Sentencia 32889 de febrero 24 de 2010

 

Sentencia 32889 de febrero 24 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta 57

Bogotá, D.C., febrero veinticuatro de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Corte es la llamada a resolver el incidente de definición de competencia promovido por una magistrada de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, por aplicación de los artículos 32.4 y 341 del Código de Procedimiento Penal.

La definición de competencia es el mecanismo diseñado en la Ley 906 de 2004 para precisar, en caso de duda, cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a presidir el diligenciamiento de determinados asuntos, de acuerdo con los factores que la generan, y el procedimiento establecido para su trámite es el previsto en los artículos 54 y 55 de la misma normativa.

El problema jurídico que plantea la magistrada de justicia y paz con la solicitud de definición de competencia es: quién es el juez llamado a conocer de los delitos que el desmovilizado cometió cuando aún era menor de edad, y si los mismos podrían ser imputados al interior del procedimiento rituado por la Ley 975 de 2005.

En orden a resolver el problema jurídico la Corte se ocupará inicialmente del derecho de las víctimas, en particular de los derechos a la verdad y a la justicia, seguidamente del derecho de los menores participantes en conflictos armados; para finalmente hacer un ejercicio de ponderación entre los derechos en tensión, orientado a superar la controversia anunciada.

1. Los derechos de las víctimas.

Dentro de los fines del Estado se declaran en la Carta Política: la promoción de la prosperidad general, la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella, además del aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

En ese contexto se reconoce que el primer derecho que tiene toda persona es, precisamente a no ser víctima, por cuanto las autoridades de la República justifican su existencia en la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades; y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

De suerte que, detrás de cada víctima, existe la evidencia de la incapacidad del Estado en el logro de su cometido primordial, y por tanto, corresponde ahora, luego de adquirida la condición de víctima, la reivindicación de los derechos que la organización social no tuvo la capacidad de proteger.

La Corte ha reconocido claramente, interpretando el clamor nacional y el orden jurídico, tanto doméstico como internacional, la especial consideración que merecen las víctimas del conflicto armado y lo imprescindible de la satisfacción de sus derechos a la verdad, justicia y reparación de que son titulares, con miras a la superación del estado de conflicto interno y la consolidación del monopolio de la fuerza en cabeza de la organización social.

En el escenario de la guerra se producen la mayor cantidad de vejaciones que sociedad alguna hubiera podido imaginar, dirigidas casi todas a personas integrantes de las esferas más vulnerables de la comunidad, por su pobreza, ubicación geográfica, falta de acceso a la educación, empleo digno, vale decir, reales oportunidades de ascenso social.

Son los pobres y los marginados los mayores damnificados con la guerra, son aquellos que no tiene voz en las altas esferas del poder donde se discuten las estrategias militares, los que sufren sus inclemencias, los excesos y la traición de los más elementales principios humanitarios de los que se disputan sus territorios, ricos estratégica y económicamente, en los que las vidas y la dignidad resultan insignificantes para los objetivos militares.

El verbo que precisa la principal acción que le corresponde al Estado, o mejor, a las autoridades públicas, previsto en el artículo 2º constitucional, es proteger, los derechos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, con miras al afianzamiento de la convivencia pacífica y la consolidación de un orden justo.

Las víctimas poco saben de la convivencia pacífica, y menos del orden justo, pero esperan no sólo aprender sobre ellos, sino vivirlos realmente, tal y como tienen derecho, esperanza que se asienta en el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

La convivencia pacífica, liada inescindiblemente al orden justo, busca en nuestro medio, la superación del estado de guerra por medio de acuerdos de paz suscritos con uno de los participantes de los antagonismos bélicos, escenario en el cual se produjo la Ley 975 de 2005 cuyo artículo 1º precisa:

“La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Las víctimas son por tanto las protagonistas de dicha normatividad, concebida como un mecanismo de justicia transicional que facilite el paso del estado de guerra al de cesación y terminación del conflicto, a partir del sacrificio relativo del orden jurídico, privilegiando en lo posible los derechos de verdad, justicia y reparación de que son titulares.

En pasada ocasión, esta corporación manifestó(2):

“La Corte quiere reiterar que el protagonista del procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005 es la víctima, será la destinataria de la verdad que se encuentre a partir de las confesiones de los desmovilizados, de suerte que esa es tal vez una de las tareas más importantes para mitigar su sufrimiento: la reivindicación de su intimidad personal y familiar, la recuperación de la vergüenza y la dignidad arrebatadas por la impotencia que provoca el silencio y la desventaja humillante”.

