Sentencia 32882 de junio 27 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 239

Magistrado Ponente

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., junio veintisiete de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con lo estipulado en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, compete a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación interpuestos en los procesos de conocimiento de los tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia, en consecuencia, entrará a decidir el presentado por la Fiscal 41 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

En esta labor, la Corte se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella(8).

1. De la nulidad.

Aunque la fiscalía inapropiadamente solicitó de forma “subsidiaria” se anule la calificación jurídica provisional que ella hizo de falsedad ideológica en documento público y se “encamine” el comportamiento dentro del tipo de falsedad material como a criterio del tribunal era el llamado a tipificarse, la Sala se pronunciará en primer lugar sobre este tema, pues de configurarse tal violación de derechos fundamentales sería inane continuar con el estudio de los demás requerimientos.

Si bien la situación antes planteada no fue motivada, es deber de la Corte analizarla, toda vez que se relaciona con el error en la calificación jurídica provisional de la conducta y sus consecuencias dentro de la sentencia, las cuales pueden ser trascendentes si violan el principio de congruencia, pues de advertirse una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio(9).

Sin embargo de entrada se señala que no se configuró nulidad alguna, por cuanto no hubo error en la calificación jurídica provisional dada por la fiscalía a los hechos atribuidos presuntamente a la Dra. Gutiérrez de Nieto, pues corresponden al delito de falsedad ideológica en documento público como acertadamente lo señaló la funcionaria instructora y no al de falsedad material como lo refirió el tribunal, existiendo en consecuencia, correspondencia tanto fáctica como jurídica.

Para analizar el punto veamos el artículo 286 de Código Penal:

“Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años…” (pena antes del aumento de la L. 890/2004).

La jurisprudencia ha definido que quien extiende un documento público que puede servir de prueba tiene la función certificadora de los hechos atinentes al ejercicio de sus funciones y al hacerlo está obligado a consignar solo la verdad, pues sobre él recae la presunción de verdad de lo allí plasmado.

Por tanto, la verdad y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. Es así como el servidor oficial tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia jurídica de un fenómeno o suceso incluyendo las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto generen efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales.

En consecuencia, la falsedad ideológica en documento público es por definición un atentado al deber de veracidad. Se incurre en ella cuando el servidor público en ejercicio de la facultad certificadora de la verdad, hace afirmaciones contrarias a ella, o las calla total o parcialmente, en un documento público que puede servir de prueba. Tales afirmaciones mentirosas directamente realizadas por quien extiende o suscribe tal documento, lesiona, con ese solo hecho, el bien jurídico de la fe pública.

La falsedad ideológica en documento público necesariamente supone la autenticidad del documento, porque el atentado a la fe pública se remite a su contenido, mientras que la falsedad material reprocha es la elaboración de los documentos lo cual comprende toda forma falsaria, desde la creación total del documento falso hasta cualquier alteración de uno verdadero.

De una forma didáctica, y para aclarar el delito de falsedad ideológica en documento público la Corte señaló algunos comportamientos que se inscriben en esta figura así:

“Es el caso, por ejemplo, del notario que certifica que una determinada persona asistió al otorgamiento de una escritura, no siendo ello cierto; o del juez que en el acta de una diligencia deja constancia de la presencia en ella de alguien que no concurrió; o del jefe de personal que certifica que uno de sus empleados laboró durante determinados días, no siendo ello verdad; o del director de prisiones que certifica que un interno laboró durante determinados días, no habiéndolo hecho”(10).

Por lo anterior y descendiendo al caso analizado, fue correcta la adecuación típica realizada por la fiscalía del presunto comportamiento delictivo realizado por la Dra. Gutiérrez de Nieto pues en su calidad de juez, al extender un documento público habría faltado a la verdad cuando certificó con su firma haber posesionado a Estrada Villarraga como escribiente sin que éste hubiera estampado su rúbrica y al hacer constar en la nómina que trabajó sin haberlo hecho supuestamente, colocando en peligro la fe pública, esto es, el sentimiento colectivo de confianza en su autenticidad y veracidad, lo que configuraría el delito de falsedad ideológica y no la material.

