Sentencia 32871 de diciembre 4 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CLÁUSULA COMPROMISORIA EN EL CONTRATO ESTATAL

Se encuentra debidamente pactada cuando ha sido prevista en el pliego de condiciones.

Radicación 110010326000200600029 00

Exp. 32871

Consejero Ponente:

Dr.Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Consorcio LAR

Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto.

El laudo arbitral materia de estudio fue dictado para dirimir el conflicto suscitado en el contrato de obra pública número 252 de 16 de mayo de 2000, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, establecimiento público del orden distrital (3) y el Consorcio LAR, integrado por tres personas naturales (4) y una sociedad de responsabilidad limitada (5) , con ocasión de la presentación de la respectiva oferta y la consiguiente celebración del contrato de obra para la construcción del “Proyecto de la Plaza de Suba en Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Es evidente que una de las partes que celebró el contrato es una entidad estatal, de las que se encuentran enunciadas en la letra a) del artículo 2º de la Ley 80 de 1993; así mismo, el contrato celebrado tuvo por objeto la realización de una obra pública, el cual ha sido definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como un contrato estatal.

Determinada la naturaleza jurídica de la entidad contratante y el objeto del contrato, se precisa que de conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y lo ordenado por los artículos 72 de la Ley 80 de 1993 y 162 del Decreto 1818 de 1998, esta corporación es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral a que se ha hecho referencia.

Se precisa, además, que el recurso fue formulado dentro de la oportunidad que para el efecto establece el inciso primero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la notificación del laudo complementario se surtió en estrados el 8 de marzo de 2006 y el recurso de anulación fue presentado el 14 de marzo del mismo año.

2. El recurso extraordinario de anulación. Naturaleza y características.

La Sección Tercera, en abundante jurisprudencia (6) , se ha ocupado de precisar la naturaleza, las características y el alcance del recurso extraordinario de anulación, materias en relación con las cuales, entre otras cuestiones de importancia, ha precisado lo siguiente:

i) El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria, de carácter excepcional y procede contra laudos ejecutoriados, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) La finalidad de este recurso extraordinario se dirige a la verificación y corrección de errores in procedendo (por violación de leyes procesales) en que haya incurrido el respectivo tribunal de arbitramento y que comprometen la forma de los actos, por apartarse de los medios procesales, por desviar el juicio o por vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso; pero no por errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas); de tal suerte que mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo tribunal.

iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento o por haberse decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con lo previsto en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, según el cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra (7) ; en consecuencia, no le es dable interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación.

iv) La procedencia del recurso está condicionada a que se señalen y se sustenten, debidamente, las causales expresamente señaladas en la ley para ese efecto y, por disposición del artículo 128 de la Ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o se propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley.

3. La cláusula compromisoria.

Aduce la impugnante, como fundamento del recurso de anulación impetrado contra el laudo arbitral dictado el 17 de febrero de 2006, que las partes no pactaron cláusula compromisoria en el contrato de obra pública número 252 de 2000 y que, por tal razón, el tribunal de arbitramento que fue constituido, no podía asumir el conocimiento del asunto materia de controversia.

Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si las partes en realidad convinieron cláusula compromisoria con el fin de someter a la jurisdicción arbitral los conflictos derivados del contrato de obra pública número 252 de 2000, aspecto que tiene sustancial relevancia en el sub judice.

Al respecto importa destacar que el artículo 70 de la Ley 80, norma legal compilada por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, consagró la posibilidad de que las partes de un contrato estatal pactaran cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las diferencias o conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato.

Por su parte, el artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 118 de 1998, define la ‘cláusula compromisoria’ como el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las diferencias que pueden surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral, al tiempo que el parágrafo de la misma norma legal estableció que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

Del contenido de esa norma legal se desprende entonces que la cláusula compromisoria puede, o no, estar contenida en el texto o clausulado del contrato celebrado; en otras palabras, la ley permite estipular la cláusula compromisoria tanto a través del mismo contrato, cuando él se ha documentado, como a través de documento anexo a él y, por tanto, diferente, sin que tal circunstancia le reste validez o eficacia al pacto arbitral o sirva de excusa para alegar que por no estar convenida o incluida dentro del propio contrato, el acuerdo respectivo pueda estar afectado de vicio alguno que le reste validez a sus efectos.

Lo anterior encuentra explicación en la autonomía que privilegia la cláusula compromisoria, puesto que independientemente de que la referida cláusula se encuentre incluida en el documento que recoge el contrato, lo cierto es que ella contiene un acuerdo de voluntades sustancialmente diferente e independiente del acuerdo que constituye el propio contrato, en la medida en que este último regula las obligaciones y derechos de las partes contratantes, mientras que aquella busca definir aspectos relacionados con la solución de las controversias que surjan por razón o con ocasión del contrato, para efectos de deferir esos asuntos a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Bajo estos razonamientos y sin desconocer que los contratos estatales deben constar por escrito para que puedan perfeccionarse, de conformidad con las exigencias de los artículos 39 y 40 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, cabe resaltar que aún en aquellos casos previstos en el derecho privado en que resulta perfectamente válida la formación de negocios jurídicos consensuales —los cuales, según lo dispuesto por la ley civil (8) , se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes—, resulta perfectamente admisible la posibilidad de que las partes pacten cláusula compromisoria, toda vez que nada les impide que, de común acuerdo, convengan a través de un documento que las controversias que se susciten con ocasión del contrato —aun el consensual, se repite—, sean sometidas a conocimiento de un tribunal de arbitramento.

Esta afirmación encuentra respaldo en el hecho incuestionable de que el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos.

Según la normatividad vigente en el país sobre la materia, la solemnidad del pacto arbitral se encuentra consignada en los artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998, puesto que, en la primera de dichas normas, al hacer referencia a la ''cláusula compromisoria'', de manera clara se precisó que por tal ha de entenderse “... el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él...” y, en la segunda disposición en cita, al ocuparse de regular aspectos propios del ''compromiso'', se establece que “el compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

De conformidad con las normas aludidas que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso—, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento (9) en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.

Es por ello que al ocuparse de regular la forma que puede revestir el compromiso, el citado artículo 119 del Decreto 118 de 1998 señala que el mismo puede “... estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante”.

