Sentencia 3288-2004 de junio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Expediente: 520012331000199900405 01

Ref.: 3288 - 2004

Conjuez Ponente:

Dr. José F. Torres Fernández de Castro

Actor: Guillermo León Martínez Narváez

Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia). Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., junio diecisiete de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Lo primero que debe analizarse en el caso en concreto es lo referente a la competencia para conocer de las acciones de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho.

El título VIII de la Constitución Política está dedicado a la Rama Judicial, y el capítulo 3 a la jurisdicción contencioso administrativa. Dentro de este capítulo la Constitución establece, en su artículo 237, las atribuciones del Consejo de Estado, y los numerales primero y segundo le atribuyen a dicho organismo, en primer término, la de desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que le señale la ley, y, en segundo término, respectivamente, la de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. La competencia de la Corte Constitucional está definida en el artículo 241 de la Constitución Nacional, y de la sola lectura de este precepto se infiere que la acción de nulidad contra decretos reglamentarios de leyes marco expedidas en ejercicio de facultades otorgadas por el artículo 150 numeral 19, literales e) y f), no es del conocimiento de la Corte Constitucional, por cuanto no se trata de decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150, numeral 10 y 341 de la Constitución, ni de decretos legislativos de los que tratan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

De otro lado, en cuanto al control de constitucionalidad de los decretos reglamentarios expedidos en desarrollo de leyes cuadro, la Corte Constitucional, en sentencias C-608 de 1999 y C-710 de 1999, señaló que la competencia era del Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 237 numeral segundo de la Carta. Dijo la Corte lo siguiente:

“Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios generales, el ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una función típicamente administrativa.

(...).

Así, pues, a diferencia de los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las facultades extraordinarias que puede el Congreso conferirle según el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, los que dicta como desarrollo de leyes cuadro (art. 150, num. 19) carecen de fuerza legislativa, toda vez que mediante ellos no se ejerce una función normalmente atribuida al Congreso. Este agota su actividad al fijar las pautas y directrices en cuya virtud se oriente la tarea estatal de regulación en los asuntos previstos por la norma, y deja paso a la gestión administrativa del Gobierno (C.P., art. 189-25), que resulta ser mucho más amplia que la potestad reglamentaria referente al común de las leyes (C.P., art. 189-11), aunque delimitada por los criterios consagrados en las disposiciones básicas dictadas por el legislador.

Si esto es así, los decretos que el Gobierno expide en desarrollo de leyes marco no son demandables ante esta Corte (C.P., art. 241). Se trata de actos sometidos al control de constitucionalidad del Consejo de Estado (C.P., art. 237-2)”.

Por otra parte, el artículo 97 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 33, dispone que es competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer “las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”. Igualmente, el último inciso del citado numeral séptimo dispone que “Las acciones de nulidad de los demás decretos del orden nacional, dictados por el Gobierno Nacional, se tramitarán y decidirán por las secciones respectivas, conforme a las reglas generales de este código y el reglamento de la corporación”.

El artículo 128 del mismo código en su numeral primero determina que el Consejo de Estado conocerá en única instancia de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional.

Se colige de las disposiciones mencionadas que la competencia para conocer de acciones de nulidad contra decretos como el acusado corresponde a la sección respectiva del Consejo de Estado y no a la Sala Plena, por cuanto, en primer lugar, la inconstitucionalidad de los mismos no se determina mediante la confrontación directa con la Constitución Política sino, primeramente, mediante la confrontación con la ley marco o cuadro que le sirvió de fundamento, y también desde luego mediante la confrontación con la Constitución; y, en segundo lugar, por cuanto se trata de decretos de índole administrativa, o dictados en ejercicio de funciones administrativas, cuyo control se ejerce mediante el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo tienen señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

A este respecto la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

“Así las cosas, cabe afirmar que, en sentido contrario, el legislador dispuso (como se expresa en el propio artículo 33 de la Ley 446 de 1998) que los decretos —de carácter general o particular— que no violaran de manera directa la Constitución o que obedecieran a función propiamente administrativa fueran del conocimiento del Consejo de Estado, pero no a través de su Sala de lo Contencioso Administrativo sino de las secciones que la integran, de acuerdo con la especialidad de las mismas conforme a las reglas generales del Código Contencioso Administrativo y el reglamento de la propia corporación.