Las víctimas, como toda la organización social en general, son destinatarias del derecho a la justicia, tal como lo determina el artículo 6º de la Ley 975 de 2005:

Derecho a la justicia. De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, el Estado tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley, asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones.

Las autoridades públicas que intervengan en los procesos que se tramiten con fundamento en la presente ley deberán atender, primordialmente, el deber de que trata este artículo”(3).

El derecho a la justicia involucra, pues, la expectativa cierta de que la comisión de delitos tendrá una consecuencia sancionatoria cierta y proporcional, precisamente como expresión de la prevención, tanto especial, pero por sobre todo general, en el entendido de que es una de las formas de prevenir la repetición de tales conductas.

Precisamente dentro del conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad(4), se observa que en el apartado II, principio 20, que en relación con los deberes de los Estados en materia de administración de justicia, se determina:

“La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación del perjuicio sufrido y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”.

Las víctimas son también titulares de un derecho a la verdad y así se reconoce en la Ley 975 de 2005, cuyo artículo 7º señala:

Derecho a la verdad. La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada.

Las investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben promover la investigación de lo sucedido a las víctimas de esas conductas e informar a sus familiares lo pertinente.

Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad”.

La jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación se ha ocupado de manera prolija en el objetivo de precisar el alcance de este derecho, concibiéndolo como uno de los ejes principales sobre los cuales se garantiza la verdadera justicia y se pretende asegurar la no repetición, y también la identificación de los llamados a reparar.

En principio, por cuanto, conociéndose la motivación de los ataques a la población, se podrán prevenir futuras afectaciones a los mismos derechos, o bien controlando sus causas o ya interviniendo los aspectos que resulten necesarios de la convivencia social.

Pero además, teniendo certeza sobre quienes fueron los favorecidos específicamente con el accionar armado, y específicamente sus financiadores, se tendrá precisión sobre quiénes deberían ser llamados a la reparación integral de las atrocidades cometidas para su beneficio.

Lo mismo podrá predicarse de aquellos que debiendo evitar el libre apoderamiento de territorios y poblaciones, fueron indiferentes al espanto, el aniquilamiento, persecución, humillación y muerte que toleraron.

Dentro del problema jurídico que analizamos, como atinadamente lo identificó la magistrada de control de garantías del Tribunal Superior de Barranquilla que propuso esta definición de competencia, de una parte se encuentran los derechos de las víctimas, dentro de los cuales se funde también el de los menores que hacen parte del conflicto, y de otra, las garantías procesales del desmovilizado.

Precisamente uno de los principales derechos que la normatividad, tanto nacional como internacional, dice proteger, es el que tienen todas las personas, pero con mayor intensidad, los menores de edad, a no ser forzados a participar en la guerra.

2. Los derechos de los niños.

Nuestro Estado social y democrático de derecho, comprometido con los derechos económicos, sociales y culturales, declara en el artículo 44 de su Constitución Política, que:

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

La Convención de los Derechos del Niño, tratado internacional suscrito por nuestro país que entró en vigor mediante la Ley 12 de 1991, señala en su artículo 1º:

“Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Los derechos de los niños en relación con la guerra tienen varias implicaciones, de una parte, la protección que merecen en su condición de población vulnerable; pero además, frente a la probabilidad de que sean incorporados como combatientes, el derecho internacional humanitario se ocupa de su reglamentación; y, desde la posibilidad de que respondan penalmente por su accionar violento en desarrollo de las hostilidades, tanto el derecho internacional humanitario y el internacional de los derechos humanos, como las legislaciones patrias, le confieren especial importancia.

2.1. El menor combatiente.

La participación de menores de edad en los conflictos armados es una de las mayores vergüenzas de la humanidad en tanto en ella se aprecia la trasgresión del principio ético del hombre como auto fin en sí mismo, y se proyecta como en ningún otro caso con tanta intensidad, la utilización del hombre como medio al servicio de los intereses de otros; con la gravedad de que se usa a personas que aún no han alcanzado el desarrollo necesario para poder decidir con la madurez y juicio reflexivo aconsejables en la determinación de vincularse a un grupo armado.

El derecho internacional humanitario, esa rama del derecho surgida del horror, construida sobre las humeantes ruinas europeas de la segunda guerra mundial, escrito con la sangre de las víctimas y animado por los gritos de horror salidos de sus moribundas entrañas que aturden la racionalidad fracasada, para quienes no hubo explicación sobre lo inevitable de las guerras, las que esconden en su justificación nada más que la vanidad, la avaricia y el orgullo de aquéllos a quienes nada importa los derechos de los demás.

