Sentencia 32872 de 24 febrero de 2010

 

Sentencia 32872 de 24 febrero de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 57

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestiones previas.

Según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000 (CPP vigente para este asunto), en armonía con lo señalado en el numeral 2 del artículo 76 ibídem, la Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación del fallo condenatorio que por los delitos de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (agravado) en unidad procesal con el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto profirió el Tribunal Superior de Cundinamarca en contra de Hernán Carpintero Virgüez, persona que para la época de los hechos imputados por el organismo acusador se desempeñaba como fiscal delegado ante la URI de Soacha.

Así mismo, de conformidad con el principio de limitación consagrado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis del caso se extenderá a lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente, al igual que a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.

De ahí que el estudio que a continuación emprenderá la Corte abarcará, en primer lugar, lo relativo a la solicitud de exclusión de las declaraciones de F. A. S. L. y J. L. A. S., rendidas el 3 de marzo de 2005 en las dependencias de la Fiscalía, debido a que fueron practicadas sin la participación de la defensa.

En segundo lugar, analizará la postura (acogida por el apelante) del magistrado de primera instancia que salvó de manera parcial el voto, relacionada con la ausencia de afectación relevante del bien jurídico y, por contera, con la procedencia del criterio de la insignificancia.

Por último, examinará lo atinente a la imputación del tipo tanto objetivo como subjetivo de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir en relación con los argumentos que al respecto planteó el recurrente.

2. De la solicitud de exclusión probatoria.

2.1. A partir de lo consagrado en el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política (es decir, que es “nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”), la Sala, de tiempo atrás, ha desarrollado el tema de la regla o cláusula de exclusión de la prueba ilícita (tomada de la expresión exclusionary rule de la jurisprudencia estadounidense), o el de la prohibición de valoración probatoria (como se le denomina en el derecho continental europeo), de acuerdo con el cual, cuando el juez toma en cuenta al momento de dictar el fallo un medio de convicción practicado o allegado con vulneración de derechos fundamentales (o, mejor dicho, del conjunto de garantías mínimas que integran el debido proceso), incurre en un error que es subsanable con la separación de la prueba ilegal del juicio de apreciación probatoria, sin que sea posible aducir como excepción o justificante la prevalencia del interés general ni la necesidad imperante de averiguar la verdad(2).

Lo anterior, por cuanto la búsqueda de un orden justo (fin esencial del Estado social de derecho previsto en el preámbulo y el artículo 2º de la Carta) debe ceder, en materia penal, a la obligación de respetar la dignidad inherente a cada persona, propósito de idéntico raigambre superior que envuelve toda orientación encaminada a la protección de los derechos fundamentales.

No obstante, si bien es cierto que es sancionable con la cláusula de exclusión cualquier irregularidad que implique la afectación de un derecho o garantía fundamental, también lo es que no toda anomalía en la producción, formación o práctica de la prueba es susceptible de generar prohibiciones de valoración probatoria, ya que estas no equivalen a la violación o desconocimiento de una simple formalidad.

2.2. En la sentencia de 1º de julio de 2009 (rad. 25606), la Sala analizó de manera amplia y suficiente las implicaciones que tanto en la Ley 600 de 2000 como en la Ley 906 de 2004 (CPP vigente para el sistema acusatorio) ostenta el derecho del procesado de interrogar a los testigos de cargo y llegó a la conclusión de que, en el primer ordenamiento procesal (y al contrario de lo que ocurre en el segundo), la ausencia del contrainterrogatorio no origina bajo dicho régimen la exclusión de la declaración del testigo adverso a sus intereses y, por lo tanto, no vulnera de manera relevante el artículo 29 de la Carta Política:

“(...) En el procedimiento penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, el derecho de interrogar a los testigos adversos a la defensa hace parte del llamado derecho de confrontación del testimonio que de manera expresa está consagrado tanto en la Sexta Enmienda de la Constitución del primer país (equivalente al art. 29 de la Carta Política de Colombia) como en la regla 40 de las reglas de evidencia del segundo (...).

”De ahí que en la doctrina de dichas naciones se haya afirmado que el contrainterrogatorio ‘es parte esencial del derecho de confrontación que expresamente la Constitución garantiza al acusado en relación con los testigos de cargo’:

”‘Se trata de un aspecto tan central de la prueba testifical que si un testigo no puede ser contrainterrogado luego de testificar en interrogatorio directo, procedería eliminar el interrogatorio directo o declarar un ‘mistrial’ (disolver el jurado), no importa que la falta de contrainterrogatorio se deba a fuerza mayor, como muerte o incapacidad del testigo tras su interrogatorio directo’.

”Ahora bien, en la medida en que los procedimientos acusatorios con tendencia al régimen de adversarios han sido trasladados a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en donde tradicionalmente había predominado el modelo mixto de origen continental europeo, la importancia de poder interrogar al testigo traído por la contraparte como método primordial o prevaleciente para cuestionar su credibilidad ha crecido en forma coetánea a la implantación de los sistemas. Por ejemplo, a raíz de la promulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal de Chile (L. 19696/2000), la doctrina ha señalado ante la facultad de interrogar a los testigos adversos lo siguiente:

“El sistema se basa en que alguien someta cada pedazo de información que ingresa al debate a la prueba de credibilidad más rigurosa posible; el sistema además confía en que quien está en mejor posición e interés para realizar esta labor lo más seriamente posible es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando la causa, cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los incentivos para hacer todo lo que sea profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la contraparte.

‘Al sistema le interesa enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra, y aunque el derecho a la defensa presiona todavía un poco más la lógica de la contradictoriedad en favor de la defensa, lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes —tanto la fiscalía como la defensa— tengan amplias posibilidades de controvertir la prueba en condiciones de juego justo. Tanto si el testigo del fiscal está mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, como si lo está haciendo el testigo de coartada de la defensa; de ambas cosas es valioso que el sistema se entere’.

De ahí que la Sala, en los asuntos relacionados con la Ley 906 de 2004 (CPP del nuevo sistema acusatorio colombiano), ha señalado, frente a lo que regula el artículo 391 de dicho ordenamiento (el cual establece el interrogatorio cruzado del declarante como método de formación de la prueba del testimonio), que, debido a que el esquema demanda un enfrentamiento de partes en igualdad de condiciones, ‘la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas’.

(...) En los sistemas procesales mixtos, por el contrario, la trascendencia del derecho a interrogar los testigos de cargo es relativa, o incluso limitada, en la medida en que la práctica de la prueba del testimonio corre, en principio, por cuenta del juez durante la etapa del juicio, a quien le asiste un deber de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, y, en la fase previa, por parte del funcionario instructor, a quien en virtud del principio de investigación integral también ostenta el deber de interrogar a los testigos de cargo o de descargo, ya sea convocados por él o solicitados por cualquiera de los sujetos procesales, tanto en lo favorable como en lo desfavorable para los intereses del sindicado.

Por ejemplo, en la literatura especializada se ha sostenido que el proceso penal alemán no es equiparable al sistema de adversarios propio de los países anglosajones.

‘no sólo porque no son las ‘partes’ las que dominan el proceso en las etapas decisivas, sino sobre todo porque la fiscalía alemana no está limitada al papel de acusador de cargo, sino que está obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y también a la averiguación de las circunstancias de descargo’.

De esta manera, el derecho de interrogar a los testigos de cargo, aunque está permitido por el ordenamiento en mención, carece, en últimas, de cualquier importancia:

‘El proceso penal alemán, cuya estructura básica predomina en el continente europeo y que está influenciado de diversas maneras, principalmente por el derecho francés (...), conserva rasgos del proceso inquisitivo, p. ej., cuando después de la interposición de la acción pública el señorío del procedimiento pasa al juez, él —ya sea en el procedimiento intermedio o en el debate– no sólo realiza los interrogatorios, sino que produce bajo su propia responsabilidad todas las pruebas que sirven para la declaración de culpabilidad o para el descargo del imputado. En ello reside también el motivo más profundo de por qué el interrogatorio cruzado, que teóricamente está admitido por la StPo [Strafprozeβordnung, ordenanza procesal penal], en la práctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el derecho procesal alemán rige el principio de investigación (...), que excluye, desde un comienzo, que la fiscalía y la defensa dispongan sobre la materia procesal’ (destaca la Sala).

”Adicionalmente, los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad implican, para estos regímenes, que el funcionario no está vinculado por las afirmaciones de los sujetos procesales durante la actuación, ni mucho menos está restringido o necesariamente supeditado a los requerimientos que éstos le presenten en materia probatoria.

