construir otras o modificar las existentes, actitud que asume el consorcio al pretender discutir errores in iudicando en que, presuntamente, incurrió el laudo”.

Bajo estos parámetros la revisión del recurso, en lo que respecta a esta causal.

3.3. Causal 7, artículo 163, del Decreto 1818 de 1998. “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

Sobre esta causal de anulación, en tanto corresponde a la tercera del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sección que dicha causal —como ninguna otra— no permite realizar una revisión del laudo provocada por el ataque de inconformidad con su contenido.

En particular, esta causal contiene dos supuestos perfectamente diferenciados. De un lado, debe tratarse de errores aritméticos (23) y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

Además, tales circunstancias deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurar la causal cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva.

De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal. Los errores y/o las contradicciones se debieron alegar, oportunamente, ante el propio tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.

Para dar cumplimiento a la anterior exigencia se debe formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo —D. 1818/98, art. 160—, aspecto este que ha sido desarrollado por la Sala, por ejemplo, en la decisión de mayo 20 de 2004 —rad. 26.287—, en la cual sostuvo que:

Como lo expresa la representante del Ministerio Público, es evidente que, en el caso concreto, no se cumple el requisito de procedencia de esta causal alegada, previsto expresamente en el artículo 72, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, y que resulta de la simple lectura de su enunciación. En efecto, la solicitud de corrección de errores aritméticos o de las contradicciones existentes en la parte resolutiva del laudo arbitral, por medio de la formulación del recurso de anulación, solo puede ser estudiada por el juez de este último cuando aquella se hubiere presentado también, oportunamente, ante el respectivo tribunal.

En el caso concreto, se observa, conforme a lo expresado en el numeral II de esta providencia, que, con posterioridad a la expedición del laudo, el tribunal citó a las partes a audiencia, para resolver sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del mismo, y que, en la fecha correspondiente, aquellas no formularon peticiones en tal sentido (fls. 383, 391 y 392 del cdno. del recurso). Por esta razón, no cabe duda de que el análisis de la causal invocada resulta improcedente y el cargo, por lo tanto, no puede prosperar (24) .

También ha dicho la Sala, sobre las facultades que tienen los árbitros al momento de resolver sobre las aclaraciones o complementaciones pedidas por las partes, que:

“Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los tribunales de arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo. Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, “siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal y este puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen. Sentencia de 20 de mayo de 2004 —expediente 26287 (negrillas fuera de texto).

3.4. Causal 8, artículo 163, del Decreto 1818 de 1998. “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Esta causal es idéntica a la contenida en el artículo 72, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, y, al igual que la anterior, recoge dos supuestos perfectamente diferenciados. El recurrente se apoya en la primera parte de la norma, es decir, en el aspecto relativo a “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”.

Sobre dicha causal la Sala entiende que el problema que allí se plantea no es otro que el de la congruencia del laudo, que se verifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva del laudo. De tal manera que, en las decisiones ultra petita se enmarca este tipo de situaciones.

Esta causal guarda consonancia con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...”. Por tanto, el juez del recurso de anulación debe verificar si la parte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que pueda prosperar el recurso.

Sobre esta causal la Sala ha dicho, en sentencia del 10 de agosto de 2001 —radicado 11001-03-26-000-1998-5286-01(15286)—, que:

Las dos causales que sustentó el recurrente buscan garantizar el principio de congruencia de las providencias judiciales. Por tanto su prosperidad pende de acreditar que mediante el laudo se contrarió ese principio.

El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar validamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

— Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultra petita.

— Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

— Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, citra petita.

“(…)”.

La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que solo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral.

Conforme a lo expuesto se deduce que la procedibilidad de las citadas causales que invocó el recurrente, pende de que se acredite la incongruencia del laudo arbitral; en otras palabras las causales invocadas se constituyen mediante la prueba de que; el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, no decidió asuntos sujetos a su conocimiento, o concedió más de lo pedido.

En estos mismos términos se analizará el recurso interpuesto por Etnofuturo.

4. El caso concreto.

Con base en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el numeral anterior, procede la Sala a analizar el caso concreto. Se advierte, no obstante, que ninguna de las causales invocadas prosperará, por las razones que se explican a continuación.

4.1. Nulidad absoluta derivada del hecho de haberse producido el laudo cuando ya había caducado la acción contractual.

Según se indicó anteriormente, la Sala negará la pretensión del recurrente, porque la ley aplicable al presente proceso —D. 1818/98, art. 163— no contempla esta circunstancia como constitutiva de causal de nulidad de los laudos arbitrales (25) .

