Sentencia 32896 de junio 7 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 110010326000200600033 00

Expediente 32.896

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A., Ingelel.

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a pronunciarse acerca del recurso de anulación interpuesto por la parte convocada, en contra del laudo arbitral de 15 de marzo de 2006, dictado por el tribunal de arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A., Ingelel, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, por otra, con ocasión del contrato suscrito entre ellas el veintiocho (28) de abril de dos mil (2.000), laudo en el cual se resolvió:

(...).

1. Antecedentes.

1.1. El contrato.

Los principales aspectos del contrato 4200002703, suscrito entre Electrónica S.A., Ingelel, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, por otra, el veintiocho (28) de abril de dos mil (2.000) —fls. 199-231, cdno. ppal—, son los siguientes:

1.1.1. El objeto del contrato (cláusula primera) consistió en la obligación asumida por el contratista, para con la contratante, de realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias y acometidas de redes, en el área de influencia de la ETB, así como el suministro de cuadrillas especiales para construcción de redes y acometidas y el suministro de los materiales necesarios, de acuerdo con las condiciones consagradas en los términos de referencia.

1.1.2. Como documentos del contrato (cláusula segunda), vale decir, aquellos que se entienden parte integrante del mismo, se enlistaron, entre otros, los siguientes: a) los términos de referencia de la solicitud de cotización 2000001970; b) la oferta del contratista, de fecha 12 de abril de 2000; c) el certificado de disponibilidad presupuestal 2000.1226 del 6 de abril de 2000; d) la comunicación 194227, de fecha 24 de abril del mismo año, emanada de la vicepresidencia de producción, mediante la cual se comunica la decisión de adjudicar la solicitud de cotización; e) el anexo resumen de precios; f) los planos, diseños, normas, especificaciones y anexos técnicos contenidos en los términos de referencia, el plano de la zona de influencia de la ETB y aquellos que fueran suministrados por esta, con la anotación según la cual la información de los planos, especificaciones y cantidades de obra se complementan entre sí; g) los cronogramas de trabajo exigidos por la ETB al contratista para la iniciación del ejecución de las obras; h) las actas suscritas en desarrollo del contrato, que se determinarían en el anexo al acta de iniciación de obra; i) las órdenes escritas impartidas por la ETB o el interventor; j) las garantías; k) el contrato de fiducia mercantil de administración y garantía que se obligó a celebrar el contratista; l) el acuerdo de confidencialidad suscrito entre las partes y; m) las comunicaciones y demás documentos que se produjeran entre las partes por razón de la ejecución del contrato.

De igual forma, en el parágrafo de la cláusula segunda se acordó que las dudas en la interpretación del contrato se resolverían de acuerdo con los siguientes documentos, siguiendo el orden de la numeración empleada: a) el contrato; b) los términos de referencia y c) la oferta, en aquello que hubiera sido aceptada.

1.1.3. En cuanto a la estimación del valor inicial del contrato (cláusula tercera) se convino que estaría constituido por una porción en moneda legal colombiana y por otra porción en dólares de los Estados Unidos de América, aunque pagadera en pesos colombianos, así: a) la suma de dos mil ciento setenta y un millones trescientos trece mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 2.171.313.367) moneda corriente colombiana y b) la suma de dos millones ochenta mil cuatrocientos cuarenta y un dólares con treinta centavos de dólar (USD $ 2.080.441.30). Respecto de ese valor inicial estimado del contrato, se dejó establecido y discriminado que el monto total de la administración, los imprevistos y la utilidad (AIU) es la suma de seiscientos noventa millones doscientos nueve mil cincuenta y cuatro pesos con veintisiete centavos ($ 690.209.054.27) moneda corriente colombiana; el monto total estimado de la utilidad (U) es la suma de trescientos veintiocho millones trescientos siete mil doscientos un pesos con veinticinco centavos (Col $ 328.307.201.25) moneda corriente; y la cuantía del impuesto al valor agregado (IVA) sobre la utilidad, es la suma de cuarenta y nueve millones doscientos cuarenta y seis mil ochenta pesos con diecinueve centavos ($ 49.246.080.19) moneda corriente.