“(...) Por lo tanto, a los sujetos procesales en los sistemas mixtos les asiste la carga de sustentar, en forma suficiente y en las oportunidades que tengan para ello, cualquier solicitud de práctica de pruebas, incluidas las que comprendan la repetición del interrogatorio de los testigos de cargo, de suerte que, si el funcionario estima crucial para el objeto de la actuación la práctica de un testimonio pedido por la defensa, lo decretará previa sustentación y constatación de su importancia, para realizar directa e imparcialmente el interrogatorio, orientado siempre hacia la averiguación de la verdad.

”Lo anterior, sin perjuicio de que luego les permita a los sujetos procesales hacer preguntas al testigo, en igualdad de condiciones a todos los que intervienen en la diligencia, aunque esto último no se presente de por sí como una diligencia probatoria crucial para los fines del proceso, ya que los mismos, en teoría, debieron haberse agotado con la actuación del juez o del fiscal, según sea el caso.

“(...) En este orden de ideas, mientras que en los procesos acusatorios de corte de adversarios el contrainterrogatorio es pieza fundamental de la formación e incorporación de la prueba testimonial en el juicio, en la medida en que a las partes les corresponde disponer acerca de la materia del proceso, en los procesos de origen continental europeo es un trámite con valor accesorio o, en la mayoría de los casos, intrascendente, toda vez que el funcionario no sólo es el que decreta, adelanta y dirige la práctica del medio probatorio, sino que además, debido a los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, debe interrogar al testigo de tal forma que indague tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique al sindicado.

“(...) En el régimen probatorio de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, operan tanto el principio de investigación integral como el de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, según lo establecen los artículos 20 y 234 del referido ordenamiento (...).

“Respecto de la práctica del testimonio, el numeral 2 del artículo 276 del estatuto procesal consagra que el funcionario, después de escuchar al testigo, procederá a interrogarlo, sin perjuicio de que luego se lo permita a los sujetos procesales y de que también él mismo interrogue cada vez que lo estime necesario: (...)

“(...) En cambio, dentro del régimen probatorio del nuevo sistema acusatorio colombiano (que entró a regir en forma gradual y sucesiva para los delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005), la facultad de interrogar a los testigos de cargo no sólo está consagrada como principio rector en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, sino que además hace parte del núcleo esencial del llamado interrogatorio cruzado del testigo, tal como se desprende del artículo 391 de dicho ordenamiento: (...).

Así mismo, el artículo 361 del mencionado estatuto prohíbe de manera tajante al juez ordenar la práctica oficiosa de pruebas, mientras que el artículo 397 ibídem aclara que éste, durante el juicio oral, tan solo podrá interrogar al testigo excepcionalmente y con fines aclaratorios: (...)

(...) De la reseña normativa anterior, salta a la vista que, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, (...) el funcionario no sólo ordena sino practica la prueba testimonial, interrogando al deponente cuantas veces lo estime necesario.

De ahí que no sea de extrañar que, en la doctrina nacional, se haya sostenido que ‘[d]el funcionario que recibe el testimonio depende fundamentalmente sus resultados’.

En el proceso del nuevo sistema, por el contrario, la Sala ha precisado en fecha reciente que el juez debe

(...) ‘mantenerse ajeno al impulso oficioso de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento, o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o en contra de alguna de aquellas, y tal proceder es inconciliable con la equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con los sujetos y el objeto de controversia’.

“(...) En este orden de ideas, si bien es cierto que el interrogatorio por parte de la defensa a los testigos de cargo (...) está contemplado y permitido en el Código de Procedimiento Penal anterior al nuevo sistema acusatorio, carece, en principio, de la trascendencia que en este último ostenta el examen cruzado de cualquier deponente como método de formación y práctica de la prueba.

En palabras más sencillas, dentro de la Ley 600 de 2000, el contrainterrogatorio de los testigos que declaran en contra del procesado no hace parte de la esencia del debido proceso probatorio, al contrario de lo que sucede en la Ley 906 de 2004”(3).

2.3. En el asunto que concita la atención de la Sala, el defensor de Hernán Carpintero Virgüez solicitó aplicar la exclusión de los testimonios rendidos el 3 de marzo de 2005 por F. A. S. L. y su menor hija J. L. A. S., toda vez que fueron practicados en horario no hábil y sin la presencia del procesado o su defensor(4).

El principal argumento que expuso el apelante a fin de sustentar la ilicitud de los referidos medios de prueba, y por lo tanto la prohibición de valoración que operaba respecto de los mismos, consistió en señalar que le fue vulnerado a su protegido el derecho de contra-interrogar a los testigos de cargo, circunstancia que, sin embargo, no desconoce el debido proceso probatorio de la Ley 600 de 2000, y ni por contera el artículo 29 de la Carta Política, según las razones expuestas en precedencia (supra 2.3).

En otras palabras, si la consecuencia jurídica más gravosa para efectos del respeto de las garantías judiciales radicó en el hecho de que las diligencias fueron practicadas sin haber tenido el defensor la ocasión de realizar preguntas tanto a la víctima menor de edad como a la representante legal que presenció la acción, es lógico concluir que dichos medios probatorios no tienen por qué ser excluidos, en tanto que la práctica de la prueba testimonial corrió por cuenta del funcionario instructor, tal como lo contempla el ordenamiento adjetivo, de quien se presume actuó en estricto acatamiento de los principios de investigación integral e imparcialidad en la búsqueda de la verdad.

Es cierto que el recurrente hizo alusión a la violación por parte de la Fiscalía de tales principios en la práctica de los interrogatorios, pero sustentó tal postura en la realización de preguntas que, al contrario de lo por él sostenido, jamás partieron de supuestos falsos, equívocos o malinterpretados, lo cual se advierte de la simple lectura del acta de la declaración rendida por la víctima:

“Preguntado: ¿Qué sucedió el 6 de febrero de este año en la URI de Soacha? Contestó: Yo llegué a colocar una demanda [sic] porque mi papá en la madrugada había abusado de mí y ... yo llegué a colocar la demanda... yo llegué aproximadamente a las dos y media de la tarde e iba a colocar la demanda con Hernán Carpintero y llegué en pantalón, yo le comencé a contar lo que había pasado con mi papá y yo tenía muchos nervios de hablar, entonces me dijo que le dejara ver los golpes y yo me bajé los pantalones, entonces él me dijo que me bajara los calzones y me los bajé y él me miró así por encima, él me miró los golpes y me miró la vagina, y me abrió pero yo estaba parada, después me dijo que mi papá cómo me había ultrajado y me dijo que me volviera a bajar los pantalones y me acostara en el sofá, y yo estaba acompañada por mi mamá y le dijo a ella que cerrara la puerta y la tuviera, y me acosté en el sofá y me bajé los interiores, él me dijo que me los bajara, después él me dijo que me abriera de piernas y que me acostara y me metió el dedo y dijo, le dijo a mi mamá que yo estaba violada, se olió el dedo y se limpió con la cortina y dijo que yo tenía flujo, después yo me subí los pantalones y seguí hablando normal y ya le seguí contando qué había pasado con mi papá (...) Preguntado: Usted ha manifestado que el señor fiscal le introdujo un dedo; si recuerda, indique de qué mano y qué dedo. Contestó: Creo que fue el de la derecha y el dedo medio (la declarante señala el dedo medio derecho). Preguntado: ¿Qué tiempo duró con el dedo en el interior de su vagina? Contestó: Por ahí tres segundo [sic] lo metió y lo sacó y él metió el dedo a ver si era virgen o no, o a ver si había tenido relaciones. (...) Preguntado: ¿Usted sintió que le introdujo todo el dedo o parte? Contestó: Todo el dedo. Preguntado: ¿Por qué asevera que fue todo el dedo? Contestó: Porque yo lo sentí y, cuando él se limpió, se limpió todo el dedo. Preguntado: ¿Qué dijo el fiscal después de haberle introducido el dedo en la vagina? Contestó: Que tenía flujo y que mi papá sí había abusado de mí, ah, él dijo que yo ya estaba desflorecida”(5) (negrillas de la Sala).

En este orden de ideas, del contexto fáctico narrado por la menor, se advierte que no era posible entender la expresión empleada por ésta (“me metió el dedo”) más allá de su sentido natural y obvio, tal como lo confirmará la Sala con el análisis del resto del material probatorio que en sede de imputación del tipo objetivo apunta a demostrar, en el grado de certeza, la penetración de por lo menos un dedo del procesado en el interior de la cavidad vaginal del sujeto pasivo de la conducta (Cf. infra 4.3.1).

Por consiguiente, no era indispensable volver a examinar a la testigo menor de edad en lo que al referido aspecto atañe, máxime cuando el funcionario instructor no sólo le preguntó acerca de específicas circunstancias de la acción (como tiempo y cantidad), sino además la interrogó por la razón del dicho, es decir, acerca de cómo y por qué había percibido la penetración proveniente del procesado.