4.2. Causal 4, artículo 163, del Decreto 1818 de 1998. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

Para que opere esta causal se requiere que no se hayan decretado las pruebas, o que habiéndose decretado no se hubieran practicado las diligencias necesarias para evacuarlas.

Por esta sola exigencia, el recurso no prosperará, siendo innecesario analizar los demás elementos de la causal, pues la prueba a que hace referencia el recurrente es la inspección judicial, que tenía como propósito revisar los documentos aportados por el hospital, que sirvieron de soporte a las respuestas a las glosas formuladas por Etnofuturo.

La Sala encuentra que la prueba sí fue decretada (26) , y que, además, se hicieron las gestiones necesarias para evacuarla, hasta el punto de que efectivamente fue practicada.

De otro lado, los cuestionamientos relacionados con: i) irregularidades en el nombramiento de los peritos, ii) necesidad de que los documentos que se esperaba obtener con la práctica de la inspección debieron ser aportados por el actor, y iii) la ausencia final de los documentos, porque ninguna de las partes los aportó, no es posible plantearlos a través del recurso de anulación.

Entrar a resolver esos aspectos conduciría a la Sala a analizar supuestos no contemplados en la causal —la cual se reduce a un problema de decreto y realización de gestiones para la práctica de la prueba—, e indirectamente, a estudiar una inconformidad del recurrente con la valoración probatoria realizada por el tribunal, pues no debe olvidarse que este decidió, ante la desidia de Etnofuturo en colaborar con la exhibición de los documentos, que “El tribunal en cumplimiento de lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil tendrá por ciertos los hechos que con la exhibición se proponía demostrar la convocante”.

En estas condiciones la Sala tampoco accederá a anular el laudo, por esta causal.

4.3. Causal 7, artículo 163, del Decreto 1818 de 1998. “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

Según se dijo con respecto a esta causal, se debe considerar, previamente, la procedibilidad de la misma, para lo cual se debe determinar si el recurrente solicitó las aclaraciones o correcciones al laudo, en esta materia, en el momento oportuno.

Encuentra la Sala que, efectivamente, las inconsistencias que se le atribuyen a la providencia —corrección del monto de la condena, descontando las facturas repetidas—, fueron puestas de presente ante el tribunal de arbitramento, lo cual se aprecia en el escrito de Etnofuturo, a través del cual formuló la correspondiente solicitud de aclaración y/o complementación del laudo —fls. 571 a 572, cdno. ppal.—.

Establecido lo anterior, se debe analizar si es correcta la apreciación del recurrente, quien estima que existe una inconsistencia en la parte resolutiva del laudo, porque condenó a pagar a Etnofuturo la suma $ 366’595.404, en lugar de los $ 379’855.820 solicitados en la demanda.

Para la Sala, el razonamiento del recurrente es incorrecto, y por eso la causal tampoco prosperará. De un lado, debe tenerse en cuenta que la causal invocada exige que la contradicción se presente en la parte resolutiva del laudo, no entre esta y la parte motiva de la misma, y menos de ella con la demanda. Por el contrario, Etnofuturo considera que existe una contradicción, porque el actor pretendió el pago de una suma superior a la que concedió el tribunal, circunstancia que no configura una contradicción, pues, es perfectamente posible, en un proceso judicial, que lo pretendido sea superior a lo concedido lo cual depende de lo que se pruebe en el proceso.

De otro lado, tampoco existe contradicción, si acaso el problema radicara en que el tribunal no descontó de la condena la totalidad de las facturas repetidas —el actor dice que hay muchas más—, pues este es un asunto probatorio, que no puede configurar esta causal. De hecho, esta circunstancia —incluso, en caso de ser cierta—, no constituye una contradicción, sino una equivocada valoración probatoria; pero este aspecto no puede controvertirse a través del recurso de anulación.

El recurrente olvida que la contradicción, en la parte resolutiva, implica que las disposiciones del laudo deben contener una inconsistencia que impida la ejecución normal del mismo. Por el contrario, la Sala encuentra, en el caso concreto, que el tribunal declaró que el Hospital de Granada contestó y explicó las glosas formuladas por Etnofuturo, que los documentos aportados por aquel resuelven las observaciones allí contenidas, que Etnofuturo incumplió el contrato de prestación de servicios y, por lo tanto se la condena a pagar la suma de $ 366’595.404.