Con mayor razón deberá admitirse que la cláusula compromisoria se encuentra efectivamente pactada cuando ella ha sido prevista en el pliego de condiciones, como quiera que este consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias.

Así pues, dada su naturaleza autónoma, en materia de contratación estatal la cláusula compromisoria podrá subsistir y está llamada a producir plenos efectos jurídicos en cuanto conste por escrito, sin ningún otro tipo de formalidad, independientemente de que ese escrito sea, o no, el mismo que contenga las cláusulas del contrato estatal al cual se refiera dicha cláusula.

En este orden de ideas se impone señalar que además de la forma escrita, obligatoria para los contratos estatales, los únicos requisitos que en cuanto a contenido debe incorporar la cláusula compromisoria, corresponden a la identificación, clara y precisa, de: i) las partes y ii) el contrato al cual habrá de aplicarse o referirse la misma.

Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (10) , como por la jurisprudencia de la Sección Tercera (11) del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente.

Examinado el documento escrito que contiene el clausulado del contrato de obra pública número 252 de 2000 (fls. 13 a 19, del anexo de pruebas), se observa que efectivamente las partes no incluyeron en su tenor literal una cláusula compromisoria con el fin de acordar que sus controversias quedarían sometidas a la decisión de árbitros, tal como lo afirma la entidad pública impugnante.

No obstante lo anterior, resulta igualmente claro que en el pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-DTE-187-1999, cuyo objeto es la “Construcción del proyecto de la plaza de Suba, en Santa Fe de Bogotá, D.C.”, según ya se ha indicado, se lee lo siguiente:

“Los conflictos o controversias que se presenten entre las partes en relación con el contrato se solucionarán, de ser posible, mediante arreglo directo; en el caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimiento que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá centro de conciliación y arbitraje” (resaltado fuera del texto).

Se trata, pues, de establecer si tal previsión, proveniente del pliego de condiciones y no del documento escrito contentivo de las cláusulas del contrato, tuvo fuerza vinculante entre las partes contratantes para admitir que aquellas, de manera voluntaria, renunciaron a someter las diferencias surgidas de ese contrato al conocimiento del juez de lo contencioso administrativo, para que, en su lugar, fueren resueltas o definidas por la justicia arbitral.

Al respecto cabe precisar que, de conformidad con la ley civil, el concurso real de las voluntades de dos o más personas da origen al contrato, instituto que constituye una de las más importantes fuentes de las obligaciones (C.C., 1494); por su parte, la misma ley ha definido el contrato como “el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna una cosa” (C.C., 1495), al tiempo que la ley mercantil lo concibe como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (C. Co , art. 864), normas de las cuales se desprende con claridad que para la formación de un contrato se requiere, de manera indispensable, de la manifestación o el concurso de voluntad de, al menos, dos personas, entre quienes surge el vínculo jurídico que las liga a cumplir con todo aquello que fue convenido o acordado; manifestación de voluntad que resulta suficiente cuando se trata de contratos consensuales y que deberá estar revestida de determinadas formas o solemnidades en aquellos casos en los cuales la ley exige su observancia, como sucede, por ejemplo, con el caso de los contratos estatales para cuyo perfeccionamiento se requiere la observancia de la forma escrita.

Ciertamente. El artículo 39 de la Ley 80, proferida en 1993, dispone, de manera general, que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, al tiempo que el artículo 41 del mismo estatuto de contratación estatal exige, para el perfeccionamiento de los contratos estatales, i) que entre las partes se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que ese acuerdo se eleve a escrito, es decir que la existencia del contrato se encuentra sujeta a la forma escrita (forma dat esse rei), la cual, por tanto, reviste un valor ad substantiam actus, cuestión que, a su turno, determina que la misma constituye, respecto de esa clase de contratos, un valor ad solemnitatem.

Así pues, a través del escrito que recoge el acuerdo logrado entre las partes acerca del objeto y la contraprestación —escrito que no necesariamente tiene que ser un solo y único documento—, se instrumenta el acuerdo de voluntades entre la entidad estatal contratante y el contratista particular.

Sin embargo, conviene precisar que la formación del contrato estatal ocurre con posterioridad al procedimiento de selección del contratista, el cual está llamado a culminar, de ordinario, con la correspondiente adjudicación que, a su vez, constituye una verdadera declaración de voluntad de la administración a través de la cual acepta la oferta más favorable para sus intereses, de conformidad con los criterios establecidos para ello en el pliego de condiciones.

Es por esto que el pliego de condiciones —incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes—, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes (12) .

En este contexto, resulta indudable que el respectivo pliego de condiciones forma parte del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las partes contratantes. Así lo tiene suficientemente sentado la jurisprudencia de la Sala, tal como lo recoge la Sentencia del 19 de julio de 2001, dictada dentro del expediente número 12.037 (13) , oportunidad en la cual puntualizó:

“Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. (...) En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato” (se deja resaltado).

La posición que acaba de transcribirse fue reafirmada en sentencia dictada el 13 de febrero de 2002, dentro del expediente 10.339 (14) , en la cual se reiteró:

“Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes” (se deja resaltado).

Con este mismo criterio se dictó la sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 10779 (15) , cuyos apartes relevantes para el punto que aquí se examina se transcriben a continuación:

“Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como “la ley del contrato”.

(...).

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.

Luego, la Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar” (resaltado no es del texto).

A lo anterior se suman las precisiones consignadas en reciente jurisprudencia (16) a través de la cual la Sala, al tiempo que ratificó, una vez más, que el pliego de condiciones hace parte del contrato mismo, agregó una importante consideración acerca de la naturaleza jurídica del pliego para efectos de concluir que una parte de ese acto se transforma en clausulado del contrato. Así lo reflejan los siguientes apartes de la sentencia dictada en noviembre 30 de 2006, expediente 18059:

“Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento en cambio admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

“En segundo lugar, en cuanto al pliego de condiciones como “acto administrativo”, considera la Sala que en parte sí ostenta esta naturaleza, pero no se reduce a ella. En nuestro concepto, el pliego, hasta antes de la celebración del contrato, es un acto administrativo reglado (17) , de carácter general (18) y de trámite (19) ; pero igualmente —y en esto radica la diferencia— tiene la capacidad de convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

“En este sentido el pliego es de “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que ostenta hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque muchas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras condiciones han perecido, a medida que ha avanzado el proceso de selección.