En consecuencia, no existió error en la calificación jurídica provisional de la conducta, y toda vez que el tribunal en la sentencia solo se limitó a poner de presente su punto de vista en torno a la disparidad de criterios en relación con una u otra falsedad, sin adoptar una decisión sobre el particular, pues la absolución devino de la duda sobre la ocurrencia de los hechos siendo así irrelevante la denominación que se les pudiera haber dado, no se observa causal de nulidad invalidante de lo actuado.

2. De la falsedad ideológica.

El recurrente, se opone a la decisión absolutoria del a quo por cuanto considera demostrado que Camilo Javier Estrada Villarraga no firmó las dos actas de posesión, el 18 de noviembre y el 1º de diciembre de 2003, como escribiente del Juzgado 45 Penal Municipal de Bogotá, ni concurrió a desempeñar las labores propias de ese cargo, configurándose el delito de falsedad ideológica en documento público en la Dra. Gladys Inés Gutiérrez de Nieto como titular de ese despacho judicial.

Esta afirmación no es compartida por la Sala, y en su lugar apoya la tesis de la primera instancia, para lo cual analizará los elementos que configuran el delito de falsedad ideológica en documento público contenido en el artículo 286 del Código Penal(11).

La Corte tiene establecido como supuestos para la realización de este tipo objetivo: (i) la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) el desarrollo de la conducta, esto es, se consignen declaraciones mendaces, o se calle total o parcialmente la verdad. La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene(12).

También ha manifestado:

“La falsedad ideológica en documentos es por definición un atentado al deber de veracidad. Se incurre en ella cuando el servidor público, o el particular, en ejercicio de la facultad certificadora de la verdad, hacen afirmaciones contrarias a ella, o la callan total o parcialmente, en un documento que puede servir de prueba. Algunas de sus principales características son, por tanto, que es un atentado al deber de decir la verdad, y que las afirmaciones mentirosas deben ser directamente realizadas por el servidor público, o por el particular que extiende o suscribe el documento. En eso consiste la falsedad”(13).

Y además:

“En tratándose de falsedad ideológica en documento público —dijo la Sala— la determinación de los casos en los cuales el funcionario está jurídicamente obligado a ser veraz no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la función certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y la presunción de veracidad de que se encuentran amparados los documentos que autorizan, o en cuya elaboración intervienen” (sent. de cas., ago. 17/2000, rad. 13.231).

Tales elementos exigidos en la norma contentiva del delito falsedad ideológica en documento público atribuido a la procesada, no concurren en su totalidad como vemos enseguida:

i) Se encuentra acreditado el primer requisito cual es la calidad de servidora pública de la Dra. Gladys Inés Gutiérrez de Nieto, esto es, Jueza 45 Penal Municipal de Bogotá para la fecha de los hechos, como lo certificó el acta de posesión remitida por la oficina de gestión humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá(14).

ii) En segundo lugar no existe duda sobre la expedición por parte de la funcionaria, de las actas en donde consta la posesión de Camilo Javier Estrada Villarraga como escribiente del Juzgado 45 Penal Municipal, actos realizados en el ejercicio de su cargo y de las atribuciones contempladas en los artículos 131 numeral 8º, 132, 135 y 146 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, documentos con carácter de públicos que conllevan la función certificadora de la verdad conferida por el Estado.

iii) En relación con el contenido de los documentos, es decir si en ellos se consignó una verdad o una mentira, punto de discusión, dicho de otra manera, si ante la Dra. Gutiérrez de Nieto se posesionó Camilo Javier Estrada Villarraga como lo afirman los documentos o no fue así, sino que acudió otra persona y estampó su firma con la anuencia de la funcionaria(15), la Corte luego de analizar la prueba obrante en el expediente confirmará la decisión de la primera instancia por las siguientes razones:

a) El dictamen pericial del CTI de la fiscalía carece de precisión, claridad, rigurosidad y fundamento, por tanto no se le puede otorgar credibilidad.

La prueba pericial es un medio de convicción a través del cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos dirigidos a dilucidar la controversia, específicamente en materia penal, a establecer si la conducta supuestamente delictiva ocurrió, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión, y quién o quiénes fueron sus autores o partícipes.

En otras palabras, en el proceso de reconstrucción histórica de la conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos.

Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es este en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria, no es la conclusión en sí sino la forma como fue adoptada.