En esta misma estipulación contractual se explicitó que la porción en dólares del valor del contrato se liquidó con la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de presentación de la oferta, esto es, de mil novecientos ochenta y seis pesos con setenta y cinco centavos ($ 1.986.75) moneda de curso legal en Colombia.

En cuanto al impuesto de timbre, se convino que estaría a cargo del contratista y que sería descontado por la contratante en cada pago realizado, por ser un contrato de cuantía indeterminada (par. 1º).

También se convino que en los valores unitarios pactados quedaban incluidos todos los gastos que debía efectuar el contratista para entregar las obras totalmente terminadas (par. 2º).

Se estipuló que el valor final del contrato resultaría de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio unitario pactado, más los excedentes de materiales que según los términos de referencia deban ser recibidos por la contratante, con excepción del cable multipar de 1.800 y 2.400 pares, cuyo suministro se haría por la ETB y los reajustes de precios según lo pactado en el mismo contrato. En tal valor también se incluye el monto de los ítems adicionales y de las obras adicionales y complementarias autorizadas por la contratante (par. 3º).

Igualmente, se acordó que el valor de cada proyecto encargado al contratista se calcularía con base en los precios unitarios establecidos en los formularios de precios del contrato (par. 4º).

1.1.4. En el contrato se pactó reajuste de precios (cláusula cuarta) mediante la aplicación de fórmulas polinómicas y en las condiciones de modo y oportunidad previstas en los términos de referencia para los respectivos ítems. Para los ítems respecto de los cuales en los términos de referencia (nums. 2.4.3.1 y 2.4.3.3) no se estipuló la fórmula de reajuste, esta se definió en la referida cláusula cuarta del contrato (pars. 1º y 2º).

1.1.5. El contratista se obligó a celebrar un contrato de fiducia mercantil, con el fin de constituir un patrimonio autónomo para la administración del anticipo contractual (cláusula quinta).

1.1.6. La forma de pago del valor del contrato (cláusula sexta) se pactó de la siguiente manera: a) El 95%, con base en los cortes mensuales por obra ejecutada sobre tramos terminados y aceptados por el interventor en acta de recibo parcial, dentro de los 45 días calendario siguientes, contados a partir de la radicación de la respectiva factura ante la contratante y b) El 5% restante, dentro de los 45 días siguientes a la radicación de la factura respectiva, previa suscripción del acta de recibo final —sin observaciones— de las obras.

Se estableció que los valores en dólares en las actas mensuales de recibo parcial de obra se liquidarían con base en la tasa representativa del mercado del último día del mes de recibo de las obras consignadas en dichas actas, independientemente de las fechas de suscripción y de terminación de los proyectos (par. 1º).

Así mismo, en cuanto a las facturas de la porción en dólares, en caso de atrasos, se convino que la diferencia de cambio entre la fecha de firma del acta de recibo parcial y la de presentación de la factura, la asumiría el contratista (par. 2º).

En lo atinente a la liquidación parcial de obras, se definió que se debía realizar con base en las cantidades recibidas en el mes correspondiente, multiplicadas por el valor unitario y la liquidación de los reajustes en actas independientes (par. 3º).

El recibo de obras con observaciones menores se regula en cuanto a su reporte, pago y atención de tales observaciones por el contratista, en el parágrafo cuarto de esta cláusula. En la misma también se establecieron cuáles eran los requisitos que debía cumplir el contratista para radicar las facturas (par. 5º) y su deber de proveer los fondos necesarios para que las obras no se paralicen durante la ejecución del contrato (par. 6º).

1.1.7. Se pactó como anticipo contractual una suma equivalente al 20% sobre el valor neto del contrato (sin incluir IVA), con regulación de su forma de pago y precisión en el sentido de que el contratista debía iniciar la ejecución de las obras aun sin haberle sido entregado el anticipo (cláusula séptima).