En este punto debe la Corte señalar que la aplicación del procedimiento especial previsto en la disposición acusada requiere que las condiciones que allí se señalan sean concurrentes de manera que si falta alguna de ellas la acción pertinente será la de nulidad, de acuerdo con el trámite establecido al efecto por el Código Contencioso Administrativo” (1) .

En el mismo sentido se pronunció también el Consejo de Estado (2) , previamente a la expedición de la Ley 446 de 1998, con ocasión de la interpretación del alcance del precepto constitucional y de las normas en ese entonces vigentes.

“Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas (L. 270/96, arts. 37 y 49), evidencia que la Constitución y la ley estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma.

“Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale la ley” (D. 01/84, art. 82 o CCA), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada.

“El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad” (Exp. S-612, actor: Guillermo Vargas Ayala, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa).

Con posterioridad, el Consejo de Estado, en sentencia de 18 de enero de 2000 (3) , señaló que el conocimiento de la acción de nulidad por inconstitucionalidad de un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional, correspondía al Consejo de Estado, si la inconformidad con el ordenamiento jurídico había de establecerse mediante confrontación directa con la Constitución, y si su expedición no obedecía al ejercicio de la función administrativa; y en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (4) puntualizó que si la confrontación debía hacerse no solo frente a normas constitucionales sino también frente a normas legales el trámite que correspondía era el de la acción de simple nulidad.

El Consejo de Estado también señaló, luego de precisar que la acción de nulidad por inconstitucionalidad era distinta a la de simple nulidad, y de citar los artículos 237.2 de la Carta y el numeral 7º del artículo 33 de la Ley 446 de 1998, que modificó y adicionó el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, que “de acuerdo con las normas que vienen de citarse, que en materia de control de constitucionalidad el Consejo de Estado tiene una cláusula general de competencia en relación con los decretos que el Gobierno expida en el cumplimiento de los cometidos estatales, mientras que la Corte Constitucional tiene en la misma materia una competencia de excepción” (5) .

Conclúyase de lo anterior que la competencia para conocer de acciones de nulidad contra decretos del orden nacional, dictados por el Gobierno Nacional, que obedezcan a funciones administrativas y cuya inconstitucionalidad resulte de la confrontación no solo de la Constitución sino de normas legales, como acontece en el caso del Decreto 2668 de 1998, corresponde de manera privativa al Consejo de Estado y no a los tribunales administrativos, por una parte, y en el seno del Consejo de Estado su conocimiento está adscrito a la respectiva Sección Contenciosa y no a la Sala Plena, conforme lo establecen el último inciso del numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 33, y el artículo 128, numeral 1º, ibídem, subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998.

Cabe preguntarse, sin embargo, si la solución anterior es aplicable en aquellos casos en que la acción que se ejerce no es la de simple nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, si en tal caso la competencia sigue siendo de manera privativa del Consejo de Estado. Con otras palabras, si (i) el hecho de que la Constitución Política, según el entendimiento de la Corte Constitucional puesto de manifiesto en la Sentencia C-560-99, adscriba al Consejo de Estado la competencia para conocer de los decretos no contemplados dentro del artículo 241 de la Carta; (ii) el hecho de que el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo numeral 7º inciso final atribuya a las secciones respectivas del Consejo de Estado, y no a la Sala Plena, el conocimiento de los decretos del orden nacional dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional y no reúnan los requisitos establecidos en el inciso 1º del numeral 7º; y (iii) el hecho de que el artículo 128 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo atribuya al Consejo de Estado en única instancia el conocimiento de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, son hechos o razones que sirven de fundamento para sostener que no es posible a los tribunales administrativos avocar el conocimiento de pretensiones de nulidad previas a las de restablecimiento del derecho, cuando se trata de decretos del orden nacional dictados por el Gobierno Nacional cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico no se establezca solamente mediante la confrontación directa con la Carta y no obedezcan a funciones propiamente administrativas.

Recuérdese a estos efectos, por una parte, que el artículo 132 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales; y, por la otra, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo amparado en una norma jurídica, es decir, que se tiene para pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo y para que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.