Por esta razón la Corte ha sido cuidadosa y rígida en definir las características y requisitos de un dictamen pericial:

“Generalmente las legislaciones exigen que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias empleados.

Exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión.

Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración.

En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones.

El primero comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos.

Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen.

Presentado el dictamen el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario.

La conclusión debe ajustarse a las preguntas del cuestionario, sin perjuicio de las aclaraciones y adiciones que el perito considere pertinente.

A estos parámetros generales responde la reglamentación hecha de este medio de prueba por la Ley 600 de 2000”(16) (resaltado fuera de texto).

En similar sentido el artículo 251 de la Ley 600 de 2000, dispone que el perito en cumplimiento de su función, debe examinar los elementos materiales de prueba dentro del contexto de cada caso, siendo su obligación recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte derivada de su actuación y dar informe de ello al funcionario judicial, el cual debe ser claro y preciso, explicando los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Con base en las anteriores premisas y por lo sobresaliente del asunto esta Corte repara en la inexcusable falta de técnica, rigurosidad y fundamentación del estudio grafotécnico presentado por la fiscalía a través de su técnico del CTI, con el que afirmó que la rúbrica obrante en la nómina y en las actas de posesión del 18 de noviembre y 1º de diciembre de 2003 no corresponde a Camilo Javier Estrada Villarraga.

La primera inconsistencia se advierte en relación con el objeto (firmas) sometido al proceso de cotejo puesto de presente en el dictamen grafológico de fecha octubre 13 de 2003(17) donde se señaló:

“Material de estudio

Dubitado

Firmas obrantes en nómina del Juzgado 45 Penal Municipal de Bogotá, como de Camilo Javier Estrada, en la página uno 31/01/04, página uno 31/12/03.

Indubitado

Muestras escriturales signadas en toma de muestras por Camilo Javier Estrada Villarraga”.

De lo anterior, se observa que el perito no relacionó para su estudio las firmas contenidas en las actas de posesión del 18 de noviembre y 1º de diciembre de 2003 (fls. 229 y 230, libro radicador), situación que podría ser intrascendente y tenerse como un olvido involuntario del grafólogo según lo señaló la fiscalía ante la observación del tribunal, pero que sí realizó el cotejo, sin embargo tal afirmación no tiene soporte objetivo porque no existe en el dictamen un estudio específico sobre cada una de las firmas obrantes en los folios 229 y 230 del libro radicador que establezcan y den certeza a la Sala que el perito si las tuvo bajo su lupa.

Por el contrario, se advierte es una completa confusión del perito en cuanto a los elementos objeto de análisis, como se puede observar en la redacción del informe obrante a folio 277 del c.o. 1 de instrucción, cuando menciona elementos que no concuerdan con los entregados para su confrontación como: 10 folios de muestras manuscriturales signadas por Estrada Villarraga, cuando solo fueron 5; libro radicador, respecto del cual a pesar de contener 400 folios no dice cuales son los dubitados; y “textos y guarismos” que no se sabe de dónde sacó, porque respecto de estos no existe siquiera material de muestra, veamos:

“Ello hace que las incongruencias escriturales frente a las muestras de Camilo Javier Estrada Villarraga aportadas en diez folios y las firmas vistas en el libro radicador, rubricas, textos y guarismos, nos sitúan ante signos o escenarios escriturales contrarios a las ejecuciones de duda por ello el material nos ofrece los parámetros de similaridad caligráfica, para el desarrollo de los cotejos a que da el pedimento…”(18).

La segunda inconsistencia se advierte en relación con el fundamento de los hallazgos o comprobaciones realizadas, vertidos en el dictamen del CTI de la fiscalía donde lo que se aprecia es una transcripción de un formato técnico sin ningún análisis en relación con el caso sometido a pericia como se observa en el acápite denominado “Resultado del estudio”:

“1. De las firmas cuestionadas a su análisis escriturario (no especifica una a una), apreciamos que entre ellas y las firmas aportadas existen diferencias en cuanto a su morfoestructura (dónde), dinámica, proporcionalidad, inclinación y construcción de los signos en forma de “u” (en qué parte); en las ejecuciones se destacan incongruencias en sus estructuras dinamográficas como son la misma proyección de los trazos (no dice cuales ni de qué forma.), sus espacios interlineales (en qué palabras o letras), localización topográfica de los movimientos y puntos de inicio y terminación y al mismo tiempo la proporción entre el signo inicial y el restante cuerpo medio o caja de renglón (en qué parte) como también en la firma elaborada en letra de imprenta”.

