Sentencia 32860 de diciembre 14 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 419

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., catorce de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala decidirá de fondo el reproche propuesto contra la sentencia del Tribunal de Ibagué, porque su ajuste presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite.

Cargo Único. Sustentado en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, se acusa a la sentencia de segunda instancia de desconocer el principio de congruencia.

A juicio del impugnante, la decisión del tribunal de confirmar el fallo del a quo que modificó la acusación formulada por la Fiscalía contra Mario Alejandro Mendoza Huertas, al condenarlo por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir —artículo 210 del Código Penal— en vez de acceso carnal violento—artículo 205 ibídem—, constituye un error que lesiona el debido proceso y afecta el derecho de defensa.

En este caso, correspondía a la corporación revocarla y absolver al acusado conforme a lo perseguido con la apelación; sin embargo, desbordando su competencia manifestó que el principio de congruencia no fue vulnerado porque se respetó el núcleo básico de la acusación, agregando que no obstante la prueba indicar que el acusado ejerció violencia para someter sexualmente a la joven, en virtud del principio de reformatio in pejus la misma era inmodificable.

En principio, pudiera parecer que el recurrente carezca de interés para acudir en casación, porque al prosperar el reparo por un error de esa naturaleza la situación jurídica del acusado empeoraría con la imposición de una pena mayor, ya que la sentencia se dictaría de acuerdo con los cargos de la acusación, bajo el supuesto de la identidad fáctica y jurídica entre la acusación y ella, pues el principio echado de menos significa que el acusado sólo puede ser declarado culpable de los “hechos” que consten en la acusación y de los “delitos” por los cuales se haya pedido condena(4).

La razón es simple, el principio de congruencia como garantía del derecho a la defensa y unidad lógica y jurídica del proceso, propende porque la sentencia guarde concordancia con la acusación y lo solicitado por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, de modo tal que quien en casación denuncia la vulneración de aquel principio parte del supuesto de admitir como válida la acusación, sin que la consecuencia inmediata de su demostración sea la absolución del acusado.

De otro lado, ninguna certeza existe para el impugnante de mejorar la situación del acusado, en la hipótesis de la invalidación de la actuación que condujera a proferir nuevamente la sentencia de acuerdo con los cargos imputados en la acusación, entendida como acto complejo, o una de reemplazo, porque a lo que apunta la falta de congruencia es a que el ad quem o el de casación ajusten el fallo a la misma y no al sentido del fallo de primer grado.

Es preciso señalar que las legislaciones anteriores preveían como causal de casación la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la acusación(5) y ahora no(6), pero de esta circunstancia no puede derivarse la conclusión según la cual la falta de congruencia conduce inexorablemente a la absolución conforme lo expresa el impugnante, porque la Corte está facultada para dictar el fallo que corresponda frente a un error de esa naturaleza.

La Sala en torno al tema que ocupa su atención ha elaborado una sólida línea jurisprudencial, según la cual evidenciada la transgresión del principio de congruencia se erige en tribunal de instancia(7), para hacer las modificaciones que juzga pertinentes teniendo en cuenta la prueba debatida en el juicio, de modo que la regla no es la absolución como tampoco la nulidad de la actuación.

La corporación ha negado la posibilidad de anulación del proceso por transgresión de dicho principio, dado que

“ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevar al juez de conocimiento al convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edificó su acusación, cuando dicha imputación la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuación. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldría a permitir a la Fiscalía que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensión, le asiste —luego de agotado el trámite procesal— una nueva oportunidad de encaminar su acusación, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los términos procesales se rigen por el principio de preclusión”(8).

Sin embargo, ninguna razón asiste al impugnante cuando denuncia el desconocimiento del principio de congruencia, como tampoco en la solución propuesta en el caso de su eventual demostración, avalada por el procurador delegado.

Ciertamente a lo largo del proceso, desde la audiencia de formulación de la imputación, pasando por el escrito de acusación hasta llegar a la presentación de la teoría del caso en el juicio oral como en el alegato final o de conclusión, la Fiscalía siempre imputó a Mendoza Huertas el delito de acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal —modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008—, sin que ninguno de los intervinientes hubiera planteado hipótesis delictual distinta y respecto de la cual la defensa trazó su estrategia.