La justificación de la guerra entraña por tanto el fracaso del discurso filosófico de la modernidad, ese que exaltaba al hombre como eje del conocimiento y razón de ser del mundo, de ese meta-relato que condujo a la ciencia a convertirse en usufructuaria de las vanidades y a que subordinara al hombre bajo la técnica, a su vez puesta al servicio de intereses egoístas que esconden la acumulación de poder, siendo la guerra el mejor medio para realizar las aspiraciones de los que traicionaron la doctrina del protagonismo del hombre.

Pues bien, el DIH se fue gestando como paliativo frente a la aparente inevitabilidad de la guerra, provocada por los intereses mezquinos, presentada descarnadamente como la partera de la historia. Con vergüenza el mundo civilizado tiene que seguir apelando a la normatividad del DIH, originada en la incapacidad de la política de encontrar caminos diferentes para el logro de la convivencia pacífica, de esa paz perpetua con la que soñaron Kant y los utópicos, fundada, en todo caso en la justicia social.

De manera enérgica se debe declarar que en nuestro territorio se respeta el derecho de la guerra, ya que la Ley 5ª de 1960 avaló la aplicación de los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, mediante la Ley 11 de 1992 se aprobó la aplicación del Protocolo Adicional I de 1977 y la Ley 171 de 1994 la del Protocolo Adicional II.

Permitir que los menores hagan parte del conflicto armado, como combatientes, mensajeros, informantes, utileros, o de cualquier manera, constituye una afrenta contra el Derecho Internacional Humanitario.

Se ordena en el Título II artículo 4º, numeral 2º del Protocolo II, que:

“c) Los niños menores de 15 años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

d) La protección especial prevista en este artículo para los niños menores de 15 años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;”.

Por tal razón el reclutamiento de menores, en principio con edad inferior a quince años, se convierte en un crimen de guerra, y de manera específica nuestro Código Penal en su artículo 162, inserto en el Título II dedicado a penalizar los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”, extiende dicha protección a los 18 años, intentando evitar que a los infantes les sea arrebatado su derecho a ser niños, advierte:

Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

También en cumplimiento de dicho postulado del DIH, la Ley 418 de 1997 modificada por el artículo 2º de la Ley 548 de 1999, sentencia:

“Los menores de dieciocho (18) años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad”.

Los menores de dieciocho años ciertamente no pueden hacer parte del conflicto armado porque tal situación constituye un atentado contra el menor, contra la institución de la familia, contra la cultura, contra la sociedad, por no mencionar lo más evidente, contra la libertad y la vida.

Su reclutamiento conduce a la desaparición de los futuros agricultores y al nacimiento de guerreros baratos, apasionados y no deliberantes, para quienes la única normalidad es la obediencia y la guerra; pero además, interrumpe la evolución cultural y económica del entorno social, sustituye la esperanza del bienestar colectivo por la convicción de que la intervención violenta facilita el cumplimiento de objetivos estratégicos de la máquina de muerte a la que sirven, también alienta la opción de la guerra como alternativa laboral posible para otros niños que enfrentan su evolución psicológica a la rebeldía de su orden, sustituye la inocencia por la sed de muerte, les roba sus sueños, acalla al campo, a la familia y a la sociedad en un mismo silencio, ya que la alegría y la felicidad huyen del tableteo de metralla.

Por tal razón, se había venido considerando al menor combatiente, ante todo, como víctima del reclutamiento ilegal. Sin embargo, al sopesar dicha situación con los derechos de las víctimas, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del parágrafo segundo del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, que admite la posibilidad de indulto a los menores participantes en actividades militares y responsables de delitos graves, en la sentencia C-203 de 2005 modificó tal forma de razonar, desde el supuesto según el cual los menores tienen la doble condición de víctimas y victimarios, y en tanto pueden ser responsables de delitos graves, su juzgamiento solo puede adelantarse a partir del cumplimiento del conjunto de derechos que acompañan su trasegar por el proceso sancionatorio, reconocido, tanto en el bloque de constitucionalidad como en la ley patria. Así lo explicó:

“¿es constitucional que a los menores de edad que han formado parte de grupos armados al margen de la ley se les procese judicialmente por motivo de los delitos que hubiesen podido cometer en el curso del conflicto armado?