Hasta aquí no se advierte contradicción alguna, por el contrario, se aprecia una armonía plena, que permite ejecutar la decisión, sin dificultades. Lo que sucede, realmente, es que el recurrente pretende que la Sala reconsidere el aspecto probatorio del proceso, pues alega que existen más facturas repetidas, que debieron excluirse del monto de la condena, reduciéndola aún más. De hecho, afirma en el recurso que:

“Por consiguiente, la parte resolutiva del fallo contiene disposiciones contradictorias, puesto que la suma a la cual fue condenada mi patrocinada no es el resultado exclusivo de lo pedido por ella, sino que también refleja, aunque en porcentaje incorrecto, la suma correspondiente a las facturas repetidas, sobre las cuales la parte resolutiva pretende guardar silencio.

“Así las cosas, para que fuera coherente, la parte resolutiva del fallo debería decir que se condena a mi poderdante por el valor pedido por la convocante pero del cual se descuenta la totalidad de las facturas que fueron presentadas de manera repetida y proceder a realizar la operación matemática respectiva, obteniendo como resultado una suma muy inferior a la de $ 366’595.404. —fl. 603, cdno. ppal.—.

Se ha dicho ya, a lo largo de esta providencia, que este recurso no puede reabrir un debate que carece de dos instancias. Por el contrario, hace parte del espíritu del proceso arbitral dejar en una única instancia el debate de fondo del proceso, de manera que es inapropiado tratar de reabrir una discusión ya terminada.

4.4. Causal 8, artículo 163, Decreto 1818 de 1998. “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

De esta causal, el recurrente acude a su parte inicial, es decir, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”. Dice que “la declaración hecha en el numeral tercero del resuelve del laudo arbitral, no corresponde a un asunto sujeto a la decisión de los árbitros...” —fl. 603, cdno. ppal.—.

Según se indicó en el análisis que se hizo sobre las consideraciones generales de esta causal de nulidad, la manera de abordar su estudio consiste en verificar si lo decidido en el laudo corresponde con un tema puesto a consideración del tribunal.

En el caso concreto, resulta insólito el planteamiento de esta causal, pues el actor, una vez más, refleja que lo único que desea es reabrir el debate probatorio, teniendo en cuenta que es absolutamente claro, por lo objetivo del tema, que en la demanda —pretensión segunda— el Hospital de Granada pidió:

“Que se declare que los documentos que soportan dichas respuestas resuelven las glosas planteadas por EPS Etnofuturo S.A. levantando los valores glosados”.

A su vez, la decisión tercera de laudo, accediendo a la pretensión, resolvió:

“DECLARAR que los documentos que soportan las respuestas a las glosas planteadas por EPS Etnofuturo S.A., conforme al numeral que antecede, resuelven las glosas, levantando los valores glosados”.

Resulta inexplicable que el recurrente insinúe que se ha configurado esta causal de nulidad, cuando la correspondencia entre la pretensión y la decisión es plena.

Sin embargo, el recurrente intenta construir la causal, diciendo que “las respuestas a esos asuntos correspondía darla a los auditores médicos, previo el (sic) de los documentos que la convocante supuestamente había enviado respondiendo las glosas que sobre sus facultades le fueron realizadas”. En otras palabras, lo que se insinúa es que el tribunal no podía declarar que los documentos resolvían las glosas, pues esa sería una tarea que solo podían realizar especialistas técnicos.

Este enfoque, sin duda alguna, esconde un cuestionamiento sobre la valoración probatoria, realizada por los árbitros, aspecto que escapó a este juicio extraordinario. Así lo ha entendido esta Sala, en anteriores oportunidades, como por ejemplo en la sentencia del 10 de agosto de 2001 —radicado 11001-03-26-000-1998-5286-01 (15286)— en la cual se dijo, analizando esta causal de anulación, que:

Como puede verse, el tribunal analizó, se pronunció y resolvió lo pedido por el convocante. La manera como desató ese pedimento escapa al ámbito de la naturaleza de este recurso.

En efecto, no le es dable al recurrente pretender que esta Sala entre a evaluar la manera como el tribunal resolvió las pretensiones del convocante, para concluir si esa decisión se ajusta o no a derecho.

Cabe recordar que el recurso de anulación es un recurso extraordinario por virtud del cual esta Sala establece la ocurrencia de las precisas causales de anulación que invoca el recurrente.

