Sentencia 3286-2004 de diciembre 7 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

PERSONAL DISCAPACITADO DE LA POLICÍA NACIONAL

Reubicación laboral.

EXTRACTOS: «El actor en su escrito de demanda solicita la nulidad de la Resolución 948 del 30 de marzo de 2001, proferida por el director General de la Policía, por la cual se le retira del servicio por disminución de la capacidad laboral determinada en un 49,84%. Así mismo, pide el reintegro al cargo que ocupaba.

Para comprender la cuestión litigiosa es preciso efectuar un breve recuento de los hechos que acontecieron previamente al retiro del actor, entre los que se registran los siguientes:

El actor laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 30 de enero de 1989 hasta el 3 de abril del 2001, cuando se le notificó respecto de la Resolución 948 del 30 de marzo de 2001, por la cual se le retira del servicio, en el grado de subintendente, por disminución de la capacidad laboral (fl. 3 - 27).

El 18 de noviembre de 1996, cuando el actor se encontraba en tercer turno como radio-operador de la red departamental de Arauca, sufrió una lesión en el antebrazo derecho, al resbalar y caer sobre un vidrio separador de las cabinas, por tratar de “graduar el aire acondicionado ubicado en la parte superior del recinto” (según se extrae del informe 16 calendado 27 de diciembre de 1996, firmado por el Comandante del Departamento de Policía de Arauca fl. 27).

El 27 de diciembre de 1996, el actor fue notificado personalmente del contenido del informe emanado del comandante del departamento de Arauca, en el cual se le dio a conocer que la lesión sufrida en la Sala de Comunicaciones había sido “En servicio y por causa y razón del mismo”.

Posteriormente, se procedió a determinar su disminución en la capacidad física así: mediante el Acta 377 del 8 de abril de 1988, la junta médico-laboral de la Policía Nacional se dictaminó una incapacidad relativa y permanente, aptitud apto, con una disminución de la capacidad laboral en un 49,84%; y luego, a través del Acta 1680 del 29 de marzo del 2000, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, decidió modificar el acta 377 para determinar una “incapacidad relativa y permanente - no apto. Se sugiere reubicación laboral. // (...) disminución de la capacidad en un 49,84%” (fIs. 38-39).

A folio 40 del plenario, se observa la notificación recibida por el actor, del resultado del Acta 1680 del 29 de marzo de 2000, en la cual se le informa que ella es irrevocable.

De igual manera, obra en el proceso, copia de la notificación del traslado que se le hizo al actor de la Estación de Policía de Arauca a la Estación de Policía de Puerto Rondón, para el 14 de febrero del 2000, en el cual se le señaló que: “A la fecha no había llegado concepto alguno de la junta médico-laboral, “que impidiera laborar en cualquier estación rural de esta unidad” (fl. 70).

Así mismo, consta la respuesta que le dio el director de recursos humanos al actor, sobre la inconformidad con el traslado, en la cual se dijo que dada la misión de la Policía Nacional, los traslados obedecen a necesidades del servicio (fl. 65).

Igualmente se observa, se le efectuó una indagación preliminar por parte del Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar, por el presunto delito de cobardía al haberse escondido tras unas garitas, sin reaccionar positivamente, en un ataque guerrillero acaecido el 19 de diciembre de 1999 en Arauquita, presunción de la cual resultó ileso, por demostrarse que precisamente por la incapacidad médica que ostentaba el actor, le era imposible haber reaccionado de otra forma (fIs. 53-59).

Pues bien, como primera medida debe decirse que llama la atención de la Sala la forma irresponsable e imprudente, casi sin importancia para la administración, en que el actor fue trasladado a Arauquita, ya que sin tener en cuenta la limitación física que tenía, debido a la lesión de antebrazo sufrida por causa y razón del servicio, fue transferido a las instalaciones de la estación de dicho municipio, en donde tuvo que participar del conflicto armado, en instantes en que casualmente esa comandancia fue agobiada por una toma guerrillera.

Incluso, son curiosas las respuestas que se le dan al actor por parte de la administración, en torno a la petición consistente en que se considere “la posibilidad de cambiar de clasificación de la especialidad de vigilancia al cuerpo administrativo”; debido a la lesión de antebrazo sufrida por causa y razón del servicio (fl. 121), la cual fue respondida por el jefe de área de promoción y desarrollo, diciéndosele que ello no era posible “en razón a las limitaciones de planta de personal y a políticas gubernamentales de austeridad en el gasto público (fl. 124).