Tampoco es de recibo el argumento del apelante según el cual el contrainterrogatorio es necesario en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 cuando la única prueba de cargo son las declaraciones de testigos, pues, de manera independiente a la naturaleza de los medios de convicción que haya en cada asunto, la participación de los sujetos procesales en la formación del testimonio seguirá siendo accesoria, en contraposición a lo que sucede con el procedimiento acusatorio.

Incluso el recurrente partió para la adopción de tal postura de un supuesto fáctico contrario a la realidad de los hechos, ya que las diligencias practicadas el 3 de marzo de 2005 de ninguna manera constituyen los únicos elementos de juicio con los que cuenta la actuación para condenar por el delito sexual. Por ejemplo, además de las declaraciones cuestionadas, obra en el expediente el relato contenido en la denuncia instaurada por J. L. A. S.(6), las admisiones parciales que de la situación fáctica imputada hizo Hernán Carpintero Virgüez en la diligencia de vinculación(7) y el testimonio brindado por la médico forense Patricia Afanador Luna(8), quien en diligencia de 11 de diciembre de 2006 (en la que, por cierto, fue sometida al examen cruzado del defensor) no sólo leyó sino que ratificó la narración que acerca de los hechos le suministró la víctima cuando fue examinada en el Instituto Nacional de Medicina Legal(9), la cual es del siguiente tenor:

“Anamnesis: Refiere que ‘...el domingo llegamos a poner la demanda [sic] por lo que pasó con mi papá y yo estaba nerviosa y no podía hablar bien y no se me entendía casi y entonces él dijo (el que me recibió la denuncia, el fiscal, un señor gordito, alto, canoso) que colaborara y pues me dijo que por mi forma de hablar parecía que hace tiempo yo hubiera tenido relaciones y pues me dijo que me bajara el pantalón y me miró la vagina y después me dijo que si yo ya estaba desflorada, entonces después me subí el pantalón y después me dijo que iba a mirar si yo era virgen, me hizo bajar el pantalón otra vez y que le mostrara cómo había sido todo en un sofá y me hizo abrir las piernas y me miró por dentro y le mandó a mi mamá a cerrar la puerta y entonces me miró por dentro y me metió el dedo y dijo que yo ya no era virgen, que yo ya había tenido relaciones hace rato, él se olió el dedo y se limpió con la cortina y luego nos fuimos...’”(10).

De esta forma, la Sala encuentra que, aun en el evento de aplicar la regla de exclusión respecto de los testimonios de 3 de marzo de 2005 por violación de algún derecho fundamental, quedaría material probatorio suficiente para confirmar la atribución tanto fáctica como jurídica formulada por la fiscalía en la resolución de acusación.

Otra de las razones esgrimidas por el defensor en apoyo del reconocimiento de la prohibición de valoración probatoria consistió en afirmar que, de haber tenido la oportunidad de contrainterrogar a las testigos, las habría inquirido “acerca del conocimiento y control que pudiesen tener sobre la sexualidad femenina, en general, y de ellas, en particular”(11), así como les hubiera preguntado “a qué actividades se dedicaban”(12), debido a que en el expediente figura una constancia en la que un técnico judicial adscrito al despacho instructor sostenía lo siguiente:

“(...) ante la imposibilidad de lograr la comparecencia de la víctima [J. L. A. S.] y su señora madre [F. A. S. L.], me intenté comunicar con los teléfonos aportados en la denuncia (...) y no contestan. En consecuencia, me comuniqué con la fiscal que atendió el caso (...), quien manifestó que sólo conocía los teléfonos aportados en la denuncia y que al parecer la mamá trabaja en un bar durante la noche, lo que dificultaba la citación”(13).

Una tal pretensión en los delitos sexuales (atinente a la necesidad de indagar acerca de las actividades privadas y de la sexualidad tanto de la menor de edad como de su progenitora) ha sido rechazada de manera categórica y contundente por la Sala en fallos como el de 23 de septiembre de 2009 (rad. 23508):

“(...) los delitos sexuales en general (...) no sólo buscan prevenir, castigar y erradicar específicos comportamientos de los que, en la práctica, suelen ser víctimas las mujeres, sino que, al mismo tiempo, deben ser interpretados por todos los operadores de la norma, incluidos los defensores, de manera tal que no incorporen discriminación alguna en contra de aquéllas, ya sea por costumbres, prácticas e intervenciones en apariencia ajustadas a derecho, o por cualquier otra clase de manifestación que en forma directa o indirecta contenga prejuicios, estereotipos o patrones de conducta tendientes a exaltar, sugerir o proponer la superioridad de un sexo sobre otro.

“Esta necesidad de adecuar las prácticas de los profesionales del derecho a los parámetros nacionales e internacionales en materia de protección de la mujer no restringe el derecho del procesado a una representación eficaz, ni mucho menos la libertad que le asiste al asistente letrado de escoger la estrategia defensiva que a bien tenga, pues si bien es cierto que este último está obligado a la parcialidad (es decir, a actuar de manera exclusiva en pro de los intereses subjetivos de su prohijado), también lo es que cumple con una función de interés público en el proceso, consistente en garantizar, dentro del marco de un Estado social y democrático de derecho, el respeto irrestricto de las garantías fundamentales, principalmente del defendido, pero a la vez de todos los involucrados en la actuación.

”Por lo tanto, ningún acto procesal del abogado en la interpretación del alcance del tipo de acceso carnal violento y de los demás delitos sexuales puede contener de forma explícita o implícita cualquier argumento, valoración o postura que atente en contra del derecho de la mujer de disfrutar una vida digna y libre de violencia, segregación o reincidencia en el papel de víctima, ni mucho menos derivar de una concreta situación de vulnerabilidad provecho alguno en beneficio del procesado”(14).

Tampoco encuentra la Sala en qué medida era razonable preguntar a las deponentes acerca de la realidad del acto de poner en condiciones de inferioridad psíquica, ni mucho menos aludir a la posibilidad de que con un interrogatorio más detallado podía suscitarse la práctica de prueba pericial que descartase tal elemento del tipo, cuando del relato de estas personas, y en especial del examen efectuado por el funcionario instructor a la madre de la víctima, se desprende sin lugar a equívocos que la acción del procesado fue tan eficaz que sólo después de lo acontecido tanto la una como la otra se dieron cuenta de la realización de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, así como de la necesidad de denunciar al procesado. En palabras de la progenitora F. A. S. L.:

“Ese día, el 6 de febrero, un domingo, llegamos dos o dos y media a poner la denuncia y entonces este señor empezó a decirle a la niña que si había tenido relaciones sexuales y la niña le decía que no, entonces él se ponía a mirarla y le decía que a mí se me hace que sí, y la niña le decía que no, y como al rato le dijo bájate el pantalón y la niña le dijo que no, y yo no le dije nada, y a mí se me hizo extraño porque no me dijo que me saliera, entonces me [sic] dijo bájate el pantalón, que porque no se expresaba, que porque no ayudaba, y ahí le dije entonces bájatelos mami, que le mostrara también los golpes, entonces la niña se paró y la niña se bajó los pantalones hasta la rodilla, y entonces que se bajara los interiores, y se los bajó, y él se paró, el fiscal se paró y él se acercó y la miró y con los dedos la abrió y la miró y dijo dizque estaba floriada [sic] o floreada, no sé, y él insistió y dijo si ella ya ha tenido relaciones por qué está desfloriada [sic] y siguió preguntando de la violación del papá, de la denuncia, pero seguía diciéndole a la niña usted ya tuvo relaciones, ya la [sic] mucho rato me dijo que la dejara ver, me dijo déjame ver bien y me indicó que le echara seguro a la puerto [sic] y le dijo a mi hija que se acostara en el sofá y ella no quería, y ella fue y se acostó, y dijo que se quitara los pantalones y que abriera las piernas, y yo mientras tanto tenía la puerta, y le dijo a la niña acuéstate y que se quitara el pantalón y le introdujo un dedo y me quedé mirando y se me hizo extraño, pero no dije nada, y dijo sí, la niña está violada, está rota... y sacó el dedo y lo olió y se limpió en una cortina y ya siguió preguntando de lo otro y no más. Preguntado: ¿Usted por qué permitió que el fiscalía [sic] procediera de esa manera con su hija, en el sentido de permitir que se baje los pantalones, los interiores, y que sena [sic] manipulados sus genitales? Contestó: No sé, me pareció... él dijo que para ayudar en la investigación, será como dijo la fiscal de Soacha, será que uno es ingenuo porque nunca ha estado en una cosa de esas y tuve confianza porque era un fiscal y no dije nada pero sí me pareció extraño (...), y Julieta y Peter dijeron que eso se hacía con orden de autoridad y hablé con un médico y me dijo que no hacía ese examen, y me fui a la URI y le dije qué tan raro que ese señor la haya revisado. (...) Preguntado: ¿Quién le dijo a usted que lo que hizo el fiscal no era correcto y que además lo denunciara? Contestó: La doctora que me vio a la niña en Medicina Legal, ella me dijo. Ella revisó a la niña y le dije le quiero hacer una pregunta... y me dijo qué sería y le dije mi niña sí está violada y me dijo que por qué y le dije que el fiscal de la URI me dijo que sí y me dijo cómo así, porque él ayer la revisó, y le conté todo y dijo ay, eso no se puede, y fue y llamó a la fiscal y le comentó y me dijo eso no se podía hacer, cómo se las tiró de médico, eso no lo podemos hacer ni nosotros los de Medicina Legal con una orden, y así tenga orden y usted lo quiera no lo podemos hacer, y llamó a la fiscal y pusimos el denuncio [sic] y la verdad yo no pensaba poner denuncio [sic]. Preguntado: Cuando llamó a la fiscal, ¿qué le dijo la médico? Contestó: Que había un caso de violación, que le había comentado que él había revisado a la niña, que eso no le competía al fiscal revisarla y que si me mandaba pa [sic] la oficina pa [sic] yo poner el denuncio, y la fiscal Ruth Stella, y fuimos a la oficina de la fiscal y ella dijo que eso era algo que yo tenía que hacer, que porque violación no era sólo introducir el pene, sino palos, lengua o así...”(15).