En el caso concreto, resulta fácil concluir que el tribunal resolvió negativamente las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, con fundamento en que no se había alterado la ecuación financiera del contrato que alegó el demandante.

Sucede por tanto que el tribunal de arbitramento sí resolvió esos problemas jurídicos planteados; encontró que la fórmula de reajuste de pagos pactada en el contrato obligaba a las partes contratantes; precisó que lo esperado por la contratista no se alteró, si se tiene en cuenta que la fórmula que pactó, al ser aplicada, podría arrojar una suma en su contra o a su favor; concluyó que no se presentó rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal por causa de la citada fórmula de reajuste y que no cabía indemnización en favor del contratista por este concepto.

En consecuencia, no existe la incongruencia del laudo que alega el recurrente por ese aspecto; se reitera que la inconformidad que las partes tengan respecto de la resolución que el tribunal le da al problema jurídico planteado, no puede entenderse como una falta de pronunciamiento del mismo, como un fallo extra o citra petita.

Para la Sala es claro que no existe incongruencia en la decisión, pues, de la simple comparación entre la pretensión de la demanda y la decisión de la misma se advierte una total correspondencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación, interpuesto por la entidad promotora de salud Etnofuturo, contra el laudo arbitral proferido el 7 de marzo de 2006, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Hospital Departamental de Granada ESE y Etnofuturo, con ocasión del contrato de prestación del servicio de salud Nº 015, suscrito el 1º de febrero de 2000, cuyo objeto es la atención del primer y segundo nivel, a través de la modalidad de evento.

CONDÉNASE a Etnofuturo a pagar las costas del recurso de anulación.

Cópiese notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo, Presidente de la Sala—Alier E. Hernández EnríquezRuth Stella Correa PalacioEnrique Gil BoteroRamiro Saavedra Becerra.

(1) Las objeciones consistieron en que los dictámenes periciales rendidos por el auditor médico y el perito contable, se basaron en suposiciones y presunciones, lo que no le permitió a la perito auditor médico determinar, con exactitud, las fechas de radicación de las facturas, el soporte físico de las mismas, la fecha de recibo o radicación de la objeción, el valor de la objeción, si se presentaron los soportes de la contestación a la objeción, la fecha del ajuste contable de la EPS, el valor cancelado de cada una de las facturas, el valor de las objeciones que fue levantado por la EPS, si las personas relacionadas en las facturas eran o no usuarios de la ARS, si existen actas de liquidación y la concertación de cuentas entre la EPS y el Hospital de Granada.

También afirmó que la perito solo examinó las facturas del año 2000, que son 72, y que equivalen al 10% del total de las facturas mencionadas, que en total son 719, presentándose un margen de error del 90%.

En cuanto al dictamen contable, la convocada dijo que las respuestas no eran precisas ni completas, que los cuadros eran ininteligibles y sin sustento probatorio, y, además, el informe no incluyó pagos que la EPS ha realizado al hospital, ni se tuvo en cuenta los valores correspondientes a glosas, considerando los saldos de cartera.

(2) Prescribe el artículo 72.1 “Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

(3) Expediente 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634). Actor: Telecom, demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.

(4) El artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

(5) La definición de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la Sala a partir de una interpretación sistemática del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, antes de las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, frente a la falta de determinación por parte del legislador de la jurisdicción que conocería de las controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la ley.

(6) En este sentido se pronunció la Sala en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661).

(7) Ibídem.

(8) “Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo”. Auto del 20 de agosto de 1998, ya citado.

(9) González Pérez, Jesús. La jurisdicción contencioso administrativa (extensión y límites) publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988. Pág. 37.

(10) Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal.

(11) Por vía de ejemplo se hizo mención del auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997, Expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, Expediente 16.446 de la Sección Tercera.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.

(13) Este criterio fue reiterado en la sentencia de la Sección Tercera de mayo 24 de 2006 —Actor: Acuantioquia ESP. Ddo. Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A. Expediente 31.024—.

(14) Expediente 050012331000200407264 01(31.222). Actor: Multiobras Ltda., Ddo.: ESE Hospital Mental de Antioquia.

(15) En este sentido, ver el análisis que hizo la Sala sobre el alcance y sentido de esta ley, en el auto de febrero 8 de 2007. Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y Otros. Expediente 30.903.