“Así por ejemplo, a medida que se va aplicando el pliego de condiciones —es decir, en la medida en que avanza el proceso de licitación o de contratación directa— desaparecen por agotamiento las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación —apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación—, entre otras condiciones. Esos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto es un “acto administrativo”.

“En cambio las exigencias técnicas de bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre garantías del contrato, los intereses pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo —teniendo ahora efectos sólo entre la administración y el contratista—. Este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podría no reproducirse en el contrato, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego, de allí que la doctrina y la jurisprudencia digan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato, pues a él se acude, en adelante para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación””.

Bajo estas directrices, resulta claro que el respectivo pliego de condiciones no es, en modo alguno, ajeno, extraño o diferente al contrato mismo, sino que, muy por el contrario, forma parte de él y, por tanto, el pliego y el contrato resultan inescindibles.

Ello obliga a concluir que en aquellos eventos en que —como sucede en el caso que aquí se analiza—, el consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es un compromiso —que de por sí sería vinculante—, sino que corresponde a una verdadera y típica cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral.

Lo anterior se pone de presente, porque resulta de la mayor importancia destacar que si bien es cierto que el texto que condensa el clausulado del contrato de obra pública celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y el Consorcio LAR, identificado con el número 252 de 2000 —contrato que, precisamente, constituyó el origen de las controversias que determinaron la formulación de la demanda arbitral (convocatoria)—, es un documento en cuya literalidad no está incluida una cláusula compromisoria, no es menos cierto que dicha cláusula compromisoria sí se encuentra expresamente contenida en el respectivo pliego de condiciones elaborado por el IDU para la correspondiente licitación pública IDU-LP-DTE-187-1999, que el Consorcio LAR aceptó de manera incondicional con la formulación de su propuesta, en la cual manifestó “conocemos la información general y demás documentos de los pliegos de condiciones y aceptamos los requisitos en ellos contenidos” (fl. 72, cdno. de pruebas 1), oferta que finalmente fue seleccionada por ser la más favorable para la entidad estatal contratante.

En consecuencia, respecto de la cláusula arbitral cuyo texto ha quedado transcrito, las partes mencionadas concluyeron un verdadero acuerdo de voluntades, el cual, además, cumplió con la formalidad escrita que para los contratos estatales exige la ley, comoquiera que la entidad estatal contratante manifestó su conformidad para con esa cláusula al incluirla en el pliego de condiciones que, mediante documento escrito, ella misma elaboró, al paso que por escrito también manifestó su aceptación el interesado y posteriormente contratista, al formular su correspondiente oferta.

En efecto, el numeral 5.11 del aludido pliego de condiciones, correspondiente a la licitación pública IDU-LP-DTE-187-1999, adelantada por el IDU con el objeto de seleccionar al contratista que asumiera la “construcción del proyecto de la plaza de Suba, en Santa Fe de Bogotá, D.C.”, recoge la cláusula compromisoria, en cuya virtud las partes pactaron que si no era posible solucionar los conflictos o controversias que surgieren en relación con el contrato, podrían convocar un tribunal de arbitramento, todo con sujeción a los siguientes términos:

“Los conflictos o controversias que se presenten entre las partes en relación con el contrato se solucionarán, de ser posible, mediante arreglo directo; en el caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimientos que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá centro de conciliación y arbitraje” (se ha resaltado).

Tal como se observa, el numeral 5.11 del pliego de condiciones antes transcrito, contiene dos estipulaciones diferentes entre sí, a saber:

i) En la parte inicial se enuncia la posibilidad, genérica y abstracta, de que las partes del contrato puedan acudir a los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, que no son otros que los de la conciliación, la amigable composición o la transacción, al tenor de lo consagrado por el artículo 68 de la Ley 80, estipulación de cuyos términos concretos ciertamente no se evidencia elemento alguno vinculante para las partes.

Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que solo pueden establecerse por vía legislativa (20) , máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones.

La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral —cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal—, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes.

ii) Sin embargo, y esto reviste enorme importancia, ocurre que además de la parte inicial anteriormente comentada, la estipulación transcrita también incluyó una segunda cuestión o parte central, esta sí verdaderamente vinculante para los contratantes, contentiva de una verdadera y completa cláusula compromisoria, comoquiera que a través de la misma se convino que de no existir la posibilidad de llegar a un arreglo directo, cualquiera de las partes tendría la facultad de acudir a un tribunal de arbitramento que se ocupare de resolver las controversias surgidas en relación con el contrato, aspecto en relación con el cual se definió con claridad la normatividad y el procedimiento bajo los cuales actuaría el tribunal de arbitramento y la sede de su funcionamiento.

Advierte la Sala que en dicha estipulación no se contempló que sus efectos jurídicos estuvieren pendiendo de un nuevo acuerdo que tuvieren que celebrar o concretar las partes con el fin de decidir cuáles controversias serían sometidas a decisión de un tribunal de arbitramento o para pactar el correspondiente compromiso, casos estos en los cuales la cláusula no habría pasado de recoger una buena intención, sin efectos vinculantes para las partes, puesto que mientras no se obtuviere ese nuevo acuerdo expreso no se habría logrado el efecto de modificar la jurisdicción permanente asignada para conocer de las controversias que surgieren en relación o con ocasión del contrato correspondiente.

No. En este caso concreto, el alcance de la cláusula correspondiente resulta muy claro, en la medida en que reconoció o asignó a cualquiera de las partes del contrato, la facultad o la atribución de efectuar la convocatoria del respectivo tribunal de arbitramento y, por ello mismo, se trata de una estipulación que resulta vinculante para las partes, amén de que, más importante aún, desde su aceptación por el oferente adjudicatario se generó el efecto jurídico de desplazar, hacia la denominada “justicia arbitral”, la competencia inicialmente atribuida por la ley a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que fuese aquella la encargada de dirimir los conflictos de orden contractual que surgieren en relación con el contrato.