6.4. La respuesta a este interrogante es la siguiente: no se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de (i) menores de edad, (ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y (iii) menores infractores de la ley penal. Estas garantías mínimas, que ya fueron reseñadas en los acápites precedentes, serán sintetizadas en el capítulo final de esta sentencia, y constituyen un catálogo de salvaguardas que deben garantizarse en todos los casos de procesamiento penal de menores combatientes.

Las razones por las cuales la Corte considera que el procesamiento jurídico-penal de estos menores no desconoce las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, ni es incompatible con la protección especial que merecen por sus condiciones personales, siempre y cuando se respeten plenamente las garantías aludidas, son las siguientes:

6.4.1. Es incuestionable que por el hecho de haber sido reclutados a las filas de los grupos armados ilegales –muchos de ellos de manera forzosa o de forma aparentemente “voluntaria”-, los niños y adolescentes combatientes son víctimas del delito de reclutamiento ilícito de menores, y en tal calidad tienen derecho a una asistencia y protección especial por parte del Estado, así como a que se haga efectiva la responsabilidad penal de quienes les llevaron a ingresar al conflicto armado. Pero al mismo tiempo, resulta igualmente incuestionable que en el curso de las confrontaciones, estos menores pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su vez generan víctimas – y estas víctimas, en la medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de raigambre constitucional e internacional que han de ser necesariamente respetados (a saber, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las leyes penales)(5).

6.4.2. La existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la debida atención no sólo a su corta edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen (a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b) las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse (c) el grado de responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta —entre otras, bajo la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en acápites precedentes—, y (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la existencia de un delito. También habrá de determinarse en cada caso individual (f) si es posible, por las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los delitos conexos, al igual que (h) las conductas que quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores a los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia dentro de su análisis de responsabilidad. En esta medida, los procesos judiciales que se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien deben ser respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el juzgamiento de menores infractores, deben además tener un carácter especialmente tutelar y protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición de víctimas de la violencia política y por el status de protección especial y reforzada que les confiere el Derecho Internacional en tanto menores combatientes – carácter tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el proceso de determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las autoridades judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción social que ordena la ley.

6.4.3. Lo que es claro para la Corte, es que la exclusión ab initio y general de cualquier tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de las autoridades, orientada a su protección y tutela y a la sanción de los responsables; pero al mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento requeridos las diversas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores, individualmente considerados, durante su militancia en las filas de los grupos armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos ajenos, ya que existen otros derechos implicados —los derechos de las víctimas— que no pueden ser desestimados o ignorados por las autoridades”.

Se dice que un alto porcentaje de los combatientes en el conflicto colombiano no superan la minoridad(6), lo cual adquiere dimensiones trágicas frente al futuro próximo de la superación de las hostilidades. Por tal razón la Ley 975 de 2005 en su artículo 64, para alentar a los miembros de los grupos armados al margen de la ley a entregar a sus integrantes menores de edad, dispuso que el haberlos tenido en sus filas, no constituye causal para perder los beneficios concedidos, tanto en la Ley de Justicia y Paz como en la 782 de 2002.

Lo que debe quedar claro es que los menores deben estar por fuera del conflicto armado. En desarrollo de lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño (arts. 38 y 39), el artículo 20.6 de la Ley 1098 dispone que los niños, niñas y adolescentes, serán protegidos contra las guerras y los conflictos armados internos.

2.2. El menor responsable de infracciones penales.

En relación con la situación del niño como infractor de la ley penal, el artículo 40 de la mencionada Convención de los derechos del niño dispone:

“Los Estados Parte, reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

También se ocupan de la responsabilidad penal de adolescentes las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores(7), llamadas “Reglas de Beijing”, las Directrices de las Naciones unidas para la prevención de la delincuencia juvenil(8), conocidas como “Directrices de Riad”, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad(9), conocidas como “Reglas de la Habana”; instrumentos estos que proyectan sus principios en las normativas nacionales.

La primera legislación especial en materia de procesamiento de menores como consecuencia de su accionar delictual, se produjo en nuestro país en el año 1989, con el Decreto 2737; y más recientemente se expidió la Ley 1098 de 2006, llamada Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuyo texto se incorporó el Sistema de responsabilidad penal de adolescentes.

El Código del Menor(10) contenido en el Decreto 2737 de 1989 se estructuraba a partir de la consideración de las distintas situaciones irregulares en que pudiera verse envuelto el niño, una de las cuales era precisamente la de ser autor o partícipe de una infracción penal, prevista en su artículo 30.4 y desarrollada por los artículos 163 y siguientes(11).