(…).

2. Luego de las anteriores apreciaciones técnicas, se procedió al cotejo manuscritural de los aspectos dinamográficos y estructurales, relacionados en los mismos aspectos arriba connotados, además valuando, la proporcionalidad de los rasgos y trazos en su proyección, dirección, ritmo, fluidez, movimientos de inflexión, flexión, los cuales caracterizan las líneas que resaltan sobre la caja del renglón y proyección que se registra en las firmas (repite el párrafo anterior sin explicaciones).

Es así que establecidas las constantes grafonómica de los aportes patrones frente a la ejecución de las firmas cuestionadas, se describen movimientos en sus particularidades que no se corresponden como procedentes de un mismo puño y letra, son suficientes las características y particularidades intrínsecas, que me conducen a determinar ausencia de las mismas en las signaturas de duda y habituales del gesto gráfico del señor Estrada Villarraga.

La anterior aseveración y aserto grafológico cobija también la firma que obra a folio 230 del libro radicador (no menciona el fl. 229) pues tampoco proviene del habitual gesto gráfico del aportante Camilo Javier estrada (sic) Villarraga.

Conclusión

De acuerdo a lo expuesto en el resultado acorde a los elementos de estudio allegados, se concluye la no uniprocedencia manuscritural entre los aportes patrones signados por Camilo Javier Estrada Villarraga relacionados en cinco (5) folios y las firmas obrantes en la nómina 1/12/03, 31/01/2004 y la firma obrante como de él, en el libro radicador, folio 230 (no menciona el fl. 229), acta de posesión”.

Es claro que con la generalidad y vaguedad de las afirmaciones anteriores no es posible estimar o desestimar alguna rúbrica, pues el perito desatendió sus obligaciones como era el deber de analizar en concreto una a una las grafías dubitadas de manera comparativa con las indubitadas especificando en relación con ellas los rasgos fuertes, los rasgos débiles, la proporcionalidad, fluidez, regularidad, armonía, estudio de la inclinación de los trazos manuscriturales, puntos de inicio, de terminación, el tipo de papel, etc.., mostrando tales proyecciones, trazos y espacios a través de fotografías, o por otro método que hicieran evidentes e indiscutibles las discrepancias sobresalientes demostrativas de producciones escriturales distintas, sin embargo nada de esto fue puesto de presente, pretendiendo así la fiscalía se de total credibilidad a tal documento, y con ello se revoque la absolución por el delito de falsedad a la Dra. Gutiérrez de Nieto.

El informe pericial debe ser tan claro y contundente a la vista de un indocto en la materia, que no permita albergar la menor duda sobre la aseveración predicada en la conclusión, sin embargo dicha percepción no se refleja el presente dictamen, pues en desarrollo del procedimiento técnico científico empleado para su examen, que en definitiva es el que convencerá al juez de su acierto o desatino, no se detallaron una a una las incompatibilidades entre la presunta firma falsificada y la genuina, además no existe certeza sobre el cotejo de la firma obrante a folio 230 del radicador (posesión de Camilo dic. 1º/2003) y con seguridad se tiene que no hubo confrontación de la firma contenida en el folio 229 (posesión de Camilo nov. 18/2003) pues en ninguna parte del dictamen es mencionado.

Además, en relación con la toma de muestra manuscritural a Estrada Villarraga, esta se realizó a través de un formulario entregado por la fiscalía(19), en donde se le preguntó acerca de su estado de salud en relación con el miembro con el cual escribía, respondiendo que había sufrido lesiones como fractura y tenorrafia(20), (hecho corroborado con la historia clínica allegada(21) en donde se señaló lesión en el extensor 4º de la mano derecha producida el 3 de noviembre de 2002, motivo por el cual fue sometido a intervención quirúrgica), sin embargo tal situación no fue siquiera motivo de inquietud por el perito, ni hizo observación alguna sobre el particular en relación con la influencia que el procedimiento médico hubiera podido tener en la rúbrica de Camilo Javier Estrada.