Por último, es de destacar que la repetición de las declaraciones en comento, a pesar de que fue solicitada por la defensa y decretada por los funcionarios competentes, no se logró debido a circunstancias ajenas por completo a la voluntad de los respectivos funcionarios, o las diligencias llevadas a cabo en los despachos para tal efecto, de manera que en tal sentido es aplicable el principio según el cual nadie, ni siquiera la administración de justicia, está obligado a lo imposible.

En consecuencia, la Sala no advierte en la práctica de los testimonios de F. A. S. L. y de J. L. A. S., rendidos el 3 de marzo de 2005, la vulneración de derecho fundamental alguno del que sea titular el procesado.

3. De la afectación relevante del bien jurídico en la conducta punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

3.1. En el fallo de 13 de mayo de 2009 (rad. 31362), la Corte precisó que el principio de lesividad de la conducta punible (entendido como el deber para los operadores jurídicos de “tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger”(16)) puede ser analizado para los fines de la estructura de la teoría del delito como un problema de imputación objetiva del resultado, y por lo tanto de la categoría de la tipicidad, conforme a criterios normativos como el de la insignificancia:

“Sin perjuicio de que también pueda contemplarse como un problema atinente a la antijuridicidad de la acción, o como causal de ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como un principio general de interpretación que impide la configuración de la conducta punible sin tener que profundizar en las categorías dogmáticas del delito, la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico es un asunto que en un principio sería atinente a la tipicidad en el evento de aceptar teorías como la adecuación social y la imputación objetiva del resultado.

“(...) si como tantas veces lo ha señalado la Sala la teoría de la imputación objetiva parte de la base de que puede atribuirse determinado tipo al autor de una conducta al valorar ex ante (es decir, según las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor) la creación por parte del sujeto agente de un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y al valorar ex post (esto es, teniendo en cuenta todas las circunstancias a la postre conocidas) la realización de ese peligro en el resultado, no hay duda de que ello también comprende una apreciación, que igualmente tendrá que efectuarse ex post, acerca de la lesividad de dicho resultado en directa relación con lo que es materia de protección por parte del legislador.

”De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las ‘acciones típicas son siempre lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por los hombres’, sino que también se consagrara como un criterio más de imputación objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual ‘las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva’”(17).

Así mismo, señaló que este principio es predicable tanto en los tipos de lesión (“en los que el objeto de la acción ha de ser destruido o realmente menoscabado para que se consuma el hecho”(18)) como en los de peligro (“en los que la conducta sólo supone una amenaza de daño para el bien jurídico”(19)), ya que estos últimos

“(...) comprenden una ‘situación de riesgo de lesión en el mundo real’, que en principio tiene que ser valorada ex post y en función del objeto material de la conducta, al igual que de los derechos de las personas involucradas (...)

De ahí que el efecto que se requiere en los delitos de peligro es la concreción de un riesgo respecto del bien materia de protección, lo que no lo convierte en un resultado material sino en uno valorativo y, en todo caso, graduable conforme a su mayor o menor intensidad, aspecto que a la vez podría predicarse para la exigencia de la afectación trascendente en los delitos tentados.

(...) En consecuencia, el artículo 11 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesión del bien jurídico o de efectiva puesta en peligro del mismo, (...) y, en todo caso, dicho resultado, conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido ordenamiento, podrá serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso constituirse en fundamento para la exclusión del tipo, con base en parámetros normativos como el principio de insignificancia”(20).

En este orden de ideas, la conclusión relativa al daño o afectación trascendente no sólo estará sujeta a la apreciación que acerca de la naturaleza del objeto de protección realice el juez, sino además a las específicas circunstancias que rodeen cada asunto en particular, de tal manera que cuando pueda sostenerse que los derechos del titular del bien jurídico (analizados siempre en función de éste), fueron realmente lesionados o expuestos a una situación de peligro concreto en el mundo exterior (dependiendo del resultado —material o de valor— requerido por el tipo objetivo), también podrá predicarse la relevancia de tal conducta dentro del proceso de adecuación típica.

De ahí la posibilidad de que una determinada acción termine siendo insignificante para el ámbito de protección de un bien jurídico, pero a la vez trascienda para los efectos de la conculcación de otro, o también que un solo comportamiento represente el menoscabo, ya sea en forma de daño o de puesta en peligro, de dos o más bienes sin conexión aparente alguna (el llamado concurso ideal de tipos), sin que para ello sea indispensable que recaigan en una misma persona, como ocurre en los casos en que entran en juego intereses tanto individuales como colectivos.

Lo anterior implica que, por el simple hecho de colegir la ausencia de afectación trascendente de una conducta respecto de un bien jurídico en especial, no podría concluirse la ausencia de un daño o riesgo significativo para otros bienes tutelados por el legislador, máxime cuando el mayor o menor grado de afectación de los derechos de las personas involucradas en una particular situación fáctica se encuentra en directa relación con la clase de tipo (de lesión o de peligro), la naturaleza del objeto de amparo y la concurrencia de los ingredientes (descriptivos, valorativos y subjetivos) que están consagrados en la norma.

3.2. El bien jurídico que el legislador pretende proteger en el tipo de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir de que trata el artículo 207 del Código Penal(21) se circunscribe, en términos generales, al amparo de la capacidad de determinación y comprensión de la persona, pues dependiendo de las circunstancias de cada situación en particular conducirá a la apreciación del grado de desmedro de (i) la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de un acceso carnal o de acto sexual con otro, o (ii) del derecho que le asiste de discernir acerca de la naturaleza de índole sexual de una acción que, en principio, ha contado con su aquiescencia.

En el primero de los casos, el bien jurídico se ve afectado cuando la víctima ha perdido, a instancias del comportamiento del agente, toda capacidad cognitiva para asentir de manera voluntaria la realización del acto o acceso carnal (lo que por lo general ocurre cuando éste la pone en un estado de inconsciencia o próximo al mismo(22). Y, en el segundo, el desvalor radica en el hecho de que el infractor conduce al sujeto pasivo a no comprender las connotaciones sexuales del acceso o acto sexual que llevan a cabo(23).

La idoneidad de tales conductas (sobre todo en la última modalidad de menoscabo) depende del estado de vulnerabilidad del sujeto pasivo o, mejor dicho, de las condiciones de indefensión, inferioridad o desigualdad que tenga en relación con el agente, ya sea por razones de sexo, edad, grado de instrucción, extracción social o cualquier otra circunstancia que incida de manera desfavorable en la capacidad de determinación o comprensión de la víctima, o le facilite al autor la realización del tipo.

De ahí que el numeral 2 del artículo 211 del ordenamiento penal sustantivo incluya como circunstancia específica de agravación (y por consiguiente como un mayor grado de afectación del bien jurídico según los principios de culpabilidad y proporcionalidad), el hecho de que el responsable “tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, lo que es predicable no sólo para el delito señalado en el artículo 207 ibídem, sino para el resto de las conductas que involucren accesos carnales o actos sexuales violentos o abusivos.

De esta manera, si es posible sostener desde un punto de vista objetivo que el agente incurrió en un acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir gracias a la posición que tenía sobre el sujeto pasivo, no sólo se configurará la agravante, sino también será viable descartar la concurrencia de un resultado de bagatela en lo concerniente a la afectación de las capacidades de determinación o comprensión de la víctima.