Ahora bien, debe anotarse que para que la cláusula compromisoria produjere la plenitud de los efectos que la ley le atribuyó, no se requería de más elementos que aquellos que contiene el transcrito numeral 5.11 del pliego de condiciones, comoquiera que en él se identificó plenamente el contrato al cual se refiere su contenido, como también se encuentran perfectamente identificadas las partes respectivas, esto es, de un lado el IDU, entidad contratante autora de los pliegos de condiciones y, de otro lado, el Consorcio LAR como oferente seleccionado dentro de la correspondiente licitación pública, partes que, precisamente, celebraron el contrato número 252 de 2000 que se encuentra integrado, de manera esencial, por el respectivo pliego de condiciones, cuestión suficiente para concluir que en ese caso la compromisoria es una verdadera cláusula, válida, perfecta y completa.

Interpretar en sentido contrario la cláusula en cuestión, para restarle los efectos que de la misma se derivan, solo equivaldría a desconocer, palmariamente el mandato consagrado en el artículo 1620 del Código Civil, según el cual “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Por lo demás, en cuanto se refiere a aquellos aspectos de contenido que no incluyeron o no regularon las partes de manera expresa, en la aludida cláusula compromisoria, debe anotarse que ninguna dificultad surge para que la misma genere la plenitud de sus efectos, según se desprende de las siguientes anotaciones:

• La ausencia de acuerdo expreso acerca de la modalidad en la cual deberá producirse el laudo correspondiente, esto es en derecho o en conciencia, determina, necesariamente, que el fallo deberá producirse en derecho, porque así lo disponen expresamente tanto el parágrafo del artículo 115, como el artículo 121, ambas normas del Decreto 1818 de 1998, amén de que el inciso 2º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 ordena, de manera perentoria, que en los contratos estatales los arbitramentos siempre serán en derecho.

• El silencio de las partes acerca del número de árbitros que han de integrar el correspondiente tribunal, se suple de manera muy fácil, tanto con la aplicación de lo dispuesto en el citado inciso 2º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma que determina como regla general para los arbitramentos dentro de los contratos estatales, que los árbitros serán tres (3), como también en razón de la aplicación del artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, según el cual, ante el silencio de las partes y con excepción de los casos de menor cuantía, los árbitros deben ser tres (3).

• La falta de definición expresa de las partes en relación con la clase de arbitramento, no constituye óbice alguno puesto que en estos eventos el arbitraje debe tenerse como legal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998.

• Tampoco existe inconveniente alguno por el hecho de que las partes no hubieren acordado la forma en que se realizaría la designación de los árbitros, ni porque no hubieren delegado tal designación de manera expresa en un tercero, puesto que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, resulta claro que una vez se surta la admisión de la solicitud de convocatoria y se tramite su respectiva contestación, el centro de arbitraje citará a las partes para que realicen la designación de los árbitros y en caso de no existir acuerdo al respecto, cualquiera de las partes podrá solicitar al juez del circuito que adelante las designaciones correspondientes, previo un trámite breve y sumario, tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en Sentencia C-1038 de 2002 al hacer el examen de exequibilidad del artículo 119 de la Ley 446 de 1998, aspecto al cual se hará referencia más adelante.

Concluye la Sala que en el caso sometido a examen, por tanto, se configuró una verdadera, completa, válida y eficaz cláusula compromisoria, a la cual debe reconocérsele la plenitud de sus efectos.

Precisada la existencia, la validez y la eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes, se procede al examen de las causales de nulidad del laudo, invocadas por la parte convocada y ahora recurrente.

4. Causales de nulidad del laudo arbitral en materia contractual.

El legislador instituyó el recurso extraordinario de anulación con el fin de establecer una oportunidad para que se pudieren corregir los defectos o errores in procedendo que, por una u otra causa, pudieren contener o afectar los laudos arbitrales. Este medio de impugnación debe ejercerse por la parte interesada dentro de los 5 días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, es decir, cuando el laudo se encuentra ejecutoriado y solo procede por las causales taxativamente establecidas en la ley.

Los laudos que deciden controversias derivadas de contratos estatales pueden ser impugnados, vía recurso de anulación, con fundamento en las causales de anulación previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, norma que se encuentra compilada en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El mismo Decreto 1818 de 1998, en su artículo 163, norma que recogió el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, además de las cinco causales ya referidas, consagró cuatro causales diferentes, contenidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 5º, es decir que tales causales no hacen parte del grupo de las consagradas por la Ley 80 para que resulte procedente la impugnación de los laudos arbitrales proferidos en relación con diferencias o controversias surgidas con ocasión o por causa de contratos estatales.

Las causales de anulación previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (que son las mismas compiladas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), son las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. Numeral declarado NULO (21) .

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (los apartes resaltados corresponden a las causales coincidentes en los dos conjuntos normativos).

La jurisprudencia de la Sección Tercera (22) del Consejo de Estado, consistentemente ha sostenido, como ahora se reitera, que las causales de anulación de los laudos arbitrales, proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos estatales, se encuentran consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y recogidas por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 y que, en virtud del carácter taxativo e interpretación restrictiva que debe tenerse para la aplicación de dichas causales, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados mediante el recurso extraordinario de anulación por causales que no se encuentren comprendidas dentro de dicha norma.

A continuación se transcriben apartes de la sentencia de 1º de agosto de 2002, expediente 21041 (23) , en la cual se reiteró la orientación que en esta materia ha tenido la Sala.

“En reciente providencia (24) , la Sala reafirmó dicho criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

“Ya la Sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la Ley 80 de 1993 (25) . No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998” (resaltado no es del original).

En pronunciamiento de 27 de octubre de 2005, en el expediente 29705, la Sala (26) confirmó su criterio, al determinar:

“Ahora del contenido del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y de lo expuesto por la Sala a propósito del recurso de anulación contra laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales estatales, puede advertirse que la remisión que hace esa norma a las disposiciones vigentes sobre la materia es para aspectos relacionados con la ritualidad, trámite y efectos del recurso, no con las causales de anulación, las cuales están reguladas en forma especial en el citado artículo 72. A este respecto, el Consejo de Estado señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000 (27) , que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero solo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean del conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado en alguna(s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993” (las negrillas no pertenecen al texto original).

Bajo esos mismos lineamientos, recientemente, la jurisprudencia de la Sala (28) sostuvo lo siguiente:

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

(...).

“Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4º, 6º y 9º del 163 y no coinciden las de los numerales 1º, 2º, 5º, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de si se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993” (se ha resaltado).