Obsérvese que esta norma se refiere a la posibilidad de controvertir actos administrativos de cualquier autoridad, cuando se trate de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, es decir, no distingue según el tipo de acto administrativo de que se trate, sean del orden nacional o no, y tampoco distingue según la autoridad de que se trate, lo cual plantea la cuestión de si comprende decretos de orden nacional dictados por el Gobierno Nacional, como actos administrativos que son, sobre la base de que se trate del restablecimiento del derecho de carácter laboral.

A su vez, el artículo 132 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, se refiere al conocimiento de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales; nuevamente, esta norma no distingue el tipo de actos administrativos de que se trate.

Para resolver el interrogante planteado, considera la Sala que es necesario referirse a varios aspectos, a saber: (i) si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede o no contra actos generales; (ii) si es menester que previamente se haya expedido acto administrativo de carácter individual; (iii) si el asunto sobre que versa la acción entablada tiene o no cuantía y (iv) si el hecho de permitirle a tribunales administrativos el conocimiento de pretensiones de nulidad de decretos expedidos por el Gobierno Nacional va en contravía de las atribuciones de competencia asignadas al Consejo de Estado.

La Sala recuerda, en primer lugar, que en el estado actual de la jurisprudencia y la doctrina, hoy se admite que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se demande la nulidad de actos de contenido general.

En efecto, como se sabe, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho —anteriormente conocida como la acción de plena jurisdicción—, es aquella bajo la cual una persona “puede solicitar en defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del mismo por ser contrario las normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel. Por consiguiente, la referida acción solo puede ser ejercida por la persona cuyo derecho ha sido violado o vulnerado en virtud del acto administrativo” (6) . Bajo esta acción se busca, además de garantizar el principio de legalidad en abstracto, defender un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo.

Un sector es de la opinión de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo procede contra actos de contenido particular (7) . Otro sector es de la opinión de que si bien por regla general procede contra actos de contenido particular y concreto, cabe también respecto de actos de contenido general y abstracto (8) .

Como se sabe, el Consejo de Estado, inicialmente sostuvo la posición según la cual la acción de nulidad era procedente solo contra actos administrativos de carácter general, al paso que el contencioso subjetivo, en ese entonces denominado de plena jurisdicción, procedía solo frente a actos de contenido personal, individual o concreto (9) . Sin embargo, a partir de la sentencia de 10 de agosto de 1961 —C.P. Carlos Gustavo Arrieta—, el Consejo de Estado acogió la tesis de las finalidades o motivos determinantes de la acción, según la cual “la acción no depende de la naturaleza del acto que se pretende demandar sino del objeto inmediato que se busca proteger contra los efectos del acto administrativo. Desde esta perspectiva, con independencia de si el acto a demandarse es general o particular, lo determinante de la acción es la finalidad a la que se espera llegar con la impugnación del acto” (10) .

Se dijo entonces que:

“El contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en torno de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aquella y este. La decisión irregular de la administración infringe la regla legal y afecta de contragolpe la situación jurídica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el precepto transgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se interpone el derecho subjetivo lesionado cuya reparación constituye el objetivo esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violación en violación compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento...” (11) .

La tesis desde entonces prohijada por el Consejo de Estado evolucionó y se le introdujeron modificaciones, evolución de que da cuenta en extenso la sentencia de marzo 3 de 2003, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (12) . La Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 1992, señaló que “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter general y de carácter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situación jurídica subjetiva, y si tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo...”.

El Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, reiteró la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos generales, particularmente en cuanto a que la procedencia de las acciones de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho no dependen de la naturaleza general o particular del acto acusado, sino de los motivos o finalidades de la acción:

“Asimismo, en cuanto al escogimiento entre la acción de nulidad y la de nulidad con restablecimiento del derecho, esta corporación ha sentado que la procedencia de una u otra no depende de la naturaleza general o particular del acto acusado, sino de los motivos y finalidades de la acción. Por lo tanto, así como puede ejercerse la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, así también procede la nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de contenido general, siempre y cuando este acto sea el que ocasione directamente y por sí solo la lesión de un derecho o el perjuicio, sin necesidad de que medie otro acto de contenido particular que constituya aplicación del primero” (13) .