Por otro lado, la mayor o menor gravedad de esta conducta (y por lo tanto la procedencia del criterio de la insignificancia) también estará sujeta, de manera especial, a la valoración respecto del carácter o la índole sexual del acto o del acceso carnal cometido en cada caso.

Según el artículo 212 del Código Penal, “se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

El acto sexual, en cambio, queda definido de manera residual, en el sentido de que lo constituye cualquier acción distinta a la del acceso.

En la medida en que “acceso carnal” y “acto sexual” son elementos normativos del tipo, el juez, al analizar la correspondencia entre la situación fáctica atribuida en el pliego de cargos y la hipótesis de desviación prevista en la ley, no sólo tendrá que acudir al referente jurídico en comento, sino que además deberá valerse de criterios sociales, culturales y empíricos de comportamiento humano que le permitan concluir (con objetividad) acerca de la vinculación de la conducta a razones de sexo, lascivia y lujuria, calificativos alrededor de los cuales giran los conceptos “carnal” y “sexual”.

Así, por ejemplo, es obvio que el ginecólogo que por cuestiones de atención en salud examina a su paciente bajo las condiciones, requisitos y circunstancias que de ordinario se prevén para ello no comete, desde cualquier punto de vista ajeno a la subjetividad de las personas involucradas, un acceso carnal en el sentido del artículo 212 de la Ley 599 de 2000, ya que se trata de una conducta tolerada por la sociedad o, en términos de imputación objetiva, jurídicamente aprobada (riesgo permitido).

Tampoco serían trascendentes para efectos de la configuración del injusto acciones como las de abrazar, tomar de la mano o besar en la mejilla, pues sin importar que se conozca ex post que obedecieron a motivos de apetencia sexual o deleite carnal por parte del autor, serían modalidades irrelevantes de comportamiento que conforme a la cultura, la sociedad y el sentido común no podrían ser entendidas de manera inequívoca como actos sexuales o con consecuencia jurídico penal.

De ahí que la Sala, en fallos como el de 5 de noviembre de 2008 (rad. 30305), no sólo estableciera que toda acción de tocar la zona íntima o erógena de un menor de catorce años, que además sea idónea para despertar la libido en quien lo ejecuta, constituye un acto sexual indebido (y no un atentado contra la integridad moral de la víctima), sino que además trajera a colación el siguiente marco teórico acerca de la valoración cultural y objetiva de la implicaciones sexuales del acto:

“(...) en caso de contacto físico es requisito sine qua non la existencia de una connotación sexual, siendo suficiente que el acto sea impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas.

“(...) En los abusos deshonestos, la acción deberá ser simultáneamente ‘abusiva’ y ‘deshonesta’, que son elementos normativo-culturales. Abusar deshonestamente —en el contexto del tipo penal y del bien jurídico tutelado— es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente del cuerpo de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual, impúdico, obsceno, concupiscente o lascivo (desde un punto de vista objetivo, pues basta con que el acto sea objetivamente impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas en una cultura dada, siendo irrelevante que haya o no excitación sexual por parte del autor o que la víctima tenga o no conciencia de lo que el hecho significa) contra su voluntad expresa o presunta (...).

“(...) la situación en que se desarrollan los hechos evidencia el carácter libidinoso de los actos del encartado, ya que el tocamiento se da en el aula de la escuela, en donde el encartado se encontraba solo con la menor ofendida y aprovechándose de su edad y de la figura que para esta última representaba, al ser su maestro, la toca impúdicamente en un área íntima y privada de su cuerpo, como son los glúteos, con su mano. No son de recibo para esta Sala los argumentos del recurrente en el sentido de que la conducta del encartado carece de una connotación sexual, por cuanto, pese a lo dicho, los glúteos sí forman parte de una zona íntima y sexual, resultando que lo más lógico, racional y prudente es no tocar las partes culturalmente aceptadas como íntimas de una persona sin su consentimiento”(24).

En la doctrina se ha llegado a similares conclusiones:

“(...) para determinar cuándo un comportamiento puede ser calificado de naturaleza sexual, habrá que situarlo en un contexto determinado en el que cultural y socialmente pueda ser calificado como tal: un acto médico de exploración uretral o vaginal realizado conforme a las reglas y prescripciones médicas queda fuera del concepto de comportamiento de naturaleza sexual, por más que el médico obtenga alguna vez placer sexual con ello, y un abrazo o un beso acompañado de inequívocos movimientos de la región pelviana será normalmente considerado como agresión o, en su caso, como abuso sexual, por más que el individuo alegue que lo hizo con ánimo de burla o broma (dejando aparte ahora cuestiones sobre error, consentimiento, etc., que pertenecen a otro lugar).

Debe exigirse, además, una cierta trascendencia y gravedad del acto y su potencialidad implícita para afectar de un modo relevante la sexualidad ajena. Tocamientos y apretones aprovechando las ‘bullas’ del Metro o en espectáculos públicos, etc., no deben pasar del mero conflicto verbal entre los protagonistas cuando no tienen un significado inequívocamente sexual. Deben tenerse también en cuenta los usos y costumbres del lugar, que hacen aparecer como normales hechos verdaderamente ‘chocantes’ en otros ámbitos y contextos diferentes”(25).

Tampoco ha habido discusión acerca del carácter netamente objetivo y sexual de toda acción en la que se encuentren involucrados los órganos genitales:

“(...) no puede por menos que calificarse como [sexual] todo acto en el que intervengan los órganos genitales, tanto más si su fin implica penetración. No hay, por tanto, problema alguno en considerar acto sexual el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, así como la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías”(26).

Nótese que en ninguna de las situaciones analizadas en precedencia constituye un dato importante la satisfacción de las inclinaciones sexuales del agente, ni tampoco las consideraciones que acerca de la vulneración de los derechos implicados tenga el sujeto pasivo, en la medida en que conforme al llamado principio del hecho, o de derecho penal de acto, el pensamiento no es punible.

Así lo ha señalado la Sala para las conductas que atentan contra la libertad individual y de locomoción respecto del estado subjetivo de la víctima. Según la Corte:

“Es de destacar que el hecho de que [el sujeto pasivo] haya expresado que experimentó haber sido secuestrado por [los procesados], o que temió por su vida hasta el punto de que decidió entregarse a las autoridades y confesar su participación en delitos asociados con el tráfico de estupefacientes, no es razón suficiente para estimar que se configuró la conducta punible de secuestro extorsivo en el caso estudiado, pues la adecuación típica de dicho delito, en virtud del principio del derecho penal de acto consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no depende de lo que esté en cabeza de la presunta víctima, sino de la exteriorización en el mundo de lo físico de una conducta que desde el punto de vista objetivo y subjetivo constituya una afectación trascendente al bien jurídico de la libertad individual en la forma de arrebatamiento, sustracción, retención u ocultación, según los términos descritos en el artículo 169 del Código Penal”(27).

Lo anterior incluso es más evidente para el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, así como para el bien jurídico tutelado, toda vez que sería absurdo que el tipo exigiera como resultado lesivo, además de la afectación de la capacidad de determinación o comprensión de la persona, un daño real (y no potencial) en la formación o integridad sexual de ésta, determinado por alguna concreta sensación o parecer en la psique de la persona.

En este orden de ideas, es posible afirmar que la conducta punible prevista en el artículo 207 del ordenamiento sustantivo tan solo exige un resultado de lesión en lo concerniente a la libertad sexual del titular del bien jurídico.

De esta manera, la afectación relevante del bien jurídico que el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir pretende proteger ocurre en todos los casos en los que el autor se vale de su autoridad, cargo, posición o carácter para colocar a la víctima en cualquier estado de inconsciencia, incapacidad o inferioridad psíquica y, con ello, le impide comprender el acto o acceso cometido, cuya connotación sexual o carnal deberá valorarse en atención de parámetros de orden objetivo (como factores sociales, culturales o empíricos) y de ninguna manera en función de estados subjetivos, pensamientos, emociones, suposiciones o creencias de cualquiera de los sujetos involucrados.

3.3. En el presente asunto, el recurrente acudió a dos clases de posturas a la hora de sustentar la ausencia de antijuridicidad material de la conducta por la cual fue condenado Hernán Carpintero Virgüez como autor de un delito sexual.

Por un lado, manifestó acogerse a los planteamientos que acerca de la ausencia de lesividad aludió el Magistrado que salvó de manera parcial el voto, de acuerdo con los cuales no fue menoscabado el bien jurídico del que era titular la menor J. L. A. S., ni respecto del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, ni de otros como el desaparecido acceso carnal mediante engaño, ni mucho menos el de injuria por vías de hecho, en la medida en que la joven y su representante legal jamás se sintieron afectadas por el proceder del procesado durante los instantes en que era ejecutado el examen indebido.