En tal normatividad se consideraba que el menor que perpetraba una conducta sancionada por la ley penal no podía ser censurado por carecer de imputabilidad, lo cual atendía a criterios eminentemente biológicos, en tanto se presumía que su desarrollo cognitivo y capacidad volitiva solamente obtenían una maduración suficiente al cumplirse la mayoría de edad; de suerte que el objetivo de las medidas de seguridad que se le imponían eran de carácter curativo, pedagógico y protector.

Así, las medidas que se podían imponer (art. 204), eran las de amonestación al menor y a las personas de quien dependía, la imposición de reglas de conducta, la libertad asistida, la ubicación institucional, y cualquier otra medida que contribuyera a la rehabilitación del menor.

Es de anotarse que la medida más drástica era la de de ubicación institucional en establecimiento de carácter cerrado, la cual era obligatoria cuando se trataba de infracciones a la ley penal cometidas mediante grave amenaza o violencia a las personas; también por la reiterada comisión de infracciones penales, y por el incumplimiento injustificado de otras medidas.

Dado el carácter pedagógico y curativo, dichas medidas tenían unos límites en el tiempo, esto es, en relación con su extensión y con el máximo de edad que podía tener la persona intervenida con fundamento en los cánones del Código del Menor. Por tal razón existían unas normas, dentro del Decreto 2737 de 1989, que precisaban las posibilidades del juez de menores, así:

En el inciso final del artículo 201 se advertía que:

“En ningún caso la medida de rehabilitación podrá ser superior a tres (3) años”.

Y el artículo 217 disponía:

“Si estando vigente la medida el menor cumpliere dieciocho (18) años, esta continuará en vigor hasta obtener su rehabilitación, pero no se prolongará más allá de la fecha en que este cumpla veintiún (21) años”.

También el artículo 219 limitaba la medida al señalar que:

“De acuerdo con las circunstancias, se podrá prolongar la estancia del infractor en el establecimiento especial, hasta los veintiún (21) años, tomando en cuenta la naturaleza de la infracción, la conducta del mismo y su condición personal”.

De suerte que la limitación temporal de la intervención judicial estaba limitada, en un primer plano a que los hechos se cometieran antes de que el menor cumpliera la mayoría de edad, y por tanto se iniciaba el procedimiento, con indiferencia de si en su curso el adolescente adquiría la calidad de ciudadano; y en una segunda dimensión, tanto el procedimiento como la ejecución de la medida de seguridad, podrían extenderse hasta que el joven cumpliera 21 años; límite último de intervención del juez de menores.

Luego se expidió la Ley 1098 de 2006 mediante la cual se actualizaron los compromisos internacionales en materia de tratamiento de niños, niñas y adolescentes y se modificó el concepto del menor en situación irregular para asumir el de protección integral en corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado.

Con dicha legislación, en materia de consecuencias del actuar delictivo de las personas menores de 18 años, se cambió el concepto de inimputabilidad, por el de la titularidad de derechos y en contraprestación una responsabilidad penal, aunque disminuida en comparación con la de los adultos; de suerte que en tal comprensión los jóvenes con edades entre 14 y 18 años, son capaces de culpabilidad y son imputables, y por tanto responsables penalmente aunque dentro de una dimensión eminentemente pedagógica, específica y diferenciada(12).

Así, el artículo 139 de la mencionada Ley 1098 de 2006 explica que:

“El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”.

Dentro de las garantías procesales de los niños, está la consideración de que su conducta delictiva tenga unas consecuencias distintas a la desarrollada por un mayor de edad. Nuestro país participa del sistema de responsabilidad menguada para los adolescentes, con unas medidas, que así como el proceso, tienen carácter pedagógico, específico y diferenciado.

Así, resulta lógico razonar que los delitos cometidos por un menor de edad no son sancionados con una pena, sino que tienen como consecuencia jurídica una medida con fines y principios sustancialmente distintos de aquélla, orientada por finalidades educativas, rehabilitadoras y protectoras y el llamado a imponerla, luego de agotar un procedimiento diferente con unos intervinientes especializados en el tratamiento de menores de edad, es el juez que hace parte del Sistema de responsabilidad penal para adolescentes creado por la Ley 1098 de 2006, expedida para honrar tratados internacionales suscritos por nuestro país que recogen caros principios insertos en mandatos normativos de tales convenios universales, que limitan el ejercicio de la acción penal contra personas que aún no han alcanzado la mayoría de edad.