No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha admitido (29) que además de las causales de anulación establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, procede la nulidad de laudos arbitrales dictados para resolver controversias de contratos estatales en los siguientes eventos adicionales:

“a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (30) ; y

b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política” (31) .

Al confirmar el criterio de taxatividad comentado, que conforma la jurisprudencia reiterada y tradicional de la Sección Tercera sobre la materia, criterio en cuya virtud se tiene que tanto el juez del recurso extraordinario de anulación como las partes respectivas deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación que se encuentran consagradas para el efecto en las normas legales que las consagran, la Sala estima pertinente precisar y en cuanto resulte pertinente recoger el criterio según el cual para los contratos estatales debería considerarse la existencia de dos (2) causales de anulación adicionales a las expresamente consagradas en el artículo 72 de la Ley 80.

Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, según el cual:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes

“(...).

“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros...”.

Así las cosas, en cuanto la hipótesis aludida constituye tan solo una de las diferentes maneras de configurar una de las causales de anulación taxativa y expresamente consagradas por la ley —la del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80—, conviene agregar que ella, como sucede con las demás causales, podrá ser alegada por cualquiera de las partes dentro de la oportunidad y con los requisitos establecidos para el efecto por las normas vigentes sobre la materia.

De esta manera se complementa, sin que por ello se entienda agotado, el entendimiento que la Sala ha expuesto acerca del alcance de la causal de anulación de laudos consagrada, explícitamente, en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, a propósito de la cual, en el fallo (32) de junio 8 de 2006, se indicó:

“... La causal “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, es similar a la segunda del recurso de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y con ella se persigue, tal y como lo han sostenido la Corte Suprema de Justicia y esta corporación, garantizar la simetría que debe existir entre lo decidido y lo solicitado por las partes, para salvaguardar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 ibídem, por cuya virtud “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, que constituye un límite en la actividad del juzgador (33) .

“De conformidad con la jurisprudencia vigente, la causal se configura en los siguientes casos: a) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; b) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; c) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes; y, d) cuando el pacto compromisorio se refiere a controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal.

“Por ello, la jurisprudencia de la sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (34) , dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extra petita (35) .

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

“i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

“ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

“iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”.

De otra parte, en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

Por lo demás, al respecto la Sala estima que resulta elemental y conserva pleno vigor la exigencia establecida en el mismo numeral 1º del citado artículo 72 de la Ley 80, según la cual de presentarse tales omisiones para la evacuación o práctica de las pruebas en forma regular, resulta necesario que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos, comoquiera la nulidad de pleno derecho con que la Carta Política sanciona aquellas pruebas recaudadas con violación del debido proceso, es una institución para cuya operancia se requiere, en todo caso, la respectiva declaratoria por parte del juez o árbitro competente, por manera que su no alegación podría conllevar la convalidación correspondiente, tal como lo expuso la Corte Constitucional al explicar el sentido y alcance del inciso final del artículo 29 constitucional, a cuyo tenor.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Ciertamente, la Corte Constitucional señaló que esa causal de nulidad procesal, al igual que las demás causales legales de nulidad procesal, para su aplicación requiere de declaración del juez competente, el cual debe examinar si en el caso concreto realmente se satisfacen, o no, los presupuestos fácticos necesarios para que se puedan generar los efectos sancionatorios en ella consagrados, al punto de precisar que si tal nulidad no se alega en la oportunidad legal establecida para ello, sobrevendrá el saneamiento o convalidación de la actuación, por razón del principio de preclusión, según la Sentencia C-372-97, en la cual se dijo:

“Cuarta. La posibilidad, planteada por la demanda, de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, opere, en cualquier momento, aun en contra de sentencias ejecutoriadas, sin que sea necesaria su declaración judicial, y pudiendo alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, no es cierta.

“Recuérdese que el actor, con el fin de demostrar que la caución exigida por el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil es inconstitucional, sostiene que también es posible alegar la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, con base en las causales de revisión que dicho código consagra en su artículo 380. Lo esencial de su razonamiento consiste en partir de la base de que la anotada nulidad constitucional no necesita de declaración judicial, pues opera “de pleno derecho”, y en afirmar que si es planteada después de la ejecutoria de la sentencia, como sus efectos son inmediatos y prevalentes, supone la consiguiente pérdida de importancia o abolición del alcance de los conceptos de la ejecutoria de fallos y la cosa juzgada.

“En primer lugar, la Corte es consciente de que la expresión “de pleno derecho”, indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos, automáticamente, sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin embargo, se observa que para que algo pueda operar de “pleno derecho”, se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias, que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse justicia por su propia mano, indican que repugna con una interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple declaración unilateral del interesado. Por lo dicho, la Corte discrepa de la aseveración del actor en el sentido de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Constitución, no requiere de sentencia judicial, como consecuencia del uso de la expresión “de pleno derecho”.

“En segundo término, la Corte no puede prohijar la interpretación de la demanda, que insinúa que el efecto ordinario de la cosa juzgada dejó de existir con base en la alegación de la nulidad del artículo 29 de la Constitución, pues esta, por ser de raigambre constitucional, prácticamente en cualquier tiempo, prevalece sobre cualquier consideración, incluidas las sentencias ejecutoriadas. La razón de la discrepancia es también el adecuado entendimiento de la seguridad jurídica, la lealtad procesal y el debido proceso, el cual enseña que los procesos tienen etapas, que en ellos se da el fenómeno de la preclusión, y que pasada la oportunidad de plantear una nulidad, esta debe considerarse saneada o superada habida cuenta de la negligencia de la parte interesada.

“En tercer lugar, la Corte estima que la opinión del demandante que sostiene que es posible que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, pueda alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, es errónea, pues, como se verá a continuación, las causales del recurso civil de revisión nada tienen que ver con la nulidad del inciso final del artículo 29 de la Constitución.

“Antes de efectuar el examen de cada una de las nueve causales de revisión, conviene dejar sentado, en lo que interesa al presente asunto, el sentido de la nulidad del artículo 29 de la Carta.

“El inciso final de dicha disposición dice que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esta norma significa que sobre toda prueba “obtenida” en tales condiciones, esto es, averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad.

(...).

Quinta. Conclusiones.

(...).