Por las anteriores aseveraciones para la Sala el concepto grafológico presentado por la fiscalía no es metódico, claro, riguroso, preciso y fundamentado, en consecuencia no se le puede otorgar credibilidad.

b) No existe certeza en cuanto a que Camilo Javier Estrada Villarraga no firmó las actas de posesión del 18 de noviembre y 1º de diciembre de 2003.

Desestimado el dictamen pericial como principal soporte del funcionario instructor en torno a la falsedad de las firmas estampadas por Estrada Villarraga en las actas de posesión, quedan los testimonios de los empleados del juzgado quienes al unísono afirman no haberlo visto posesionarse ni acudir al juzgado a laborar como escribiente del Juzgado 45 Penal Municipal, sin embargo estos testimonios por si solos no alcanzan a desvirtuar la posibilidad que haya estampado su firma en los documentos colocados en entredicho por cuanto que:

a) Por la época de los hechos, del 18 de noviembre de 2003 al 13 de enero de 2004, los empleados del juzgado no asistieron de manera continua a trabajar en razón a los permisos y vacaciones con motivo de la finalización del año, como señaló William Garzón oficial mayor, quien por descongestión fue trasladado al Tribunal de Bogotá del 19 de agosto hasta el 19 de diciembre de 2003 sin que le fuera nombrado reemplazo, en consecuencia trabajó solo del 22 al 31 de diciembre y de enero el día 2(22) porque del 5 al 9 de enero la juez le concedió compensatorio; en relación con Flor Alba Pardo también oficial mayor, disfrutó vacaciones desde el 9 de diciembre de 2003 por un lapso de 22 días es decir hasta el 30 del mismo mes(23); en relación con los demás empleados del juzgado como Luis Ángel Lozada notificador, Clara Inés Cuervo secretaria, y Ruby Martín escribiente, también disfrutaron de una semana de compensatorio por esa época según lo afirmó Wiliam Garzón(24), sin dejar de señalar que el notificador por obvias razones no permanecía todo el tiempo en el despacho.

Las anteriores circunstancias permiten darle credibilidad al testimonio de Estrada Villarraga quien siempre afirmó su poca asistencia al juzgado, su firma en las actas de posesión y su desempeño de las labores propias del cargo(25), dicho corroborado por la doctora Nubia Stella Rodríguez Granados representante del Ministerio Público en el Juzgado 45 Penal Municipal para la época de los hechos, quien señaló:

“Punto 6º. Sí tuve conocimiento del nombramiento de Camilo, el hijo de la señora Amparo quien fue nombrado escribiente del Juzgado 45 Penal Municipal”.

“Punto 7º. Sí advertí la presencia del señor Camilo en el Juzgado 45 Penal Municipal en varias oportunidades, La primera cuando se posesionó observé que firmaba el libro, después de lo cual entregó el libro a la jueza, en otras oportunidades lo vi llevando expedientes para la casa y trayendo expedientes”(26).

En un nuevo cuestionario dijo:

“Punto 1º. Sí lo conozco como lo advertí en el punto 7 del primer cuestionario ya contestado, lo vi para el mes de noviembre de 2003 cuando fue posesionado en el Juzgado 45 Penal Municipal como escribiente y en otra oportunidad lo vi llevando y trayendo expedientes al juzgado, lo cual advertí en mi ejercicio como Ministerio Público”.

“Punto 2. Repito que observé al señor Camilo como empleado del Juzgado 45 Penal Municipal, siendo jueza la doctora Gladys Gutiérrez de Nieto desde su posesión en dicho juzgado, llevando y trayendo trabajo al juzgado”(27).

Si bien la declaración anterior fue cuestionada por la fiscalía aduciendo que el Ministerio Público ocasionalmente asiste a los juzgados, mientras los empleados permanecen allí, existe una prueba objetiva que le brinda solidez como es el registro de ingreso a Paloquemao los días 18(28), 25(29), y 29 de noviembre(30) y 4 de diciembre de 2003(31) y 5 de enero de 2004(32), fechas en las que una de ellas (nov. 18) coincide con la primera posesión como escribiente.