Es pertinente recordar también que la Corte Constitucional, en sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, expresó lo siguiente:

“Ciertamente, conforme a las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que la diferencia fundamental entre estas radica en que mientras la acción de nulidad tiene por objeto principal, directo y exclusivo presentar la legalidad de los actos administrativos, a través de un proceso en que no se debaten pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, limitándose a la simple comparación del acto con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho, por su parte, no solo versa sobre una pretensión de legalidad de los actos administrativos, sino que propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero.

Ello conduce a que, por fuera de lo que constituyen sus características más próximas, la procedencia de una u otra acción no esté determinada por el contenido del acto que se impugna —general o particular— ni por los efectos que de estos se puedan derivar, sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional. Si el proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del bien jurídico a tutelar —la simple legalidad o esta y la garantía de un derecho subjetivo—, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial.

(...).

“En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan solo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocer el interés por el orden jurídico y privado del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos.

(...).

“Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, venerales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico (...). Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2º (sic) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para que el juez proceda no solo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada”.

Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado el concepto de un nuevo tipo de actos administrativos, de naturaleza mixta, actos que, no obstante sus formas generales, se caracterizan por contener disposiciones que afectan a las personas individualmente consideradas en sus derechos (14) . Este tipo de actos tiene una doble naturaleza normativa; por un lado son generales pues tienen supuestos normativos o efectos jurídicos que son abstractos puesto que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo, pero de otro lado generan efectos individuales o concretos. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 2001 (Exp. 6538, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza), señaló (15) :

“Sobre el particular, la Sala advierte que en las sentencias de 26 de marzo de 1996 (Exp. 3575, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz); 12 de agosto de 1999 (Exp. 5500, Actor: Michelle Steuer Gutiérrez y otros, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa) y 28 de octubre de 1999 (Exp. 3443, Actor: Edificio 9411 S.A., C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa), se ha expresado frente a actos similares al aquí acusado, lo siguiente: El acto acusado, en cuanto contiene decisiones con efectos particulares y generales, a la vez, resulta ser un acto administrativo mixto...”.

“En esta oportunidad reitera la Sala el criterio de que actos como el sub examine tienen naturaleza mixta y, por lo mismo, pueden ser enjuiciables a través de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pues, de prosperar la pretensión de nulidad, habría un restablecimiento del derecho automático para la actora...”.

De lo expuesto, y atendida la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede ser impetrada en contra de actos administrativos de contenido mixto.

Por otra parte, la diferencia entre las dos acciones se establece, no por el contenido o la naturaleza del acto, sino por “la naturaleza de la pretensión que se formule”.

A esta última conclusión se llega bien al acudir a la doctrina de las finalidades o motivos determinantes de la acción, ora al acudir a la doctrina constitucional expresada en la Sentencia C-426 de 2002, o bien al acudir a la doctrina de los actos administrativos mixtos.

Conforme a lo expuesto, puede concluirse, entonces, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la Corle Constitucional y el Consejo de Estado, contra actos de contenido general.

De otro lado, en lo atinente a la cuestión acerca de si se requiere o no la previa expedición de un acto administrativo individual que defina la situación jurídica subjetiva del demandante, el criterio de la Sala es el de que si bien ello es lo que normalmente acontece, las normas legales citadas en realidad no lo exigen sino que basta que el derecho subjetivo esté menoscabado o conculcado. En la generalidad de los casos solo es posible establecer la situación jurídica individual y concreta o subjetiva mediante la expedición del acto administrativo que la resuelve, pero ello es posible de establecer también, así sea por vía de excepción, sin necesidad de la previa expedición del acto administrativo individual, en aquellos casos en que atendida la finalidad y el propósito del acto administrativo, y su alcance, aparece de manera clara e inequívoca un perjuicio para la accionante, como acontece en el caso del Decreto 2668, en virtud de que con la mera expedición del acto se eliminan a sus destinatarios específicos los derechos consagrados en unas normas creadoras de bonificaciones o que les fijan remuneraciones, como lo son los decretos 610 y 1239 de 1998.