Pues bien, en el llamado Código de la Infancia y Adolescencia se incorpora el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes, que se orienta a reconocer en el procesamiento de jóvenes mayores de catorce años y menores de dieciocho, todos los principios reconocidos en el ámbito internacional.

En torno de la limitación temporal de la intervención de la administración de justicia, en tratándose de delitos perpetrados por menores de edad en desarrollo de la Ley 1098 de 2006, queda claro, en principio, que sólo es procedente cuando son cometidos por jóvenes que se encuentran entre 14 y 18 años de edad, con indiferencia de que en el desarrollo del proceso o de la ejecución de la sanción, adquieran la mayoría de edad, este puede avanzar hasta tanto el justiciable adquiera los 21 años de edad, momento a partir del cual fenece cualquier posibilidad de intervención frente a tales hechos.

Merecen especial consideración, dentro del universo de los adolescentes infractores de la ley penal, aquéllos a quienes se les imputa la comisión de conductas punibles relacionadas con su actividad de combatientes dentro del conflicto armado no internacional que vive nuestro país.

3. Del juzgamiento y eventual sanción de los delitos cometidos por el desmovilizado Édgar Ochoa Ballesteros al servicio de las Autodefensas Unidas de Colombia siendo menor de edad.

Es claro que si el desmovilizado en cita nació el 26 de enero de 1977, ingresó a las Autodefensas Unidas de Colombia aproximadamente en 1987, y adquirió la mayoría de edad el 26 de enero de 1995; por tanto los delitos que pudo haber cometido en su militancia armada, siendo menor de edad, tuvieron ocurrencia en vigencia del Decreto 2737 de 1989, sistemática procesal y sustancial que a todas luces le resultaría más favorable.

Resulta lógico razonar que la bondad metafísica de la legislación que regula la responsabilidad penal de los adolescentes, está destinada a juzgar a las personas que cometen delitos siendo menores de edad, con indiferencia relativa del momento en que se inicie el proceso correspondiente.

Es la forma en que la ley proyecta los derechos de los menores, más allá de superada tal condición. Revisando el contenido del articulado del Decreto 2737 de 1989 pareciera que tal codificación se diseñó exclusivamente para cuando el joven comete el delito siendo menor de edad y se le investiga y se le impone medida de seguridad en tal calidad, o cuando durante el trámite procesal adquiera la mayoría de edad.

Es claro que tales situaciones no ofrecen mayor dificultad, pero ninguna coincide con la realidad en la que se inscribe el accionar violento de Ochoa Ballesteros, quien superó ampliamente el límite etario de los 21 años sin que se le investigara por las conductas punibles que pudo haber cometido en su condición de menor.

En cambio, parece más claro el objetivo de la Ley 1098 de 2005 en cuyo artículo 139, trascrito anteriormente, se determina que el Sistema de responsabilidad penal de adolescentes se aplica a personas que al momento de cometer la conducta punible tenían entre 14 y 18 años de edad; sin condicionar el momento en que debería iniciarse el ejercicio de la acción.

Corresponde a la Corte resolver el problema jurídico abordado, teniendo en cuenta que se involucran extremos en principio inconciliables, como la obligación de evitar la impunidad, la reivindicación de los derechos a la verdad y a la reparación de que son titulares las víctimas, con los derechos de los niños victimarios.

La condición de juzgamiento de los delitos cometidos por un menor, de acuerdo a los múltiples instrumentos internacionales citados, es que se aplica la legislación especial que rige dicha situación, con indiferencia relativa de que ya hayan superado dicha calidad etaria.

De acuerdo con los parámetros dados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-203 de 2005 sólo se podrían procesar a menores combatientes, sí, y sólo sí, se respetan de manera estricta los estándares internacionales que regulan el juzgamiento de los menores infractores de la ley penal.

Puestos en ese escenario, lógico resulta afirmar que los menores combatientes colombianos únicamente podrían ser investigados y sancionados al amparo de la legislación especial que regula dicha actividad judicial, vale decir, el Decreto 2737 de 1989 o la Ley 1098 de 2006, según sea el tiempo en que se cometieron las conductas investigadas.

Resulta incuestionable que de un lado se ubican los derechos de las víctimas a que se sepa la verdad, a que se aplique justicia y a que se reparen integralmente las consecuencias dañinas del accionar violento de los ex integrantes de los grupos armados ilegales; y de otra parte, los derechos indiscutiblemente prevalentes de los menores de edad.