Luego la decisión del juez de primera instancia de condenarlo por la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir descrita en el artículo 210 del Código Penal —modificado por el artículo 6º de la ley 1236 de 2008—, además de sorpresiva desconoce las previsiones del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con el cual el acusado no puede ser condenado por hechos que no consten en la acusación o por delitos “por los cuales no se ha solicitado condena”.

En la sistemática del proceso acusatorio se admite con sustento en el mencionado precepto, la posibilidad de condenar por un delito distinto al imputado en el escrito de acusación siempre que i) exista petición del órgano de la persecución penal en ese sentido, ii) el delito corresponda al mismo género del de la acusación, iii) tenga prevista una pena menor, iv) respete el núcleo básico de la acusación y v) no lesione garantías de los intervinientes(9).

La teoría del caso de la Fiscalía fue sustentada en la existencia del delito de acceso carnal violento imputable a Mendoza Huertas, razón por la cual en el alegato de conclusión del juicio oral pidió su condena por esa conducta punible, encontrándose el juez impedido para variar la calificación jurídica del delito sobre el que giró el debate probatorio y decidir motu proprio dictar un fallo que ignora lo previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia.

Con ese propósito, consideró que “la víctima quedó en estado de inconciencia de enajenación (sic) y alteración de funciones psíquicas, que le impidió o la incapacitó para resistir eficazmente a su abusador”, por “un agente traumático que le impidian (sic) rechazar el acto, quedando inmóbil (sic) inerte, paralizada”, todo porque la víctima manifestó en el juicio oral que había quedado como un “vegetal”.

No sin antes señalar que su decisión de modificar la acusación al ubicar la conducta en el artículo 210 del Código Penal, no generaba “ninguna situación de inseguridad, con respecto a la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, ni una contaminación que pueda generar nulidad de carácter sustancial”.

En lo único que acertó fue en la degradación de la conducta, pues de manera equívoca al igual que el tribunal consideró que con su proceder respetaba el núcleo de la acusación, sin percatarse que naturalística y jurídicamente el acto carnal no es el núcleo fáctico de la conducta por la cual se acusó a Mendoza Huertas y por la que finalmente se le condenó.

Pues bien distinto es el acceso carnal mediante el ejercicio de la violencia —artículo 205 del Código Penal— y el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir —artículo 210 del mismo estatuto punitivo—, ya que el primero presupone el doblegamiento de la voluntad y resistencia de la víctima que rechaza la agresión sexual, mientras el segundo sanciona el abuso o el aprovechamiento de las circunstancias en las cuales se encuentra la agredida.

La diferencia que media entre una y otra conducta es evidente. El bien jurídico objeto de tutela y el acceso carnal como elementos comunes a ambos tipos penales no las hace similares; tampoco los elementos fácticos que permiten su adecuación a los tipos penales, porque no es posible identificar la violencia con el abuso, conductas o comportamientos cuya expresión en el mundo físico tienen distinta connotación y significado que las hace excluyentes.

La Sala ya se había ocupado del tema, sosteniendo que

“es menester hacer notar que la nueva imputación no respeta el núcleo fáctico central de la conducta punible imputada en la acusación, toda vez que —como ya la Sala lo advirtió— la violación y el abuso suponen elementos fácticos distintivos, sin que sea admisible sostener que por el hecho de que a ambas conductas les es común el acceso carnal se trate de conductas esencialmente similares”(10).

En esas condiciones, el reparo carece de sustento porque si bien es cierto el Tribunal confirmó en su integridad la decisión del a quo, consideró a partir de criterios de justicia material que el error “en manera alguna puede conducir a la absolución” del acusado, estimando procedente “el ajuste de la sentencia en los términos señalados o disponer la nulidad de lo actuado para que se proceda de conformidad con los hechos probados” (negrilla fuera de texto), alternativas que finalmente descartó en acatamiento al “principio de la no reformatio in pejus” y por la eventualidad de la imposición de una pena mayor al declarar “la nulidad para ajustar la sentencia” a lo probado en el juicio.