Teniendo en cuenta los hechos anteriormente narrados y las pruebas aportadas al plenario, es relevante traer a colación los siguientes preceptos:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: (...).

3. Por disminución de la capacidad sicofísica (...).

ART. 58.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.

ART. 59.—[Excepciones al] retiro por disminución de la capacidad sicofísica. [No obstante lo dispuesto en el articulo anterior], se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la junta médico-laboral sobre reubicación, [siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan] y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. (Los anteriores apartes entre corchetes fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-381 del 12 de abril de 2005).

[Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa por la Policía Nacional]” (Este último inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003).

De las normas pretranscritas se colige que pueden ser retirados del servicio activo aquellos funcionarios que no reúnan las condiciones sicofísicas necesarias para desempeñar las funciones propias del personal de la policía; sin embargo, esta regla general trae al mismo tiempo otra adicional, que consiste en que el funcionario puede permanecer en servicio activo siempre y cuando se observe: 1. haber obtenido concepto favorable de la junta médico-laboral sobre reubicación; y 2. que por sus capacidades, el funcionario pueda desempeñarse en funciones que impliquen actividades administrativas, docentes o de instrucción.

Precisamente, en torno a la normatividad anterior la Corte Constitucional se pronunció, mediante la sentencia C-381 de 2005, en la cual señaló lo siguiente:

“En efecto, tampoco podría mantenerse en la policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos.

Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por el solo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción.

Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional. Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la junta médico-laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.

De acuerdo con lo anterior el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, en cuanto tiene un carácter imperativo y otorga una facultad discrecional para retirar de manera automática de la institución a personas que han sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares, es inconstitucional”.

Según se observa en el plenario, las exigencias contenidas en la normativa anterior, las reúne todas el actor dado que siempre se le caracterizó por su eficacia y eficiencia en el servicio y nunca recibió sanción de ninguna índole; el Tribunal Médico de Revisión Militar, en Acta 1680 del 9 de abril de 2001, sugirió que se le reubicara laboralmente y teniendo en cuenta que el actor es técnico en análisis y programación de computadores (según acta de grado obrante a fl. 68), sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.  

Por tanto, observa la Sala que para retirar del servicio al actor, la administración asentó el retiro de aquel en la causal de “disminución de la capacidad sicofísica” señalada en el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000; pero, se fundó ella desconociendo el sentido amplio en el que debe entenderse el artículo 59 del mismo ordenamiento, el que si bien no es de rango imperativo, tampoco debe dejarse de lado, que en el caso de autos, contenía una alternativa que la administración hubiera podido tomar antes de pensar en la separación del servicio, máxime si no se realizó actividad alguna tendiente al “cambio de especialización”, solicitado por el actor en varias oportunidades.  

En consecuencia, no comparte la Sala el criterio de la demandada al señalar, en los alegatos de conclusión, que “el retiro no es por capricho de los directivos sino para preservar la propia vida y salud de los incapacitados” (fl. 208), pues por un lado, no puede entenderse cómo la administración es capaz de imponerle a un funcionario (que había sufrido una lesión), la orden para repeler un ataque guerrillero haciendo entrega oficial de armamento —cuando aquel ni si quiera podía manipularlo—; y por otro, no tiene el más mínimo cuidado ni diligencia para trasladarlo o reubicarlo en un sitio en el que pudiera desempeñar otra clase de funciones.  

Ahora, no hay que hacer un exhaustivo análisis para determinar que cuando el Tribunal Médico de Revisión Militar (en el Acta 1680), señala “no apto. Se sugiere reubicación”, no significa que el actor no pueda volver a trabajar, pues tan cierto es que él puede hacerlo, que el tribunal se atreve a recomendar a que se le reubique laboralmente, lejos de imaginar allí un posible retiro del servicio por esa causa.  

Entonces, a toda luces resulta inaceptable que la administración lo haya trasladado, para ejercer distintas funciones incluso combatir al enemigo en una toma guerrillera, pero no lo haya hecho para tratar de prevalecer su vida y su salud, enviándolo a un sitio en donde pudiera desempeñarse en otro tipo de actividades no propiamente de combate.  