Y, por el otro, sostuvo que el Estado iría en contra de los principios del llamado derecho penal mínimo si, además de la sanción por la falta disciplinaria y de la pena de multa por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, condena al procesado como autor de un delito sexual.

Ninguno de los argumentos empleados tiene vocación de éxito. En lo que al primer aspecto atañe, la Sala concluye, con fundamento en lo analizado en precedencia (supra 3.2), que el criterio empleado por el magistrado disidente es contrario a la lógica jurídica y a la razón, pues de seguirlo conduciría al absurdo de excluir de la realización típica del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir a todo comportamiento en el que el sujeto pasivo de la conducta, o su representante legal cuando se trata de un menor, no ‘sientan’ o consideren que los derechos en materia de libertad, formación e integridad sexuales les están siendo atacados.

Precisamente, lo que el legislador ha optado por proteger en la norma contenida en el artículo 207 del Código Penal es todo lo contrario, es decir, que ninguna persona ponga a otra en un estado tal que sea incapaz de comprender el acceso carnal o acto sexual al que es sometida, o de determinarse para otorgar de manera libre y voluntaria su consentimiento, de suerte que habrá un sinnúmero de situaciones fácticas en las que, al infringir la norma y consumar la relación sexual, la víctima ni siquiera será consciente de lo que le están haciendo.

Y si lo que quería destacarse en el salvamento era la existencia de un resultado de bagatela por cuanto J. L. A. S. (que tenía catorce años de edad y ya había sido víctima de abuso por parte del padre) no reconoció la connotación sexual del acto, ni tampoco hizo lo propio la progenitora que la acompañaba, la Sala precisa que lo anterior tan solo demuestra la idoneidad del comportamiento atribuido en atención del estado de vulnerabilidad de las perjudicadas y que, en todo caso, dicha afirmación riñe con la realidad de los hechos, pues de la lectura de los relatos de J. L. A. S. y F. A. S. L. (cf. supra 2.3) se advierte que la menor no quería desnudarse y que la progenitora sí sospechó del proceder del Fiscal de la URI de Soacha, datos internos que, sin embargo, terminan siendo irrelevantes.

En efecto, la Sala reitera que la afectación del bien jurídico no depende de las creencias o sensaciones del sujeto pasivo, ni de los pensamientos de las personas allegadas al mismo, sino de la valoración que acerca de la situación fáctica imputada realice el juez en relación con los elementos que integran el tipo objetivo, atinente  a la mayor o menor gravedad del hecho, al igual que a las repercusiones que las circunstancias del caso ostenten en materia jurídico penal.

Al respecto, es de anotar que si un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, en abierto desacato a lo dispuesto en el artículo 6º de la Carta Política (según el cual los servidores públicos serán responsables tanto por infringir la Constitución y las leyes como por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones), decide, sin tener ninguna facultad o atribución legal para ello, convencer a una joven de catorce años de edad (que acudió a él para denunciar la agresión sexual de que fue víctima por parte del papá) para que se desnude, abra las piernas y, de esta manera, le permita introducir por lo menos uno de sus dedos en la vagina, no sólo comete un acceso con evidente connotación carnal o sexual (pues no de otra manera podría ser considerado el acto de penetrarla por dicho conducto), sino que además se vale de la autoridad que le confiere el cargo para suscitar tanto en la víctima como en la representante legal un estado de inferioridad psíquica que, a pesar de la aquiescencia, les impidió comprender la naturaleza de la referida acción.

En palabras más sencillas, todo servidor público que con ocasión de sus funciones y en forma contraria a derecho logre introducir por la vía vaginal o anal una parte de su cuerpo, o cualquier objeto, afectará sin lugar a equívocos y de manera importante la libertad sexual en cabeza de la otra persona que, sin comprenderlo, accedió a la realización del acto.

No se trata, entonces, de que se está castigando al procesado como autor de un delito sexual pese a que tan solo infringió su deber como servidor público, sino por usar su calidad de tal para llevar a cabo con una persona vulnerable e indefensa un comportamiento (introducir el dedo en la vagina) que ostenta una inobjetable connotación sexual.

Tampoco podía el magistrado disidente (ni, por contera, el defensor) asegurar que por causa de ese único hecho psíquico en la víctima (no sentirse afectada en su sexualidad al momento de ejecución) la conducta era irrelevante para cualquier resultado típico, tanto del acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir como del acceso carnal mediante engaño o de la injuria por vías de hecho, ni mucho menos podía fundar tal postura en la providencia de 13 de mayo de 2009 (rad. 31362), pues en ella se advierte que la afectación del bien jurídico debe ser analizada en virtud del bien materia de protección, los derechos de las personas involucradas y las circunstancias específicas de cada caso.

En cuanto al segundo aspecto, la Sala ha señalado que la teoría del garantismo propende por la protección del más débil, lo que no sólo incluye el amparo de los derechos del procesado, sino también los de la víctima. En palabras de la Corte:

“(...) si un sistema de procedimiento penal de corte garantista (como se supone que es el colombiano) supone en todo caso la idea de propugnar por la protección del más débil (que dependiendo de cada situación en particular puede ser la víctima frente al delito cometido, o bien el procesado frente al poder punitivo), es innegable que se le deben garantizar a todos los sujetos procesales la posibilidad de acceder al amparo efectivo de las garantías mínimas tanto en uno como en otro sentido”(28).

De ahí que la propuesta del defensor (relativa a restringir la respuesta de las autoridades a la acción disciplinaria y también a la penal, pero sólo por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto) es la única contraria a los principios del llamado derecho penal mínimo, pues no sólo entroniza la defensa de los intereses del Estado, sino que además olvida el amparo de la persona más vulnerable y desprotegida, que en este asunto fue la menor J. L. A. S., quien en compañía de su madre acudió a la URI de Soacha con el propósito de denunciar un episodio de violencia sexual e intrafamiliar y terminó siendo víctima de otro de similar gravedad (un acceso carnal) debido a la conducta del funcionario instructor que la atendió.

En consecuencia, para la Sala no hay duda alguna que este caso conlleva la afectación significativa del bien jurídico que en el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir el legislador busca proteger.

4. De la adecuación típica del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

4.1. Como lo ha indicado la Sala en reciente oportunidad, la categoría jurídica de la tipicidad.

“(...) supone un proceso valorativo de atribución respecto de una concreta situación fáctica que debe derivarse de una norma de mandato o de prohibición y ajustarse a una descripción hipotética abstracta contenida en el denominado tipo penal, esto es, en el precepto que alude al ámbito situacional sancionado punitivamente por el legislador”(29).

De esta manera, la imputación al tipo objetivo supone la verificación de todos los elementos de orden descriptivo y valorativo que prevé la norma para la configuración de la conducta punible, que en el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, en la modalidad del inciso 1º del artículo 207 del Código Penal(30), son los siguientes:

(i) Un sujeto activo y un sujeto pasivo indeterminados.

(ii) Una acción compuesta de dos verbos, consistente, en primer término, en “poner” a una persona en una determinada condición o estado y, en segundo lugar, en “realizar” con ella algo.

(iii) Los ingredientes normativos que giran alrededor de la acción de “poner” y que aluden a situaciones o estados suscitados por el autor en el sujeto pasivo de la conducta, a saber: “incapacidad para resistir”, “estado de inconsciencia” o “condiciones de inferioridad psíquica”.

(iv) Un ingrediente común a los referidos estados y vinculado con el resultado típico (y, por consiguiente, con la afectación del bien jurídico (Cf. supra 3.2), esto es, que la víctima haya sido puesta en una situación tal que le sea imposible “comprender la relación sexual” o incluso “dar su consentimiento”.

Y (v) un elemento ligado con la acción de “realizar” o, mejor dicho, la realización de un “acceso carnal”, concepto que a su vez es definido por el artículo 212 de la Ley 599 de 2000 como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

4.2. La imputación al tipo subjetivo, por otro lado, no sólo presupone la concurrencia de los requisitos señalados para la configuración del tipo objetivo, sino que además atañe al conocimiento, por parte del agente, de todos los hechos constitutivos de la infracción penal, así como a la intención de realizarlos, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal.

Esto último explica que, en el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, la Sala especificara que, desde el punto de vista subjetivo, “la conducta ha de estar orientada a agredir la libertad sexual”(31).

La intención de vulnerar el bien jurídico, sin embargo, no puede derivarse de la verificación de un propósito interno o dato psicológico en el autor de la conducta (como el ánimo de satisfacer deseos o inclinaciones sexuales), ya que la prueba del dolo obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exteriorizados en el mundo físico (derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden confirmarse de manera independiente al análisis de la acción.