Desde esta perspectiva la contradicción en que incurre el fallo de segunda instancia alegada por el impugnante no es real sino aparente, pues como puede verse el tribunal rechaza la tesis del a quo al considerar probado que los hechos ocurrieron conforme los narró la víctima, esto es, que fue sometida sexualmente mediante la violencia, y no como lo concluyera el juez de primera instancia.

Basta recordar que el tribunal se apartó de la “errada visión del a quo al degradar la conducta”, descartando con fundamento en la prueba que el acusado hubiera aprovechado las condiciones de indefensión aducidas en el fallo de primera instancia, al concluir que “la quietud de la víctima al momento en que fue accedida, no resultaba casual sino que era el efecto inmediato de la agreste actitud del señor Mendoza Huertas, quien sin señales de consentimiento sino por el contrario de rechazo, aprovechó las condiciones creadas para lograr su cometido”(11).

De ahí que apoyado en jurisprudencia de la Sala relativa a las modalidades de la violencia en el delito de acceso carnal violento, haya agregado que “Aquí no puede hablarse de asentimiento de la víctima como tampoco del aprovechamiento de las condiciones de indefensión, cuando es la misma afectada quien afirma sin dubitación, su rechazo hacia al agresor” y rematado “que apreciando las circunstancias que precedieron y en las cuales se desarrollaron los hechos, que su edad y falta de experiencia sexual —pues era la primera relación de esta índole que sostenía—, que el rechazo no se expresara en grandes despliegues de fuerza, como tampoco que el procesado los requiriera si obtenía lo que quería”(12).

De otro lado, la apelación le otorgaba competencia al Tribunal para modificar el fallo en lo relacionado con el delito por el cual se condenaba a Mendoza Huertas, no así en cuanto a la pena impuesta por la prohibición de reforma en peor atendida la condición de apelante único.

Por eso, aun cuando el impugnante insinúa, sin desarrollarlo, que el tribunal excedió su competencia al declarar que el a quo respetó el núcleo de la acusación, cuando su obligación era revocar la sentencia y absolver a Mendoza Huertas ante su evidente vulneración, olvida que esos aspectos se encontraban vinculados a la apelación en tanto que lo finalmente discutido con el recurso era la existencia del delito y no su naturaleza, pues de la conclusión a que llegara el ad quem dependía la modificación del sentido del fallo.

Y no podía ser de otra manera, en la medida que el acceso carnal se encontraba probado y el a quo había descartado que fuese fruto del consentimiento de la víctima por su supuesta relación amorosa con el acusado, teoría del caso de la defensa, de modo que la argumentación del impugnante no es razonable cuando afirma que el tribunal estaba obligado únicamente a pronunciarse sobre la violación del principio de congruencia, siendo precisamente la oportunidad para adecuar la sentencia a la acusación como ya se dijo.

Además, en consideración al principio de la unidad jurídica inescindible de la sentencia, según el cual se entienden como un solo cuerpo las sentencias de primera y segunda instancia, el reparo no está llamado a prosperar al corregir el tribunal el error reprochado.

Ningún obstáculo hay en el proceso que impida llegar a la conclusión a la cual arribó el ad quem, por ser evidente más allá de toda duda que la menor fue accedida carnalmente mediante el uso de la violencia, pues su comportamiento posterior es indicativo de ese hecho, ya que fue encontrada llorando por su madre momentos después de la agresión sexual y la denunció al siguiente día, sin consejo de sus padres o parientes, a pesar de los problemas que podría crear entre ambas familias, vecinas y conocidas de tiempo atrás.