(16) González Pérez, Jesús. La jurisdicción contencioso administrativa (extensión y límites) publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado”. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988. Pág. 37.

(17) En este sentido pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, expediente 16.724; 18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334.

(18) Esta norma fue modificada, en el año 2001, por la Ley 689, pero mantuvo el mismo sentido normativo de la derogada.

(19) Dispone el artículo 32, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-066 de 1997: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

“Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.

(20) Señala el artículo 163: “Son causales de anulación del laudo las siguientes: “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. ‘Numeral declarado nulo’.

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

(21) En otra ocasión dijo esta Sala, ratificando el criterio que se reitera en esta ocasión —sentencia de julio 6 de 2005. Actor: Invías. Expediente 28.990—, que:

“3.1.1. Improcedencia de la creación y/o de la ampliación, por medio de un contrato, de los supuestos que configuran una causal de anulación. Es importante precisar algunas ideas que se mencionan en el recurso presentado por el Invías, quien de una manera no muy directa, pero si clara en el escrito (fl. 1182, cdno. ppal.), cita la cláusula 42 del contrato de concesión —la cual contiene la cláusula compromisoria—, para decir que en ella se acordó que:

“se fallará siempre en derecho... las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar a recurso de anulación”.

“Para la Sala es claro que este tipo de cláusulas no son permitidas por la ley, pues en el fondo lo que hacen es, bien agregar causales de anulación o bien ampliar los supuestos de las que define la ley —como ocurre en este caso—, lo cual es a todas luces violatorio del ordenamiento jurídico, ya que el carácter restrictivo y taxativo de las causales de anulación impide que las partes de un contrato puedan obrar de este modo, disponiendo del ordenamiento jurídico procesal.

“Por estas razones, la Sala no se encuentra vinculada por la ampliación de la segunda causal de anulación, contenida en la cláusula 42 del contrato de concesión Nº 444 de 1994 (21) y por tanto evaluará los recursos interpuestos con base en la causal segunda del artículo 72, tal como se encuentra en la Ley 80 de 1993”.

(22) Al respecto ha dicho la Sala que “Queda claro, por tanto, que a la jurisdicción contenciosa solo se le encomendó —en el caso de la causal segunda analizada— vigilar que la decisión del proceso se haya apoyado en normas jurídicas —errores in procedendo—; al margen, incluso, del sentido de la decisión misma, aspecto este que quedó amparado en una especie de única instancia del proceso, así consentida por las partes cuando decidieron pactar la cláusula compromisoria, en tanto que la revisión del contenido de la decisión no es del resorte de esta instancia, es decir, que los errores in iudicando no se discuten a través de este recurso y esta causal” —sentencia de julio 6 de 2005, expediente 28.990. Actor: Coviandes S.A. Ddo.: Invías—.

(23) Sobre la existencia de errores aritméticos en la parte resolutiva de la providencia, ha dicho esta Sala —sentencia del 6 de junio de 2002, al momento de decidir el recurso de anulación de un laudo arbitral, radicado con el número 11001-03-26-000-2001-0034-01 (Nº interno 20.634). Actor: Telecom. Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.— que “Pese a que la sentencia, en principio, una vez en firme, es irrevocable e inmodificable, suerte que se extiende al laudo arbitral como decisión judicial que es, puede ser no obstante objeto de correcciones, aclaraciones y adiciones en los términos de los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil (D.L. 2279/89, art. 36).

“Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la Sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal ‘la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc.’. Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de ‘una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales’. No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la Sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación.

“La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error aritmético un alcance más amplio. Así, en auto de 14 de julio de 1983 expresó:

“ ‘Algunos connotados comentaristas del Código... conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea en suma, resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho “error en operación aritmética” en vez de la locución “error puramente aritmético” que, a no dudarlo es mucho más amplia (23) . Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético’ (se resalta).

“Concretamente buscaba la Corte definir si podía enmendarse la sentencia que en la parte motiva. indicó que los intereses debían pagarse 60 días después de formulada la reclamación, que fue el 4 de mayo de 1976, es decir el 4 de julio de 1976 y en la parte resolutiva apareció el 4 de junio de 1979 como la fecha desde la cual se debían los intereses. Concluyó que como la fecha que se indicó en la sentencia “es a todas luces errada, hay que concluir que la operación aritmética fue equivocada. Pero si se discutiera la existencia de la operación aritmética no por ello dejaría de existir un error relativo a un número. Donde aparece 1979 ha debido aparecer 1976. La diferencia de números es evidentemente un error aritmético” y en consecuencia se estaba frente al supuesto de hecho contemplado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

“La doctrina también le asigna al error material y en particular al llamado error de cálculo como vicio de la sentencia que da lugar a que esta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio.