En consecuencia, ante la falta de dictamen pericial de la parte acusadora que acredite la falsedad de las rúbricas estampadas por Estrada Villarraga en las actas de posesión y en las nóminas, no se puede predicar certeza sobre este ilícito, duda que persiste al oponerse los testimonios de los empleados quienes afirman nunca haber visto a Estrada Villarraga en el juzgado, con lo registros de su ingreso al Complejo de Paloquemao en 5 oportunidades por la época en que presumiblemente laboró, razones suficientes para confirmar lo aseverado por la primera instancia.

3. Del delito de peculado por apropiación.

Contenido en el artículo 397 del Código Penal, indica:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

3.1. Sobre este punible y los presupuestos para su configuración, ha dicho la jurisprudencia(33):

“i) El bien jurídico tutelado por el legislador es la administración pública.

ii) El agente es calificado al determinarse que siempre lo será aquel que ostente la calidad de servidor público.

iii) Se consuma por la apropiación ilegal de bienes del Estado que se le han dejado en administración, tenencia o custodia al servidor público.

iv) La administración, tenencia o custodia puede ser material o jurídica y estar unida al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones. Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional; “forzoso es concluir que ese vínculo surge entre el juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida que con este proceder también está administrándolos”(34).

v) El servidor público recepta(35) en forma lícita y legal un determinado bien a fin de entregarlo o destinarlo; sin embargo, resuelve apropiarse de él.

vi) Deberá militar una conexión entre la disponibilidad de los bienes públicos con el concepto de autor, en el entendido que cuando la ejecución de actos antijurídicos contra la administración pública requieran un despliegue múltiple de comportamientos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es requisito esencial, exclusivo o determinante que el agente, servidor público o funcionario vinculado con la administración, realice todas las acciones que supone la consumación del reato”(36).

3.2. Según la fiscalía, el patrimonio del Estado se vio afectado porque no existió causa jurídica para que a Camilo Javier Estrada, se le pagara el salario correspondiente al cargo desempeñado como escribiente del Juzgado 45 Penal Municipal, por cuanto nunca se posesionó ni trabajó, cuestión sobre la cual la titular del despacho doctora Gutiérrez de Nieto tenía plena responsabilidad, situación que acredita cuestionando las explicaciones dadas por la funcionaria acusada de querer darle mayor eficiencia y eficacia a su gestión, pues si ese fuera el caso no hubiese nombrado a una persona sin experiencia que no sabe nada de derecho como el señor Estrada Villarraga, ni hubiese hecho borradores a mano para que éste los digitara en el computador de la casa cuando había suficiente espacio en el juzgado para que allí laborara.

También causa extrañeza al instructor que ninguno de los empleados del juzgado hubieran tenido conocimiento del trabajo desarrollado por Estrada Villarraga en la casa de la juez, además que según la fiscalía, no tenía ni idea de las labores que realizó según se avista en la declaración por él rendida.

Las anteriores pruebas que apuntarían a que Camilo Javier no desarrolló sus labores de escribiente en la casa de la juez, se magnifican por lo inusitado e irregular de este proceder que no se aviene con la práctica de funcionario alguno en ninguna circunstancia y mucho menos por tan largo tiempo.

Pese a las anteriores afirmaciones, para la Sala no está plenamente demostrado que Estrada Villarraga no habría trabajado en la casa de la juez, razón por la cual surge la duda acerca de la ocurrencia de este hecho según pasa a verificarse:

i) El testimonio de Víctor Hugo Parra Peña(37), empleado del almacén de la dirección seccional de administración judicial —área de inventarios— señaló que Camilo estuvo en varias oportunidades en esas dependencias haciendo averiguaciones de elementos dados de baja y no descargados del inventario del Juzgado 45 Penal Municipal. En relación con este inventario, la secretaria de la época Clara Inés Cuervo a la pregunta de la fiscalía de “Si durante el periodo del 18 de noviembre de 2003 al 13 de enero de 2004 se elaboró algún inventario de muebles del despacho” CONTESTO: No, solamente en alguna ocasión solicitaron por escrito informar acerca de unos elementos que hacían falta en la relación y se contestó por escrito. Yo no, contestó la doctora”.