Así mismo en lo manifestado por la psicóloga Berky Yoliver Mendoza Rodríguez, respaldado en el informe psicológico, surgido de su entrevista con la víctima después de la denuncia, en la cual la menor relata haber sido sorprendida por Mendoza Huertas a quien pidió “no hiciera eso, el dijo que me quería mucho, fue cuando me cogió la cara, me besó a la fuerza, le dije que me soltara o gritaba, me fui a levantar de la cama pero no me dejó, me levantó la blusa, me besó los senos, le decía que no lo hiciera, trataba de quitármelo de encima pero no podía”(13); y en el conocimiento del acusado que la menor se encontraba sola en la casa y nadie podía auxiliarla, al enterarse de ese hecho por boca de la misma madre de la agredida.

La inhibición a la cual hizo mención la menor en el juicio oral, contrario a las consecuencias atribuidas por el a quo, al desdibujar el relato inicial de la menor a la profesional que la atendió, para modificar el delito por una supuesta incapacidad de resistir, como bien lo resaltó el tribunal fue producto del sorprendimiento y de la conducta desplegada por el acusado, en tanto a la menor no se le podían exigir actos heroicos de oposición como tampoco la ausencia de huellas en su cuerpo descarta la violencia.

Basta con reiterar que la menor siempre sostuvo que rechazó las caricias del acusado, que él no la dejó levantar de la cama y que tampoco pudo quitárselo de encima, actos de resistencia o de oposición al apetito sexual que no enseñan aquiescencia ni pueden equipararse con la incapacidad para resistir, solo porque ante la inútil resistencia perdiera su capacidad de reacción, actitud a la cual el quo le dio un entendimiento equivocado.

En las anteriores circunstancias, la Sala desestimará el cargo único propuesto en la demanda contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué.

Ahora bien, estando demostrado con la prueba debatida en el juicio oral que Mendoza Huertas accedió carnalmente a la menor contra su voluntad y mediante el ejercicio de la violencia, en lo cual comparte la Sala las apreciaciones del tribunal sobre los “hechos probados”, habrá de casar parcialmente la sentencia impugnada de manera oficiosa para declarar que el delito por el cual se condena al acusado es el previsto en el artículo 205 del Código Penal bajo la denominación del acceso carnal violento, todo de acuerdo con la acusación y la pretensión en el juicio del órgano encargado de la persecución penal.

La Sala ninguna modificación hará a la pena en consideración a la prohibición de la reforma en peor, atendida su condición de impugnante único y de conformidad con el criterio reiterado de la Corte acerca de la prevalencia de dicho principio sobre el de legalidad.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar el cargo único propuesto en la demanda, por las razones expuestas en la motivación de esta sentencia.

2. Casar parcialmente de manera oficiosa la sentencia del Tribunal de Ibagué, declarando que a Mario Alejandro Mendoza Huertas se le condena como autor del delito de acceso carnal violento, conforme a las consideraciones de este fallo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

(4) Artículo 448, Ley 906 de 2004.

(5) Artículos 220 numeral 2º, Decreto 2700 de 1991; 207 numeral 2º, Ley 600 de 2000.

(6) Casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24530; también del 5 de mayo de 2007, radicación 28822; y 31 de marzo de 2008, radicación 29335.

(7) “Al prosperar el cargo edificado en la falta de congruencia entre la acusación y el fallo la Corte observa que la prueba aportada al juicio oral permite establecer plena coincidencia entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, motivo por el cual se erige en tribunal de instancia para condenar al procesado”. Casación del 16 de septiembre de 2009, radicación 31795.

(8) Casación del 3 de junio de 2009, radicación 28649; criterio reiterado en las sentencias del 16 de septiembre de 2009, radicación 31795; y 28 de octubre de 2009, radicación 32192.

(9) Casaciones de junio 3 de 2009, radicación 28649; julio 31 de 2009, radicación 30838; y septiembre 16 de 2009, radicación 31795, entre otras.

(10) Casación de 3 de junio de 2009, radicación 28649.

(11) Sentencia de segunda instancia, julio 8 de 2009; folio 270 de la carpeta,

(12) Sentencia de segunda instancia, julio 8 de 2009; folios 213 y 214, carpeta única.

(13) Transcrito en la página 12 de la sentencia de primera instancia; folio 220 de la carpeta.