“Error material es error en la expresión en lugar de error en la formación de la. idea, o en otras palabras, en la construcción de la fórmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error de tal naturaleza se debe a desatención del juez (el denominado disparate); tal carácter se deduce del contraste manifiesto entre la fórmula y la idea (por ejemplo por una confusión de los nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa). Una especie del error material es el error de cálculo, el cual se refiere al empleo de las reglas aritméticas o, en general, matemáticas, para la construcción de la fórmula; si el juez después de haber dicho que el deudor debe pagar el importe resultante de la suma de determinados sumandos, se equivoca en la adición, el error está todavía en la construcción de la fórmula, no en la formación de la idea. Así, el error material como, particularmente el error de cálculo, son vicios de la sentencia, aun cuando no siempre esenciales: si, por ejemplo, por un descuido se indicaran en el encabezamiento de la sentencia jueces diversos de aquellos que la han suscrito, el error se resolvería ciertamente en una causa de nulidad; puede quizá dudarse, por el contrario, si es nula la sentencia en cuya parte dispositiva se ha incurrido en el error de cálculo imaginado hace poco o en la confusión de nombres entre demandado y actor; sin embargo, se trata de un verdadero vicio puesto que es ciertamente un requisito formal de la declaración el que la fórmula corresponda a la idea, e incluso, a la luz del buen sentido, tal requisito que (sic) parece indispensable a fin de que el acto (declaración) alcance su finalidad; de todas maneras, y aunque solamente la irregularidad y no la nulidad de la sentencia fuese su efecto, el concepto de rectificación estaría, sin embargo, en su lugar” (se resalta).

“Por su parte, Chiovenda afirma sobre la corrección de la sentencia por omisiones o errores que no producen su nulidad, que no se ‘trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión material de ella, con lo que el juez ha querido efectivamente, decir y hacer’.

“Ya se dijo que en el presente caso lo que dispuso el laudo fue que la obligación resultante en dólares a cargo de Telecom se convirtiera a pesos colombianos a la tasa de cambio representativa del mercado el 4 de febrero de 1999, día en el cual se cumplieron los cinco (5) primeros años de ejecución del convenio, y si para ese día la tasa era $ 1.574,07 como lo demuestra la información suministrada por la autoridad competente y no $ 1.582,9, que fue la que aplicó el tribunal, debe el juez del recurso de anulación efectuar la respectiva corrección a efecto de que lo decidido en el laudo coincida con lo que efectivamente quiso el juez arbitral.

“Y no se trata de realizar una corrección aritmética contraviniendo los mandatos de la norma ni forzando la interpretación conceptual que se ha elaborado de la causal, como quiera que en este campo se ha admitido como error aritmético “una mala cita”, o cuando lo dicho no corresponda a “lo que efectivamente el juez ha querido decir o hacer”. Además de lo racional del cargo, toda vez que resulta evidente el error en el cálculo con la sola confrontación de la tasa que se aplicó en la liquidación y la reportada por la autoridad competente para la fecha que decidió tomar el tribunal” (…)”.

(24) Este criterio también se había analizado en la sentencia de 23 de agosto de 2001 —expediente 19090— en la cual se dijo que: “Observa la Sala, como lo hizo la procuradora delegada ante esta corporación, que cuando la norma dice de la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el tribunal de arbitramento debe entenderse que aquella debe efectuarse dentro del término que contempla el Decreto-Ley 2279 de 1989, es decir dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación (art. 36).

“Teniendo en cuenta esa previsión normativa y al revisar la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, se encuentra que el recurrente (IDU) no dio a conocer al tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de contradicción motivo por el cual no se abre paso al estudio de los hechos de contradicción, por falta del presupuesto previo de requerimiento aludido”.

(25) De igual manera, el artículo 72 de la Ley 80 tampoco incluye esta irregularidad como constitutiva de nulidad de los laudos arbitrales.

(26) Este hecho lo acepta Etnofuturo, quien dice en el recurso que “Para lograr el cometido el tribunal en acta de audiencia del 16 de septiembre de 2005, decretó a solicitud conjunta de las partes la prueba de inspección judicial...” —fl. 600—.

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