“La Corte rechaza la tesis de que por estar la nulidad del artículo 29 involucrada en las causales del recurso extraordinario de revisión, estas operan de pleno derecho, y no requieren de presentación de caución ni de pronunciamiento judicial, porque la aceptación de tamaño despropósito conduciría a la anarquía, puesto que cualquiera se arrogaría la facultad de aplicar justicia por su propia mano” (36) (las negrillas corresponden al texto original).

Hechas las precisiones anteriores, procede la Sala a analizar las causales de nulidad del laudo, invocadas en el presente caso por la parte convocada.

5. Las causales de nulidad invocadas por el IDU.

5.1. Primera causal.

La primera causal invocada por la parte impugnante, se apoya en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 en armonía con lo dispuesto en el artículo 140 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

La norma que contiene la primera causal invocada reza lo siguiente:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

Y el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil prescribe:

“El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción”.

Como sustento fundamental de su solicitud, la entidad pública recurrente alegó que no se había pactado cláusula compromisoria en el contrato de obra pública número 252 de 2000 celebrado entre el IDU y el Consorcio LAR y, que por tal razón, el proceso se había adelantado ante la jurisdicción arbitral cuando en realidad correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Consecuente con lo antes expuesto, aunque se evidencia que la causal invocada por la entidad demandada es la prevista en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilada por el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en la medida en que la Sala entiende que la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita corresponde a una de las maneras de configurar la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, realizará su examen efectuando la adecuación normativa correspondiente.

Comoquiera que el argumento de la impugnante para atacar de nulidad el laudo arbitral por objeto o causa ilícita, se concreta en la inexistencia de la cláusula compromisoria, resulta importante destacar lo siguiente:

i) En acápite anterior de esta misma providencia se estableció con claridad que en el contrato de obra pública número 252 de 2000, celebrado entre el IDU y el Consorcio LAR, las partes efectivamente pactaron cláusula compromisoria, es decir, se determinó y se demostró la existencia de la citada cláusula, en contraposición a lo sostenido por la impugnante quien siempre había puesto en duda que las partes la hubieren pactado, debido a que no se encontraba expresamente contenida en el contrato que se suscribió el 16 de mayo de 2000;

ii) La cláusula compromisoria pactada en el pliego de condiciones goza de plena validez y eficacia, en la medida en que no se probó hecho alguno que pudiera afectar su legalidad, por objeto o causa ilícita, por lo tanto, tiene carácter vinculante entre las partes contratantes.

Las anteriores resultan razones suficientes para desvirtuar el cargo formulado contra el laudo arbitral.

Probada la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria, es evidente que las partes convinieron que las controversias surgidas del contrato de obra pública 252 de 2000, serían sometidas al conocimiento de un tribunal de arbitramento y no de la justicia contencioso administrativa, por lo tanto, los jueces arbitrales quedaron investidos transitoriamente de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, por expresa voluntad de las partes.

De los razonamientos anteriores se impone concluir que la primera causal de nulidad invocada por la impugnante, contra el laudo arbitral dictado el 17 de febrero de 2006, no está llamada a prosperar.

5.2. Segunda causal.

La segunda causal invocada por la recurrente se soporta en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en armonía con las previsiones del numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

La norma que contiene la segunda causal invocada dispone lo siguiente:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

Y el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil prescribe lo siguiente:

“El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

2. Cuando el juez carece de competencia”.

El sustento de esta causal también se encuentra referido a la inexistencia de cláusula compromisoria en el contrato de obra pública número 252 de 2000 celebrado entre el IDU y el Consorcio LAR, lo cual, a juicio de la impugnante, conllevaría la falta de competencia del tribunal de arbitramento para conocer del asunto sometido a su decisión.

Comoquiera que la impugnante adujo la misma causal invocada anteriormente, pero en cuanto alude a la competencia del juez arbitral para conocer del asunto, con fundamento en los mismos hechos, la Sala se remite a lo expuesto en el numeral 5.1 de este proveído, en donde se analizó lo pertinente a la primera causal invocada pero en relación con la falta de jurisdicción del tribunal, para concluir que el cargo formulado tampoco tiene vocación de prosperidad.

5.3. Tercera causal.

La tercera causal invocada por la impugnante, corresponde a la prevista en el numeral 2º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

El numeral 2º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, es del siguiente tenor literal, compilado por el artículo 163-2 del Decreto 1818 de 1989:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

(...).

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”.

Advierte la Sala que dicha causal no corresponde a una de aquellas que se encuentran taxativamente consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 y por tanto, tampoco puede ser invocada por la recurrente para obtener la anulación del laudo arbitral que decidió las controversias suscitadas en el contrato de obra pública número 252 de 2000.

Tal circunstancia sería suficiente para declarar la improcedencia de la causal invocada y la no prosperidad del cargo, sin embargo, resulta pertinente hacer algunas precisiones:

La indebida constitución del tribunal de arbitramento, según la impugnante, provendría de la presunta irregularidad en el procedimiento adoptado para su designación por parte del Juez Once Civil del Circuito, porque, en su criterio, debió agotarse el procedimiento verbal breve y sumario establecido en el artículo 435 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, con las notificaciones y citaciones ordenadas para este proceso y las respectivas audiencias que debieron culminar con una sentencia.

El cuestionamiento corresponde a la integración del tribunal de arbitramento, diligencia que tiene ocurrencia en el trámite prearbitral que se encuentra previsto por los artículos 119 a 120 de la Ley 446 de 1998 y reglamentado por los artículos 127 a 138 del Decreto 1818 de 1998.

Examinado el trámite seguido por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, según las pruebas aportadas al proceso, se observa lo siguiente:

— El Consorcio LAR presentó demanda el 11 de diciembre de 2002, con el propósito de convocar el tribunal de arbitramento (fls. 1º a 25, cdno. ppal. 1).

— El director del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá adelantó las comunicaciones tanto a las partes como al procurador judicial en lo administrativo (fls. 37 a 43, cdno. ppal. 1).