Las anteriores atestaciones no fueron desvirtuadas ni puestas en duda por la fiscal, al contrario son dignas de crédito por su imparcialidad y claridad, evidenciando que si Camilo Javier estuvo en las dependencias del almacén haciendo averiguaciones sobre algunos elementos faltantes en el inventario, era por la posible existencia de un vínculo laboral con el juzgado.

ii) Copias de las hojas respectivas del libro de entradas y salidas del Complejo Judicial de Paloquemao donde consta el ingreso de Camilo Javier Estrada Villarraga a esas dependencias los días 18 de noviembre(38), 25 de noviembre(39), 29 de noviembre(40) y 4 de diciembre de 2003(41) y 5 de enero de 2004(42), planillas elaboradas por miembros de la Policía, las cuales de manera objetiva y ordenada consignan uno a uno el ingreso y salida de las oficias de los empleados y funcionarios, especificando: número de cédula, día, mes, año, hora de entrada, hora de salida, lugar al que se dirige, cargo, firma etc., fechas coincidentes con el lapso de tiempo de su nombramiento como escribiente, cargo que expresamente plasmó en dichos controles, lo cual hace presumir que efectivamente trabajaba para el Juzgado 45 Penal Municipal, pues si no fuera así no se hubiera registrado en tales libros como escribiente del juzgado de donde es titular la acusada.

iii) Otro documento que evidencia lo señalado por la defensa son las estadísticas Sierju que deben llevar los jueces mensualmente donde se consiga el trabajo realizado, para el caso las de los siguientes meses: en octubre de 2003 se dictaron 13 autos interlocutorios y 20 sentencias(43); en noviembre de 2003 se dictaron 4 autos interlocutorios y 18 sentencias además no corrieron términos los días 4, 5, 6, y 7 por cuanto la funcionaria estuvo en escrutinios(44); en diciembre de 2003 se dictaron 13 interlocutorios y 36 sentencias(45); en enero de 2004 se dictó 1 auto interlocutorio y 8 sentencias(46), documentos que por su origen acreditan de manera certera el volumen de trabajo realizado en el mes de diciembre, es decir más de una sentencia diaria, sin olvidar que el oficial mayor William Garzón trabajó del 19 de agosto al 19 de diciembre de 2003 en el tribunal sin que le fuera nombrado reemplazo, reintegrándose a sus labores a partir del lunes 22 de diciembre hasta el miércoles 31, y del 5 al 9 de enero en compensatorio otorgado por la juez(47); similar situación se presentó con Flor Alba Pardo también oficial mayor, quien disfrutó de vacaciones desde el 9 de diciembre de 2003 por un lapso de 22 días(48), es decir hasta el 30 de diciembre, coligiéndose que prácticamente para el mes de diciembre de 2003 los dos sustanciadores del juzgado 45 laboraron solo 7 días cada uno en diferentes momentos, haciéndose evidente que la producción no hubiera sido posible sin la concurrencia de alguien que le colaborara a la juez.

iv) Calificación integral de servicios a los jueces de la República realizada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura donde la doctora Gladys Gutiérrez de Nieto obtuvo 89 puntos en el año 2002(49); 87 puntos en el 2004(50); 91 puntos en el 2005(51); documentos que no solo permiten cuantificar la eficacia y eficiencia en la labor judicial sino el sentido de pertenencia de la funcionaria con más de 20 años al servicio de la administración de justicia.

v) Declaración de Estrada Villarraga, quien contrario a lo expuesto por la fiscalía, narra de manera sencilla pero coherente y acertada sus labores en la digitación de fallos: “como anteriormente dije la mayoría de procesos que se sacaron fueron de inasistencia alimentaría que consistían en que habían personas que dejaban de dar una cuota alimentaria a determinada persona lo que sucedía era que fallaba a este hecho. O sea que tenía que pasar este dinero, por consiguiente se anotaban las descripciones de cada persona, el nombre del juzgado, el nombre de las personas implicadas en los hechos, se anotaban las leyes en las cuales decían cuales eran los problemas que iba a tener la persona que incumplía con estos hechos. Los pocos hurtos que se digitaron fueron de personas por robo de celulares que me acuerde pues fue uno de los hechos que eran un poco diferentes a los de inasistencia alimentaria, debido a que los hechos los describían diferente, es decir colocaban la descripción de las personas físicamente y lo que hacían y por lo cual estaban procesados. Siguientemente aparecían las leyes que decían en qué faltaba la persona que había cometido el delito”.

vi) Testimonio claro y uniforme de todos los empleados del juzgado, en el sentido que la doctora Gutiérrez de Nieto acostumbraba llevar expedientes para trabajar en la casa y luego traía los fallos en disquete para imprimir en el despacho como lo menciona Clara Cuervo secretaria del juzgado(52).