En otras palabras, es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado.

Por lo tanto, en la conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al igual que en el resto de los delitos sexuales, siempre será información intrascendente la relativa al placer, agrado o cualquier otra emoción (ira, frustración, deseo, miedo, asco, etc.) que a la postre tuviera el autor al momento de perpetrar el acceso carnal o el acto sexual.

Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina:

“(...) los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba —sea el conocimiento o la voluntad— se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información relevante”(32).

4.3. En el asunto que centra la atención de la Sala, el defensor cuestionó tanto la tipicidad objetiva como la subjetiva del delito sexual por el cual fue condenado Hernán Carpintero Virgüez en primera instancia.

4.3.1. En lo que a la imputación del tipo objetivo atañe, sostuvo que no se demostró, en el grado de certeza, que el procesado haya cometido un acceso carnal con la menor, en el sentido de haberle introducido un dedo en la vagina, pues la expresión utilizada por J. L. A. S. (“me metió el dedo”) fue equívoca. Así mismo, cuestionó por idéntica razón el que la víctima haya sido puesta en incapacidad para resistir o en condiciones de inferioridad psíquica, máxime cuando no era definitiva la decisión que, al respecto, la Corte adoptó en el auto de 6 de abril de 2006.

No obstante, la prueba que obra en el expediente no arroja duda alguna acerca de la concurrencia de tales elementos típicos. En primer lugar, la penetración vaginal que el procesado ejecutó sobre la víctima está demostrada por diversos medios probatorios, sin que sea razonable estimar la posibilidad de realización de un acto diverso al acceso carnal por una expresión que en todo caso no da lugar equívocos, como es la de “me metió el dedo”.

Por ejemplo, en el relato que de los hechos hizo la menor J. L. A. S. en la denuncia presentada el 7 de febrero de 2005, se refirió a los actos tanto de meter como de sacar la parte corporal objeto de penetración:

“(...) entonces me dijo que me acostara en un sofá grande que hay dentro de la oficina, que me bajara el pantalón y abriera las piernas, él antes me dijo que como yo casi no me expresaba bien que más bien lo dejara mirar, entonces me fui al sofá y yo le volví a decir que no quería y él me dijo que le ayudara y me tranquilizara, y le dijo a mi mamá que echara seguro en la puerta, entonces me bajé el pantalón, abrí las piernas y él me miró y me metió el dedo en la vagina, y dijo que sí, que ya hace rato yo había tenido relaciones, y cuando sacó el dedo de mi vagina lo olió y dijo que yo tenía flujo y se limpió el dedo con la cortina y yo me subí el pantalón(33)” (destaca la Sala).

Descripción similar se presenta en la narración que J. L. A. S. brindó en el Instituto Nacional de Medicina Legal (“y entonces me miró por dentro y me metió el dedo(34)”, así como en las declaraciones rendidas por ella y su señora madre ante la Fiscalía el 3 de marzo de 2005, ya citadas en precedencia (supra 2.3), en las que no sólo la menor explicó con detalle el acceso (“creo que fue el de la derecha y el dedo medio (...) por ahí tres segundo [sic] lo metió y lo sacó”(35)), sino que además la progenitora se refirió a tal hecho con otra expresión inequívoca (“y le introdujo un dedo y me quedé mirando y se me hizo extraño”(36) –destaca la Sala), que incluso usó en más de una ocasión:

“(...) yo volví hace exactamente como diez o doce días, después del hecho de que la examinó o la valoró, él estaba allá, queríamos preguntarle si se podía retirar la demanda contra el papá, porque hablé con mis hijas y dijimos que si se podía que la quitáramos (...), y que necesitamos la plata con que nos colaborara porque (...) estoy en mala condición económica. Y el fiscal me dijo que no se podía y él me preguntó, yo creo que en esos días le llegó algo, entonces él me dijo ustedes qué dijeron en medicina legal, me dijo qué dijeron allá y yo le dije la verdad, que usted revisó la niña y le introdujo el dedo(37).

Así mismo, es de destacar que la Corte, en sede de casación, ha reprochado la argumentación de ciertos profesionales del derecho, en el sentido de que no les es válido plantear incertidumbres a partir de juegos de sintaxis o de lenguaje, ni tampoco aprovecharse de las limitaciones que en la narración de sucesos complejos efectúe una persona, cuando del contexto de su dicho pueda extraerse lo que quiso decir(38), tal como sucede en este caso.

En lo que a la configuración del estado de incapacidad psíquica respecta, la Sala, en el auto de 6 de abril de 2006 (por medio del cual confirmó la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta dentro del trámite de sentencia anticipada), sostuvo lo siguiente:

“(...) de la ponderación que hasta ahora se puede hacer de las circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta se deduce que el procesado puso a la menor en condiciones de inferioridad psíquica, impidiéndole reconocer el acceso carnal y oponerse al mismo.

“(...) Ciertamente, la vulnerabilidad de la menor y su madre era incontrovertible debido a la gravedad de los hechos que afectaban no sólo a la denunciante sino a todo el núcleo familiar, las repercusiones que para ellas tenía denunciar los hechos ante las autoridades competentes, la dificultad de toda víctima de esta clase de delitos para referir los hechos, con mayor razón de una menor sin experiencia sexual distinta a las vividas con su propio padre, erigían a la denunciante como una presa fácil del sindicado para obtener sus designios lujuriosos.

“(...) Cuál sería el estado de inferioridad psíquico en que la colocó que la madre de la víctima accedió a asegurar la puerta de la oficina para que no entraran terceras personas y a pedirle a su hija colaborara con lo que el Fiscal le solicitaba, y la menor a acostarse en el sofá y permitir que la accediera (...).

Así lo comprueba el relato de la menor y de su progenitora, al enfatizar en la insistencia del fiscal sobre la sospecha que aducía tener de que no era virgen, y la reiteración de ese argumento luego de mirar superficialmente sus genitales, el cual cesó una vez pudo accederla, la petición de la misma madre a la hija para que permitiera el examen movida por las razones aducidas por el Fiscal, y el consentimiento dado finalmente por la menor.

Fue tan eficaz su actitud que las dos mujeres no descubrieron sus verdaderos propósitos pensando que hacía parte del trámite legal de la recepción de la denuncia, motivo por el cual la quejosa al ser sometida al examen médico en medicina Legal quiso oponerse manifestando que ya le había sido practicado por el sindicado”(39).

De esta manera, como la prueba practicada en la etapa del juicio no desvirtuó la situación fáctica aludida en precedencia, y como además los argumentos del recurrente no desvirtuaron lo dicho acerca de la vulnerabilidad de la víctima y su representante legal, ni tampoco lo concerniente a la eficacia del comportamiento llevado a cabo por el autor, aunado a lo ya analizado con relación a la afectación relevante del bien jurídico (supra 3.3), deviene en lógica para la Sala concluir, al momento de revisar la decisión de fondo de primera instancia, que ninguna duda advierte en cuanto la configuración de este ingrediente normativo, ni de los otros elementos que integran el tipo objetivo.

4.3.2. En cuanto a la imputación del tipo subjetivo, el apelante acudió a tres planteamientos para desvirtuar la intención del procesado de vulnerar el bien jurídico materia de protección: (i) la existencia de medios probatorios tendientes a demostrar que Hernán Carpintero Virgüez es una persona de bien y de ninguna manera un pervertido, (ii) el tiempo en el que se prolongó el acto (tres segundos) como indicador de la ausencia de algún propósito lascivo o lujurioso en el sujeto agente y (iii) el motivo aducido en la indagatoria para haber examinado a la menor, es decir, que tal proceder obedeció a la solicitud de la madre F. A. S. L.

Ninguna de esas posturas es convincente. En primer lugar, el tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones de Gladys Georgina Pedraza Garnica(40), Ruth Stella Gamba Castillo(41) e Irma Zárate Varela(42) porque no aportaban información relevante para la demostración de los hechos imputados, sino tan solo aludían a las calidades personales, profesionales y modo de vida del procesado, aspecto que de ninguna manera atañe a la verificación o no de la intención típica, que debe circunscribirse a los elementos que integran el tipo objetivo (incluida la voluntad de realizar una acción con connotaciones de índole sexual), así como el propósito de vulnerar la libertad sexual de la víctima.