— La diligencia de nombramiento de árbitros se llevó a cabo el 11 de febrero de 2003, previa citación de las partes. En el acta correspondiente (fls. 44 a 45, cdno. ppal. 1) se dejó constancia que en representación del IDU, parte convocada, se hizo presente el subdirector técnico de procesos judiciales en compañía de la abogada María Mercedes Sua, quienes manifestaron la imposibilidad de designar árbitros “sin conocer el alcance de la pretensión, teniendo en cuenta además, que conforme al estatuto de contratación, previamente a la instancia arbitral deben agotarse los mecanismos de solución directa de controversias contractuales, tales como la conciliación, amigable composición, etc.”. En dicha audiencia, la parte convocante solicitó al centro de conciliación copia auténtica del acta con el fin de acudir ante el Juez Civil del Circuito, para que efectuara el nombramiento de los árbitros.

— A partir de ello y por segunda ocasión, el director de centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio citó a las partes y a la Procuradora 51 Judicial Delegada ante el tribunal administrativo, con el fin de adelantar la diligencia de designación de árbitros, el 11 de septiembre de 2003, pero llegada la fecha, el representante de la entidad convocante no se hizo presente.

— Se fijó nueva fecha, por tercera oportunidad, para el 16 de septiembre de 2003, ocasión en la cual la parte convocada tampoco se hizo presente (fl. 83, cdno. ppal. 1).

— Ante la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo para designar los árbitros y dada la falta de delegación en el centro de arbitraje y conciliación para que procediera a tal escogencia, siguiendo los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1038 de 2002, el apoderado de la parte convocante, en escrito presentado el 1º de octubre de 2003 ante el Juez Civil del Circuito, solicitó el nombramiento de árbitros para que dirimieran el conflicto (fl. 83, cdno. ppal. 1).

— En auto de 28 de octubre de 2003, el Juzgado Once Civil del Circuito designó los árbitros, tres principales y tres suplentes y ordenó las comunicaciones pertinentes (fl. 87, cdno. ppal. 1).

— Los árbitros se posesionaron el 15 de abril de 2004, fecha en la cual se instaló el tribunal de arbitramento, se nombró secretario ad hoc, se admitió la demanda y se ordenó su notificación y traslado, lo cual consta en el Acta Nº 1 (fl. 104, cdno. ppal. 1).

Establecidas las situaciones fácticas, se impone precisar que el trámite adelantado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se ajustó a lo ordenado por los artículos 127 y siguientes del Decreto 1818 de 1998 y, por tal razón, no habría fundamento jurídico alguno para cuestionar la designación de los árbitros.

Si bien la Corte Constitucional, en Sentencia C-1038 de 2002 (37) , dispuso que en virtud de lo prescrito por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el juez civil del circuito era el competente para designar los árbitros cuando las partes no lograran un acuerdo para tal designación y tampoco hubieren delegado su nombramiento en un tercero o en el centro de conciliación y arbitraje (38) , lo cierto es que en ninguna parte de la referida providencia se hizo alusión al procedimiento del artículo 435-10 del Código de Procedimiento Civil, para la designación de los jueces arbitrales, ni de su contenido puede inferirse tal exigencia, razón por la cual, amén de que la causal invocada no es procedente, la misma carece de fundamento fáctico y jurídico, razón suficiente para concluir que el cargo tampoco está llamado a prosperar.

Además, cualquier nulidad o irregularidad que se hubiere presentado o configurado en la actuación cumplida por el juez competente al momento de realizar y notificar la designación de los árbitros, ha debido proponérsele a él, de manera directa, dentro de la oportunidad legal correspondiente, mediante los recursos consagrados por la ley para el efecto.

De otra parte, en relación con el trámite previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, se advierte que de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria, las partes previeron que antes de acudir a la justicia arbitral podían optar por resolver sus diferencias mediante arreglo directo; sin embargo, como ya se indicó, dicha posibilidad tenía carácter genérico y abstracto, en la medida en que no se determinó cuál de los mecanismos de solución directa de conflictos sería el aplicable: si la conciliación, la amigable composición o la transacción; a esto se agrega que tales mecanismos se pactaron como optativos y no obligatorios, razones por las cuales dicha estipulación no contenía elementos vinculantes para las partes ni constituía requisito de procedibilidad para la convocatoria del tribunal arbitral.

Pero es más, incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros, puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, requisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 constitucional.

Tampoco tiene recibo la apreciación de la recurrente en cuanto afirma que el tribunal fue instalado sin su conocimiento, puesto que, aunque la convocada no asistió a la audiencia de instalación, las decisiones contenidas en el Auto 1 le fueron notificadas en debida forma (fl. 110, cdno. ppal. 1), dándosele el traslado correspondiente, de tal suerte que se le otorgó la oportunidad de interponer recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, como en efecto lo hizo (fl. 123 a 125, cdno. ppal. 1), en consecuencia no le asiste razón para afirmar que se violó el debido proceso.

En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, entidad convocada, carece de fundamento, por cuanto no se probó una sola de las causales de anulación que fueron invocadas en el recurso formulado.

Se condenará en costas a la parte recurrente convocada, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 17 de febrero de 2006 por el tribunal de arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, y el Consorcio LAR, en desarrollo de la ejecución del contrato de obra pública número 0252 de 16 de mayo de 2000 y sus adicionales

2. CONDÉNASE en costas a la entidad pública recurrente y convocada en el trámite arbitral, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta sección.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) El Instituto de Desarrollo Urbano fue creado mediante Acuerdo 19 de 1972 expedido por el Concejo Distrital, representado por su director general.

(4) Las personas naturales que integran el Consorcio LAR son: Miguel Ávila Reyes, Humberto Rodríguez Urrea y Oscar Armando Jiménez Ramírez.

(5) La sociedad de responsabilidad limitada que también lo integra es: R.M. Lezaca & Cía. Ltda.

(6) Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: Sentencias: de 15 de mayo de 1992, expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, expediente 11632, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 16 de junio de 1994, expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, expediente 17797, de 23 de agosto de 2001, expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, expediente 19488 y de 4 de julio de 2002, expediente 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 1º de agosto de 2002, expediente 21041, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, expediente 25560, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 8 de junio de 2006, expediente 32398, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y Sentencia de 16 de junio de 1994, expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(8) Artículo 1500 del Código Civil.