En torno a este paradójico actuar de la entidad demandada, debe decirse que en un Estado social de derecho, como es el que caracteriza al país, las conductas como estas, ejercidas por la administración, no pueden ser convalidadas por los administrados y mucho menos aceptadas por los jueces de la República ya que se encuentran fuera de toda órbita socio-jurídica que debe comprender a todos los ciudadanos.  

Es por eso, que el Estado mismo, no debe ser indolente ante las actuaciones equivocadas de sus instituciones pues con ello, recae en un proceder de corte maquiavélico y además en una fuerza impositiva tendiente a imitar el estilo de Hobbes, a quien se le atribuyó en la Inglaterra del siglo XVII, la estructura más imponente del Estado sobre todo en el período de las guerras civiles inglesas.  

Por consiguiente, en el caso que ocupa a la Sala, es preciso referirse a una legislación actual, propia del siglo XXI y que cobija a todos los colombianos, como lo es la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, pues en efecto, en nuestro ordenamiento jurídico no puede prevalecer discriminación alguna sobre los habitantes del territorio, por ninguna condición y mucho menos por sus limitaciones físicas; por ello, deben establecerse medidas tendientes a garantizar en igualdad de oportunidades las condiciones de acceso y permanencia en el servicio público.  

Si bien es cierto que en el presente caso el retiro del actor, aparentemente, no se debió a una discriminación, cabe resaltar que la entidad ha debido sopesar tal condición y observar con celo el debido proceso y las normas a que estaba sometida, previamente al retiro, pues los preceptos que protegen a los discapacitados físicos les otorga esa garantía de estabilidad. No quiere decir lo anterior que gocen de un fuero de inamovilidad, por el hecho de ser discapacitados, pues bien pueden ser retirados del servicio, pero conforme al procedimiento legal establecido, situación que no se dio en el caso sub judice.  

Por consiguiente, en virtud de que la administración tiene un deber, además de laboral, moral, para con sus administrados, no puede desamparar en ningún momento a los funcionarios que sufren deterioro en su salud e integridad física y mucho menos cuando tal dolor se ha producido por causa y razón del servicio público.  

Sabido es que la carga de la prueba incumbe a quien alega los hechos. En este caso era al demandante al que le correspondía demostrar que si bien había solicitado en varias oportunidades su traslado, por su condición física, también la entidad no se preocupó por hacer efectivo dicho movimiento de personal.

De donde resulta que la decisión del tribunal de no acceder a lo pedido, no es acertada, pues como ya se vio, ciertamente en el plenario está probado que el actor tenía una disminución en su capacidad laboral y la administración no realizó labor alguna para ayudarlo.

En esa medida se observa que queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado que se basó en la causal de disminución de la capacidad sicofísica, lo que impone revocar el fallo apelado, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda ordenando a la entidad demandada el reintegro del actor al grado que ostentaba, en un cargo en el que se pueda desempeñar conforme a la limitación física que tenga en el momento para el cual se haga efectiva la reincorporación a la entidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 17 de octubre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso instaurado por el señor Édgar Humberto Parada Sanabria contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional; y en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 948 del 30 de marzo de 2001, proferida por el director general de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al actor en el grado de subintendente.

En consecuencia se dispone:

ORDÉNASE a la entidad demandada a reintegrar al señor Édgar Humberto Parada Sanabria identificado con la cédula de ciudadanía 80’427.903 de Madrid – Cundinamarca, en el grado que ostentaba al momento del retiro y en un cargo, en el que se pueda desempeñar conforme a la limitación física que tenga en el momento para el cual se haga efectiva la reincorporación a la entidad.

ORDÉNASE a la parte demandada a reconocer y pagar al señor Édgar Humberto Parada Sanabria, los haberes dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

ORDÉNASE a la accionada pagar la suma insoluta o dejada de pagar, una vez efectuados los descuentos de rigor, que será objeto de ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, desde la fecha en que se dejó de pagar la obligación correspondiente hasta la ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

Donde el VALOR PRESENTE (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de pagar al pensionado por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación.

ORDÉNASE el respectivo descuento de las sumas que hubiere cancelado la entidad demandada al actor, a título de indemnización.

La administración cumplirá la sentencia a términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

(Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Expediente 3286-2004. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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