Las anteriores pruebas desestiman la certeza predicada por la fiscalía sobre el apoderamiento por parte de Estrada Villarraga con anuencia de la juez del sueldo que percibió como escribiente del Juzgado 45 Penal Municipal sin causa para ello, poniendo en duda los hechos que conllevan a la lesión del patrimonio del Estado por parte de la doctora Gutiérrez de Nieto.

Por los anteriores hechos la Sala no compulsará copias disciplinarias a la Dra. Gutiérrez de Nieto toda vez que ya fue condenada disciplinariamente con destitución según obra en el expediente.

Las motivaciones ya señaladas permiten a la Corte confirmar la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de agosto de 2009, en virtud de la cual absolvió a la ex Juez Cuarenta y Cinco Penal Municipal de esta ciudad, Gladys Inés Gutiérrez de Nieto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

(8) Artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

(9) Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicación 23883; en el mismo sentido, sentencia del 23 de agosto de 2006, radicación 21494; radicación 27759 del 12 de septiembre de 2007.

(10) Sala de Casación Penal, radicado 25234 del 3 de abril de 2008.

(11) “…Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

(12) En ese sentido, sentencias de casación 11280 de mayo 19 de 1999, de única instancia 31357 de 23/06/2010.

(13) Cfr. sentencia del 15 de junio de 2005, radicado 23069.

(14) Folios 35 y 36, c.o. 1 Investigación.

(15) Adujo la fiscalía: “posiblemente se mutó una verdad en el acta de posesión, en la medida en que el supuesto posesionado no estuvo presente ni la firma que aparece impuesta es la suya” (fl. 10, c.o. 2 Instrucción).

(16) Auto única instancia, radicado 22019 del 16 de septiembre de 2009.

(17) Folio 275, c.o. 1 Instrucción.

(18) Folio 277, c.o. 1.

(19) Folio 287, c.o. 1.

(20) Operación que consiste en la sutura de los dos extremos seccionados de un tendón.

(21) Folio 280, c.o. Juicio.

(22) Folio 157, c.o. 1 instrucción.

(23) Folio 162, c.o. 1 instrucción.

(24) Folio 266, c.o. 1 instrucción.

(25) C.O. 1, folio 98.

(26) Folio 130, original juicio.

(27) Folio 146, original juicio.

(28) Folio 40, c.o. 2 instrucción.

(29) Folio 42 ibídem.

(30) Folio 44 ibídem.

(31) Folio 46 ibídem.

(32) Folio 207, c.o. 1 instrucción.

(33) Sentencia de segunda instancia 23958 de 14/11/2007.

(34) Corte Suprema de Justicia, radicado 18.021 del 6-3-2003.

(35) Corte Suprema de Justicia: sentencia noviembre 18 de 1980.

(36) Corte Suprema de Justicia: radicado 16.569, 9 de mayo de 2003.

(37) Folio 48, c.o. 2 instrucción.

(38) Folio 40, c.o. 2 instrucción.

(39) Folio 42, ibídem.

(40) Folio 44, ibídem.

(41) Folio 46, ibídem.

(42) Folio 207, c.o. 1 instrucción.

(43) Folio 82, c.o. juicio.

(44) Folio 85, c.o. juicio.

(45) Folio 88, c.o. juicio.

(46) Folio 93, c.o. juicio.

(47) Folio 157, c.o. 1 instrucción.

(48) Folio 162, c.o.1 instrucción.

(49) Folio 123, c.o. juicio.

(50) Folio 124, ibídem.

(51) Folio 126, ibídem.

(52) Preguntado: dígale al despacho si la doctora acostumbra llevar a diario expedientes para trabajar en su casa. Contestó: Sí ella por lo general lleva expedientes, algunos para leer pruebas y algunos para fallos. Los que luego lleva en disquetes a la oficina para imprimir.