Lo relativo a la amortización del anticipo, la posibilidad de efectuar anticipos adicionales y el no reajuste del anticipo, son asuntos que se regulan en los parágrafos primero a tercero de esta estipulación.

1.1.8. Se pactaron intereses de mora sobre las sumas que, por concepto de anticipo, no fuesen entregadas oportunamente al contratista (cláusula octava).

1.1.9. Como plazo para la ejecución de las obras se convino el término de ocho (8) meses, contado a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de aquellas (cláusula novena). Por su parte, el plazo convenido para el suministro de cuadrillas de construcción de redes y acometidas especiales fue de siete (7) meses (par. 1º). Adicionalmente, se pactaron plazos para las ampliaciones de redes y canalizaciones (par. 2º) y para la ejecución de acometidas (par. 3º).

También se reguló lo relativo a los informes sobre avance de las obras (par. 4º), definición de fecha para entregas parciales (par. 5º) y la entrega final de todas las obras contratadas (par. 6º).

1.1.10. Las obligaciones especiales del contratista y de la entidad contratante se establecieron en las cláusulas décima y undécima, respectivamente.

1.1.11. Se constituyó una interventoría, a la cual se encargaron las funciones de vigilar la ejecución y el cumplimiento de los trabajos contratados y que, además, actuara como representante de la contratante (cláusula duodécima).

1.1.12. En la cláusula décima tercera se estipuló lo relacionado con inspecciones y pruebas de los trabajos contratados.

1.1.13. Los ítems adicionales, las obras adicionales y las obras complementarias se definieron y regularon en las cláusulas décima cuarta, décima quinta y décima sexta, en su orden.

1.1.14. Se pactó que las cantidades de obra y de materiales cuya construcción y suministro se encontraban a cargo del contratista eran estimadas, razón por la cual podían aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato, sin que este hecho pudiere motivar reclamación alguna por parte de aquel (cláusula décima séptima).

1.1.15. Los aspectos relacionados con la dirección de la obra, los planos y especificaciones para su ejecución, los materiales y equipos requeridos para su construcción, los programas de trabajo y gráficos de avance de la obra, el acceso al sitio de la obra por parte de la contratante y del interventor, el uso de la obra, su protección, así como la posibilidad de vinculación de subcontratistas y su régimen aplicable, se consagraron y regularon en las cláusulas décima octava a vigésima sexta.

1.1.16. Se estipuló que los daños ocasionados durante la construcción de las obras a las redes existentes serían de cargo del contratista (cláusula vigésima séptima).

1.1.17. En las cláusulas vigésima octava a trigésima primera se estableció lo relativo a patentes y marcas, seguridad industrial, exclusión de relación laboral entre la contratante y el personal del contratista y las garantías del contrato.

1.1.18. Como cláusulas excepcionales al derecho común se incluyeron las de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilaterales y sometimiento a las leyes nacionales, las cuales se acordó que regirían, en lo pertinente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 (cláusula trigésima segunda).

1.1.19. Se pactó cláusula penal moratoria (cláusula trigésima tercera), en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista, en cuantía equivalente al 5% del valor presupuestado o liquidado de la obra demorada, por cada semana de atraso, de acuerdo con el cronograma de trabajo. Igualmente, se introdujo cláusula penal compensatoria (cláusula trigésima cuarta), por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones del contratista y sin perjuicio de la anterior, en cuantía equivalente al 30% del valor del contrato, si el incumplimiento fuese total y la correspondiente proporción, si el incumplimiento fuese parcial.

1.1.20. Como término de duración del contrato se fijó el de ocho (8) meses —establecidos como plazo para la ejecución de las obras contratadas— contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de obras, adicionado en dos (2) meses más, que fue el plazo convencional para la liquidación del contrato (cláusula trigésima quinta).

1.1.21. Respecto de la liquidación del contrato se acordó que esta sería bilateral y se llevaría a cabo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acta de recibo final con observaciones de la obra (cláusula trigésima sexta).