No escapa a la Sala la consideración de que los casos de excepción han de verse con especial cautela y prudencia, toda vez que podría sostenerse que todo acto general de alguna manera lleva implícita, al aplicarlo al caso concreto, la afectación de un derecho subjetivo, o la producción de efectos particulares y concretos. No obstante, en materia laboral, y en el caso específico del Decreto 2668, salta de bulto que el acto produce efectos concretos y particulares respecto de todos aquellos destinatarios de la norma, es decir, de los magistrados y otros servidores públicos, a quienes se les vieron conculcados sus derechos.

En esta materia es importante tener en cuenta, además, que el ordenamiento jurídico colombiano consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (C.N., art. 228).

Por otra parte, en lo tocante con la cuantía, surge la cuestión acerca de si el acto administrativo acusado es el que la debe contener o si, por el contrario, es la pretensión la que la determina. Lo anterior en vista de que la competencia atiende también el factor de la cuantía.

A este respecto señala la Sala que el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo consagra la competencia del Consejo de Estado para conocer, privativamente y en única instancia, de “procesos” de nulidad de “actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional”, y de los “procesos” de nulidad y restablecimiento del derecho “que carezcan de cuantía”, en los cuales se controviertan “actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional”, es decir, como se anotó antes, no se establece diferencia a este respecto en razón de la autoridad que expide el acto administrativo, puesto que en uno y otro caso se usa la misma expresión de “actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional”.

A su vez, el artículo 131 del Código Contencioso Administrativo asigna a los tribunales administrativos, privativamente y en única instancia, el conocimiento de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en los cuales se controviertan “actos administrativos del orden departamental, distrital o municipal”, es decir, que, en contraposición, se excluyen aquellos procesos en que se controviertan ”actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional”.

Y el artículo 132 ibídem le asigna a los tribunales en primera instancia el conocimiento “de los siguientes asuntos”, es decir —hay que entender—, “de los siguientes procesos”, para guardar armonía con lo dispuesto en los artículos 128 y 131 ejusdem: en primer término, de los de nulidad de “los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital a municipal”, y, en segundo lugar, de los de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se controviertan “actos administrativos de cualquier autoridad”, distinguiendo es este caso en función de la cuantía y según que provengan o no de un contrato de trabajo o sean o no de carácter laboral.

Obsérvese que el legislador, para el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se refirió a “actos administrativos de cualquier autoridad”, sin señalar si se trataba únicamente de autoridades del orden departamental, distrital o municipal —como hubiera podido ser—, o si, precisamente por no distinguir, se refiere, también a “actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional”, es decir, sin distinguir si se trata de autoridades del orden nacional o no y sin distinguir, como antes se había anotado, entre el tipo de autoridad de que se trate.

Vistos literalmente los artículos nombrados, las conclusiones serían las siguientes en punto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho:

“(i) si el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho carece de cuantía y en él se controvierten actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, la competencia correspondería al Consejo de Estado, privativamente y en única instancia; (ii) si el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho carece de cuantía y en él se controvierten actos administrativos expedidos por autoridades del orden departamental, distrital o municipal, la competencia es de los tribunales administrativos privativamente y en única instancia; y (iii) si el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tiene cuantía, y en él se controvierten actos administrativos “de cualquier autoridad”, es decir, nacional o departamental, distrital o municipal, la competencia es del tribunal administrativo en primera instancia.

Acorde con lo anterior, lo que establecen las normas citadas, —vistas literalmente, se reitera— es que la competencia del Consejo de Estado y la de los tribunales administrativos en materia de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional está delimitada solamente en función de la cuantía, por cuanto, si no la hay o se carece de ella, del proceso conoce el Consejo de Estado privativamente y en única instancia; y si la hay, del proceso conoce el tribunal administrativo en primera instancia, en cuanto exceda de ciertas cuantías.

A los fines anteriores, estima la Sala, la cuantía del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se determina en función de la pretensión al tiempo de la demanda, y no de que el acto administrativo la establezca. Las normas citadas definen la competencia, para el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en función de la cuantía del proceso o del asunto, y de la autoridad que expide el acto administrativo, si bien, desde luego, bien puede suceder que del propio acto administrativo se infiera la cuantía. No obstante, lo determinante en este tipo de acción no es que el acto administrativo contenga la cuantía, sino que la contenga la pretensión, al igual que es la naturaleza de la pretensión que se formule, y no el contenido o la naturaleza del acto lo que define la diferencia entre la acción de nulidad y la de restablecimiento del derecho.