(9) De conformidad con las previsiones del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 20 de febrero de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reitera el criterio jurisprudencial contenido en el Sentencia C-248 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Entre otras, el auto de 14 de agosto de 2003, expediente 24344, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(12) Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, 1983, Madrid; pág. 93, citado por Escobar Gil Rodrigo en la obra Teoría general de los contratos administrativos pág. 224. Editorial Legis año 2000.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, M.P. Alier Eduardo Henríquez Hernández.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10339, M.P. Ricardo Hoyos.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 10779, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En esta providencia se reiteró la posición de la Sala contenida en la sentencia de 3 de febrero de 2000, expediente 10399, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(16) Sentencia de 30 de noviembre de 2006, expediente 18059, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(17) Dado que buena parte de su contenido se encuentra definido u orientado —en mayor o menor medida— por la Constitución, la ley y los reglamentos.

(18) Porque tiene la capacidad de aplicarse a un número indeterminado de personas.

(19) Porque no culmina el procedimiento contractual, sino que forma parte de las actuaciones necesarias para impulsarlo.

(20) Tal como, por ejemplo, la Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos específicos.

(21) El Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 5191 declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998.

(22) Al respecto se pueden consultar las sentencias de 11 de mayo de 2000, expediente 17480, M.P. María Elena Giraldo; de 2 de octubre de 2002, expediente 24320, M.P. Ramiro Saavedra, de 27 de octubre de 2005, expediente 29705, M.P. María Elena Giraldo Gómez, de 8 de junio de 2006, expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(23) Sentencia de 1º de agosto de 2002, expediente 21041, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(24) Sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634.

(25) En este sentido, pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, expediente 16.724; 18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334. Así mismo, las sentencias del 11 de agosto y 16 de diciembre de 1994, expedientes 9494 y 10.378, respectivamente.

(26) Sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 29705, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(27) Sentencia de 8 de junio de 200(sic), expediente 16973, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(28) Sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) Sentencia de 8 de junio de 2000, expediente 16.973, M.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente 25560, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(31) Sentencia de 19 de junio de 2000, expediente 16724, M.P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 19334, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 8 de junio de 2006, expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 8 de 2006, expediente 1100 103260002006-00008-00 (32.398), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(33) Cita a pie de página consignada en la sentencia parcialmente transcrita, en los siguientes términos: “Señala a este propósito la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 42 de fecha 26 de marzo de 2001, expediente 5562. “...El precepto citado fija los límites dentro de los cuales debe el juzgador desarrollar su actividad decisoria, en forma tal que si los desborda, bien porque concede más de lo pedido por los litigantes, o provee sobre pretensiones no deducidas por ellos, u omite la decisión que corresponda sobre alguna de las pretensiones o excepciones en los términos fijados por la norma, incurre en un error de procedimiento, originado en la violación de la regla mencionada, que le impone el deber de asumir un específico comportamiento al momento de fallar, yerro para cuya enmienda está instituida la causal segunda de casación...””.

(34) Cita a pie de página consignada en la sentencia parcialmente transcrita, en los siguientes términos: “Sentencia de 23 de agosto de 2001, expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez”.

(35) Cita a pie de página consignada en la sentencia parcialmente transcrita, en los siguientes términos: “Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral””.

(36) Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-372 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.

(37) “Ahora bien, eso no significa que en esas situaciones, esos tribunales de arbitramento no puedan ser instalados, por las siguientes dos razones: De un lado, las partes pueden, en cualquier momento, delegar en el centro la designación de los árbitros, a fin de hacer viable la instalación del tribunal. De otro lado, incluso si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre la designación de los árbitros, esto no significa que por esa razón el pacto arbitral (sea cláusula compromisoria, o sea compromiso) se torne ineficaz, pues las partes acordaron acudir al arbitramento para dirimir su litigio. Lo que sucede es que subsiste una disputa entre ellas sobre la designación concreta de los árbitros.

Pero esa controversia no afecta el pacto arbitral como tal. Se trata pues de una cuestión que debe ser resuelta, y como esta tiene que ver con el acceso a la justicia arbitral, se entiende que, conforme a los criterios desarrollados anteriormente en esta sentencia (Cfr. supra fundamento 17), la decisión de ese asunto representa el ejercicio de una función judicial.

Ahora bien, como la regla general es que la función judicial es ejercida por los jueces (C.P., art. 116), y solo excepcionalmente por los particulares o por las autoridades administrativas, entonces se entiende que esta controversia debe ser dirimida por una juez, pues ninguna disposición atribuye su solución a una autoridad diversa a la judicial. Y como el artículo 12 del estatuto procesal civil señala que corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por ley a otras jurisdicciones, entonces es claro que esta controversia debe ser decidida por los jueces civiles, y específicamente a los jueces civiles del circuito, pues estos conocen de los asuntos que no estén atribuidos a otro juez (CPC, art. 16). Esto muestra pues que, conforme a la legislación vigente, y en desarrollo de la decisión de exequibilidad condicionada de esta sentencia, en los casos en que las partes no logren ponerse de acuerdo sobre los árbitros, ni hayan delegado directa o indirectamente en el centro de arbitramento la designación de los mismos, corresponderá a la parte interesada dirigirse al juez civil del circuito para que este, a través de un trámite breve y sumario, proceda a realizar dicha designación, de conformidad con las listas de los centros de arbitramento, a fin de asegurar la eficacia del correspondiente pacto arbitral. Como es obvio, en desarrollo del principio de habilitación, el juez deberá intentar respetar al máximo la voluntad de las partes.

(38) En criterio de la Corte Constitucional la frase del artículo 119 de la Ley 446 de 1998 “en caso contrario el centro designará los árbitros” que fue declarada exequible, debe interpretarse en el siguiente sentido:

“Este aparte implica que si aquella persona en quien las partes delegaron la designación de los árbitros no realiza dicha designación, entonces el centro procederá a hacerla.

Ese aparte admite entonces dos interpretaciones. Conforme a una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma previa y expresa al centro de arbitramento a que realizara la designación de los árbitros, en caso de que el delegado no las realizara. Esa habilitación al centro puede haber sido directa, si las partes atribuyeron expresamente esa potestad al centro, indicando que correspondía a dicha entidad designar al árbitro, en caso de que la persona que había sido delegada para tal efecto, no cumpliera su labor. Pero la delegación puede ser también indirecta, si las partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos eventos en que el tercero delegado por las partes no realiza dicha designación”.

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