Aunque, en un siguiente nivel de abstracción podría afirmarse que no es que estén enfrentados los derechos de unos y otros sino que hacen parte de la misma sinrazón que produce la barbarie de la guerra en la que los mismos combatientes, en tanto menores de edad —reclutados contrariando las normas del Derecho Internacional Humanitario—(13) son también víctimas de la guerra que libran para la ventaja estratégica de quienes los utilizan en la más infame de las manipulaciones.

De reconocerse conflicto entre la Ley 975 de 2005 y la 1098 de 2006, éste se resuelve subordinando la primera ante la segunda, por mandato expreso del inciso segundo del artículo 140 de la normatividad que consagra los derechos de los niños y adolescentes, que claramente advierte:

“En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.

Así, la forma apropiada que se ofrece para solucionar la primera parte del problema jurídico, es considerar que los derechos de las víctimas ceden frente a los de los menores, y por tal razón el escenario para discutir las consecuencias jurídicas de las conductas cometidas por el desmovilizado mientras era menor de edad, no es el de la Ley 975 de 2005, sino el espacio generado por el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

Contra esta posición, la de retirar del proceso gobernado por la Ley 975 de 2005 los delitos cometidos por el desmovilizado cuando aún no alcanzaba la mayoría de edad, podría replicarse la ausencia de violación de derechos de Ochoa Ballesteros, en tanto su condición de menor de edad quedó atrás, desde 1995; tesis que se neutraliza con las razones que tuvo el legislador, en cumplimiento de distintos tratados internacionales, para considerar en el articulo 33 del Código Penal que,

“Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”.

De acuerdo con esta norma(14) el esquema para considerar la imputabilidad parte de la exigencia de aptitudes cognoscitivas y volitivas en una intensidad tal que de no presentarse, obligaría a considerar la aplicación de una medida de seguridad con unos objetivos y fines totalmente diferentes a los de la pena.

Si Ochoa Ballesteros ingresó cuando tenía entre nueve y diez años de edad a la organización criminal, a la misma a la que pertenecía su padre, uno de sus hermanos y un primo, la cual era comandada, nada menos que por un vecino de la finca en la que vivía, esto es, el señor Hernán Giraldo Serna; se pregunta la Corte, ¿cómo se puede predicar que cognitivamente tenía posibilidades de comprender la magnitud de su decisión y de su accionar cuando su percepción, equivocadamente por supuesto, le indicaba que ese era el único escenario posible para su infante vida?

Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad, en su artículo 11 dispone como definición que:

“a) Se entiende por menor toda persona de menos de 18 años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley;”.

Como parámetro orientador —en relación con la aplicación de las reglas de procedimiento y de competencia a quien habiendo cometido delitos siendo menor, se le judicializa e investiga cuando es mayor— acudimos también al artículo 26 del Estatuto de Roma, según el cual,

“La Corte no será competente respecto de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen”.

Sin que sean necesarias mayores disquisiciones, la condición de inimputable se presume de manera indiscutible de quien tenga una edad inferior a los 18 años, de acuerdo con el artículo 165 del Decreto 2737 de 1989, según el cual,

“Para todos los efectos legales, se considera penalmente inimputable al menor de dieciocho (18) años”.

Así las cosas, como quiera que Ochoa Ballesteros adquirió la condición de mayor de edad en enero de 1995, y que los delitos que cometió como menor lo fueron en vigencia del Decreto 2737 de 1989, normatividad que consideraba inimputable a los menores, y por tanto con consecuencias más favorables para sus intereses sancionatorios, o educativos, si se quiere, es frente a dicha normatividad, en principio, que debiera analizarse su situación jurídica.

No sería viable permitir que el proceso continuara adelantándose, en lo relacionado con los delitos cometidos hasta el 27 de enero de 1995 por Ochoa Ballesteros ante la magistrada con función de control de garantías, en principio porque se va a imponer una pena y una pena alternativa lo cual supone la imputabilidad y por tanto la capacidad de culpabilidad, presupuestos de la sanción que no pueden predicarse de Ochoa Ballesteros en relación con los punibles cometidos siendo menor de edad; y, además, porque tal medida implica violar el bloque de constitucionalidad para imponer pena por delitos que dada la calidad de quien los cometió, no la tendrían.

Presentadas así las cosas, encuentra la Corte que la magistrada de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla no es competente para que se imputen ante su estrado los delitos cometidos por Ochoa Ballesteros cuando era menor de edad.

En cambio, el llamado por el Decreto 2737 de 1989 a juzgar dichas conductas punibles sería el juez de menores, autoridad judicial y normatividad que dada la entrada en vigencia del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, han desaparecido.