En consecuencia, sobre estas bases ha de entenderse que los tribunales administrativos conocerán de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos consagrados en el Código Contencioso Administrativo —cuando tengan cuantía y esta exceda ciertos valores—, es decir, que, a la luz del numeral 2º del artículo 132 de dicho ordenamiento, si con ellas se pretende el restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provenga de un contrato de trabajo, consecuencialmente a la pretensión de declaratoria de nulidad de actos administrativos y, concretamente, de decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional, le asiste competencia a los tribunales administrativos, desde luego con sujeción a lo estatuido en el Código Contencioso Administrativo en materia de cuantías. A conclusión similar, en lo pertinente, se llega con fundamento en el numeral 3º del artículo 132 del referido ordenamiento” (16) . En tal sentido resulta clara la competencia que facultó al Tribunal Administrativo de Nariño para proferir la sentencia del tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2004). Por lo anterior resulta improcedente declarar la nulidad como lo solicitó la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio del Interior y de Justicia.

Sin necesidad de más consideraciones,

RESUELVE:

1. DENEGAR la nulidad propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia y por la Procuraduría General de la Nación, por las razones brevemente expuestas.

Notifícase y cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-1290-01; en el mismo sentido la sentencia C-560-99. En esta última la Corte señaló que el Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 237.2 C.N., puede pronunciarse sobre todos los decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional (C.N., art. 241).

(2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 23 de julio de 1996, Exp. S-612; y Sección Primera, octubre 16 de 1997, Exp. AI-025.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de enero de 2000, Exp. AI-046, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(4) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 0060, C.P. Olga Inés Navarrete.

(5) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 4 de marzo de 2003, Rad. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Oyola.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-199/97, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(7) Así, por ejemplo, Ricardo Hoyos Duque en su salvamento de voto a la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 4 de marzo de 2003, Rad. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030).

(8) Así, por ejemplo, Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición, Señal Editora, 2002, pág. 45, quien sostiene que “Tanto en el contencioso de simple nulidad como en el de restablecimiento se impugnan actos administrativos unilaterales, bien de contenido general o bien de contenido particular”. En el mismo sentido, Juan Carlos Galindo Vácha, Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Vol. I, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, págs. 249 y 250, para quien “Podrán ser materia de esta pretensión los actos administrativos generales y particulares definitivos que, según el demandante, signifiquen el desconocimiento o lesión de derechos subjetivos amparados por las disposiciones legales... En el artículo 85 del Código Contencioso Admistrativo no se delimita ni restringe el ámbito de los actos administrativos, por lo que debe entenderse que tanto los negocios jurídicos unilaterales generales, como particulares pueden ser objeto de la impugnación, siempre y cuando se pretenda un restablecimiento del derecho o la reparación de un daño”.

(9) Jorge Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad Externado de Colombia, 2004, págs. 141 y ss., y 206.

(10) Jorge Orlando Santofimio Gamboa, Ob. cit., pág. 143.

(11) Consejo de Estado, sentencia de 10 de agosto de 1961.

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 4 de marzo de 2003, Rad. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Oyola.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de abril de 2005, Rad. 25000-23-24-000-2003-00825-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Esta sentencia reitera la jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre la teoría de los motivos y finalidades expuesta en sentencia proferida por la Sala Plena el 4 de marzo de 2003, C.P. Manuel Santiago Urueta Oyola. Rad. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030). Esta sentencia hace un recuento de la evolución jurisprudencial que ha tenido la teoría de los motivos y finalidades.

(14) Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, t. III, 1ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 178.

(15) Esa posición es reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de noviembre de 2001, Exp. 6793, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(16) Esto último fue expuesto en sentencia del Consejo de Estado, Sección 2ª, agosto 30 de 2006, Rad. 180012331000199900129 01, número interno: 5393-2002, C.P. José Fernando Torres Fernández de Castro.

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