Para el recurrente, sin embargo, esto último era sinónimo de demostrar patologías, desviaciones o inclinaciones sexuales inusitadas en el autor de la conducta, lo que en últimas equivale al planteamiento de un debate de naturaleza moral, y como tal lejano al derecho penal, relacionado con la posibilidad de establecer si Hernán Carpintero Virgüez era o no un depravado, cuestión a la que por cierto respondió de manera negativa el procesado cuando en diligencia de indagatoria afirmó lo siguiente:

“(...) lo que sí puedo asegurar es que jamás mi conducta estuvo envestida de mala intención, de lividez [sic] o erotismo o satisfacción sexual, reitero que sólo buscaba tener argumentos suficientes para abrir la investigación en contra del padre y expedir la captura, como lo señalé anteriormente, señor fiscal, no habría una lógica que yo estando reprochando la conducta del padre fuera a realizar una similar, máxime que tanto la mamá como la niña llegaron anímicamente muy mal, llorando ambas, considero, señor fiscal, que actuar con lujuria o con ánimo morboso o erótico en un evento como éste tendrá que estar uno enfermo mentalmente, sobre todo, señor fiscal, que es una niña que como se dice popularmente no inspira un mal pensamiento”(43).

Dicho dato psicológico, sin importar que fuera ajustado o no a la realidad de los hechos, termina siendo irrelevante, máxime cuando el sindicado admitió conocer que el proceder correcto era disponer la remisión de J. L. A. S. al Instituto Nacional de Medicina Legal para que allí fuera examinada por un experto:

“(...) doctor, señor fiscal, yo vuelvo y repito... hice o realicé esa labor frente a lo que la señora me había expresado y obviamente consideraba que para que tuviera validez esa prueba debía enviarla a medicina legal y por esa razón la envié a medicina legal, pero le repito, señor fiscal, y lo puedo jurar ante la memoria de mi padre que lo que quería es que la señora colocara la denuncia, y yo tener armas y convencimiento de abrir la investigación formalmente y expedir la captura, porque entre otras cosas, porque tengo mis hijas, me produce bastante desazón...(44)”.

En segundo lugar, otro tanto ocurre con el tiempo en que de acuerdo con la declaración de la menor duró el acceso carnal (“por ahí tres segundo [sic] lo metió y lo sacó”(45)), pues al contrario de lo que afirmó el recurrente ello jamás será indicativo de que el único propósito del procesado era corroborar si J. L. A. S. era virgen o no, ni que nunca quiso cometer un acceso carnal, ni tampoco vulnerar la libertad sexual de la que era titular la adolescente, por lo que no viene al caso preguntarse si con una penetración vaginal que duró tres segundos tuvo suficiente para satisfacerse sexualmente, o si una vez consumado el hecho se detuvo porque sintió asco, tristeza, arrepentimiento o un estímulo diferente al buscado, o si la presencia de la mamá incidió o no en cualquiera de esas presuntas reacciones.

Lo que sí tiene importancia desde el punto de vista jurídico penal es que el motivo aludido por Hernán Carpintero Virgüez fue desvirtuado por la doctora Patricia Afanador Luna, médico forense que examinó a J. L. A. S. y que aseguró que sólo la persona formada en la carrera de medicina puede establecer si un himen ha sido desgarrado:

“No, una persona que no tenga conocimientos de las variables anatómicas que presentan los genitales externos femeninos, y que se adquieren con la formación como médico, no pueden determinar esto. Independiente cual fuere el fin”(46).

En tercer lugar, la razón esgrimida por el procesado, en el sentido de que actuó a instancias de la progenitora, sí es relevante para efectos de la imputación del tipo subjetivo, pero como un hecho indicador del mismo, en la modalidad del indicio por mala justificación:

“(...) ella me dijo que la niña la había encontrado llorando y le preguntó qué le había pasado y que la niña no le quería contar hasta que le dijo que el papá en la mañana había abusado de ella, también me dijo que hacía dos años ella había colocado un denuncio contra el papá y que no había pasado nada que porque la niña estaba bien, que no estaba desflorada, que ella... que ella necesitaba saber si la niña estaba bien porque si no ella no colocaba más denuncias y la niña es una niña que... que su edad, su contextura, es una niña y ella me dijo que si podía yo verificar si la niña estaba desflorada o no, y le manifesté que sólo lo hacía si estaba ella presente”(47).

Además, en el auto de 6 de abril de 2006, la Sala sostuvo al respecto lo siguiente:

“Que la madre de la menor le hubiese pedido estableciera si se encontraba desflorada, fundada en que dos años atrás había ocurrido un episodio similar sin que sucediera nada porque la niña resultó virgen, es un argumento que no tiene la virtud de diluir la configuración de este delito; primero, porque no es una circunstancia referida por la víctima ni su progenitora, y porque de haber ocurrido tampoco lo autorizaba para examinarla arrogándose una facultad de la que carecía.

Además, no es creíble que la madre hubiese condicionado la formulación de la denuncia a que determinara previamente ese hecho, pues las circunstancias procesales no la muestran con conocimiento suficiente para ello, amén de que el procesado, enterado de los hechos, estaba en la obligación de cursar la denuncia enviando a la menor a medicina legal, como finalmente lo hizo”(48).

Aunado a lo anterior, existen otros hechos indicadores, referidos todos a la situación fáctica imputada, que demuestran en el grado de certeza tanto el conocimiento como la voluntad por parte de Hernán Carpintero Virgüez de acceder carnalmente a la menor y de vulnerar la capacidad de aquélla para comprender la naturaleza sexual de la relación, como la insistencia en saber si J. L. A. S. era virgen o no (circunstancia inocua para el delito denunciado), y la conversación que acerca de lo sucedido sostuvo el procesado con F. A. S. L., que fue narrada por esta última de la siguiente manera:

“(...) entonces él me dijo ustedes qué dijeron en Medicina Legal, me dijo qué dijeron allá y yo le dije la verdad, que usted revisó la niña y le introdujo el dedo y él dijo no, sólo revisé a la niña y los golpes y además la niña no estaba golpeada dentro y para que usted la mirara (...), dijo así, usted no puede decir, diga que yo le estaba mirando los golpes, y le dije yo digo lo que vi, y se salió y nos acompañó a la esquina, dijo usted me puede mandar a la cárcel pero usted no puede decir eso, y dije yo digo la verdad, y me dijo usted sólo puede decir que yo estaba mirando los golpes, él se puso como bravo, dijo jueputa [sic] usted me puede mandar a la cárcel, y dije yo dijo [sic] la verdad”(49).

En consecuencia, como la Sala no encuentra motivo alguno para variar la decisión del a quo, confirmará el fallo condenatorio dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(2) Cf. sentencia de 23 de julio de 2001, radicación 13810.

(3) Sentencia de 1º de julio de 2009, radicación 25606.

(4) Folios 49-52 y 53-57 de la actuación principal.

(5) Folios 50-51 ibídem.

(6) Folios 2-4 ibídem.

(7) Folios 39-48 ibídem.

(8) Folios 63-66 y 253-257 ibídem, y folios 211-212 del cuaderno I del juicio.

(9) Folio 256 de la actuación principal.

(10) Folio 5 ibídem.

(11) Folio 13 del cuaderno II del juicio.

(12) Ibídem.

(13) Folio 36 de la actuación principal.

(14) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, radicación 23508.

(15) Folios 54-55 del cuaderno principal.

(16) Sentencia de 13 de mayo de 2009, radicación 31362.

(17) Ibídem.

(18) Ibídem.

(19) Ibídem.

(20) Ibídem.

(21) Artículo 207 (L. 599/2000). Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión u ocho a quince años. / Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres a seis años.

(22) Cf., al respecto, sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 23290.

(23) Cf. auto de 17 de junio de 2009, radicación 24096.

(24) Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación 30305, citando al fallo de 24 de octubre de 2007, proferido por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, expediente 02-200288-0413-PE, Resolución 2007-01199.

(25) Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 215.

(26) Ibídem, pág. 214.

(27) Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186.

(28) Sentencia de 5 de diciembre de 2007, radicación 26513.

(29) Sentencia de 3 de febrero de 2010, radicación 31726.

(30) Artículo 207 (L. 599/2000). Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión u ocho a quince años.

(31) Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.

(32) Laurenzo Copello, Patricia, ‘El concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español’, en Cancino, Antonio José (editor), El derecho penal español de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, pág. 140.

(33) Folio 3 de la actuación principal.

(34) Folio 5 ibídem.

(35) Folio 51 ibídem.

(36) Folio 54 ibídem.

(37) Folio 56 ibídem.

(38) Cf. sentencia de 2 de julio de 2008, radicación 23438.

(39) Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.

(40) Folios 226-235 de la actuación principal.

(41) Folios 238-244 ibídem.

(42) Folios 271-274 ibídem.

(43) Folio 46 ibídem.

(44) Folios 43-44 ibídem.

(45) Folio 51 ibídem.

(46) Folio 254 ibídem.

(47) Folio 40 ibídem.

(48) Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.

(49) Folio 56 ibídem.