Pese a lo anterior, es claro que la justicia especializada para el juzgamiento de conductas punibles cometidas por adolescentes es la llamada a pronunciarse sobre la materia, teniendo en consideración, además la inimputabilidad, la imposibilidad jurídica de utilizar con fines de imputación la confesión ofrecida por el desmovilizado en la versión libre adelantada en desarrollo del proceso de Justicia y Paz, y la superación de la edad de 21 años por parte de Ochoa Ballesteros, lo que produce la imposibilidad de iniciar o continuar el proceso correspondiente.

El artículo 53 de la Ley 906 de 2004, señala en su numeral 1º que la unidad procesal debe romperse:

“Cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial”.

Así, la Corte, respetuosa de las competencias de las demás autoridades judiciales, se limitará a ordenar que se rompa la unidad procesal para que los delitos cometidos por el desmovilizado cuando era menor de edad, sean materia de análisis por parte de un fiscal delegado ante los jueces penales para adolescentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 163.1 de la Ley 1098 de 2006.

Sin embargo, sin ser indiferentes a la obligación de arrebatarle al olvido la verdad confesada por todos los desmovilizados y en particular por Ochoa Ballesteros, se impone llamar la atención sobre la obligación de conservar los archivos relacionados con la confesión rendida por el desmovilizado en cita sobre tales conductas no imputables hoy, y de indagar por el detalle de los demás partícipes en tales hechos para que puedan ser materia de imputación en el proceso gobernado por la Ley de Justicia y Paz, de manera que se pueda garantizar verdad, justicia y reparación a sus víctimas.

En este orden, huelga concluir que le asiste razón a la magistrada de Justicia y Paz con funciones de control de garantías del Tribunal de Barranquilla, para repudiar su competencia para presidir una audiencia en que se imputen delitos cometidos por el desmovilizado mientras era menor de edad; por lo que tales conductas punibles no podrán hacer parte de los hechos por los cuales se dicte sentencia y se imponga pena alternativa contra Édgar Antonio Ochoa Ballesteros.

Es de aclarar que los demás hechos reprochados al desmovilizado en cita, en tanto fueron perpetrados luego de alcanzar la mayoría de edad, sí son susceptibles de ser imputados ante la magistrada con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. DECLARAR que la magistrada de justicia y paz con función de control de garantías del Tribunal Superior de Barranquilla, no es competente para presidir la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento respecto de los delitos cometidos por Édgar Antonio Ochoa Ballesteros mientras era menor de edad.

2. ORDENAR la ruptura de la unida procesal, y el envío de las diligencias en lo que tiene que ver con los punibles perpetrados por el desmovilizado siendo menor de edad, a la unidad de fiscalías delegadas para los jueces de adolescentes de Santa Marta.

3. DEVOLVER inmediatamente las diligencias a su lugar de origen para que se continúe con el trámite correspondiente en relación con las demás conductas punibles.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase».

(2) Auto de 9 de febrero de 2009, radicado 30955.

(3) Artículo 6º de la Ley 975 de 2005.

(4) Anexo del Informe final del Relator Especial acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) E/CN.4 Sub.2/1997/Rev.1/Presentada a la Comisión de Derechos Humanos en 1998.

(5) Sobre el tema de los derechos de las víctimas de delitos, se pueden consultar las sentencias C-228 de 2002, (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería), C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, adoptada por unanimidad), y C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; adoptada por unanimidad), entre otras.

(6) Human Right Watch en su informe titulado “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en Colombia”, asegura que para 2003 el número de menores de edad involucrados en el conflicto armado colombiano superaba los ONCE MIL, y que por lo menos el 30 % de los integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, son también menores de edad.

(7) Aprobadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985.

(8) Aprobados por la Asamblea General en su Resolución 45/112 de 14 de diciembre de 1990.

(9) Adoptadas por las Naciones Unidas en su Resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990.

(10) Publicado en el Diario Oficial 39.080 de 27 de noviembre de 1989.

(11) Normas que fueron suficientemente analizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-019 de 1993.

(12) Como lo indica el artículo 140 de la Ley 1098 de 2006.

(13) Los artículos 77.2 y 3 del Protocolo Adicional I y el artículo 4º del Protocolo II de 1977 y  a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 prohíben el reclutamiento de menores de edad.

(14) Cuyo equivalente en el Decreto-Ley 100 de 1980 estaba en su artículo 31 que disponía: “Es inimputable quien en el momento de ejecutar el hecho legalmente descrito, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez psicológica o trastorno mental”.

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