1.1.22. Las partes fijaron como domicilio contractual la ciudad de Bogotá, D.C. (cláusula trigésima séptima) y acordaron suscribir un acuerdo de confidencialidad (cláusula trigésima octava).

1.1.23. Se pactó que la cesión del contrato por parte del contratista solo sería posible si, previamente y por escrito, dicho traspaso era autorizado por la entidad contratante (cláusula trigésima novena).

1.1.24. Se estableció que el valor del contrato se amparaba con el certificado de disponibilidad presupuestal 2000.1226, de fecha 6 de abril de 2000, expedido por la ETB y que, una vez suscrito el contrato, la contratante tramitaría y expediría la correspondiente reserva presupuestal e incluiría dentro de las siguientes vigencias fiscales a que hubiere lugar, el valor del contrato que se llegare a desarrollar en cada una de ellas (cláusula cuadragésima).

1.1.25. Por medio de una cláusula especial, el contratista afirmó que ninguna persona al servicio de la contratante recibía beneficio con el contrato (cláusula cuadragésima primera); además, que no se encontraba incurso en ninguna de las inhabilidades establecidas en el ordenamiento vigente para celebrar y ejecutar el contrato (cláusula cuadragésima segunda).

1.1.26. Se convino que la supervisión del contrato se realizaría por conducto de la sección construcciones e interventoría de redes, que depende de la dirección de infraestructura operacional, adscrita a la vicepresidencia de producción de la ETB (cláusula cuadragésima tercera).

1.1.27. El contratista asumió los gastos notariales causados por la autenticación de su firma y el reconocimiento del contenido del contrato, así como los gastos originados por concepto de pago de primas de las garantías que se obligó a constituir, por el aumento en el valor asegurado o por la ampliación de su vigencia y por el pago del impuesto de timbre (cláusulas cuadragésima cuarta y cuadragésima quinta).

1.1.28. Como requisito para el perfeccionamiento del contrato se consagró el de la suscripción del mismo por las partes, con lo cual la operatividad de los derechos y obligaciones que surgen del acuerdo quedó sometida a condición suspensiva: perfeccionamiento por parte del contratista del contrato de fiducia mercantil de administración y garantía que se obligó a celebrar y su aprobación por la contratante (cláusula cuadragésima sexta).

1.1.29. Se pactó la cláusula compromisoria para resolver cualquier diferencia surgida entre las partes del contrato por causa de su celebración, interpretación, ejecución, terminación y liquidación, si previamente y en el término convenido para ello, tales diferencias no se resolvían a través de diversos mecanismos de arreglo directo, para lo cual también se fijó un procedimiento (cláusula cuadragésima séptima).

(...).

2. Consideraciones.

La entidad recurrente —ETB— formula la pretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la existencia de 3 de las causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998: i) “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”; ii) “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento” y iii) “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Advierte la Sala que el análisis del recurso de anulación instaurado será llevado a cabo de la siguiente manera: i) en primer término se efectuarán algunas consideraciones preliminares en cuanto a la naturaleza jurídica y objeto del recurso de anulación, con una especial referencia a la competencia del Consejo de Estado para conocer aquel que mediante el presente proveído se desata y a las causales con base en las cuales el mencionado mecanismo impugnatorio puede ser interpuesto y ii) en segundo lugar, se explicará el alcance de cada una de las causales de anulación invocadas en el sub lite para, inmediatamente, descender al caso concreto y dilucidar si se configura, o no, alguna de ellas.

2.1. Sobre el recurso de anulación contra laudos arbitrales.

2.1.1. Características y objeto.

Por disposición de la Constitución Política, los particulares se encuentran autorizados para administrar justicia transitoriamente, previa habilitación de las partes y en los términos señalados por la ley, a efectos de resolver los conflictos que terceros les han confiado. La institución del arbitramento, en cuanto atañe a su trámite, a las causales en que debe fundamentarse y a la competencia de los árbitros, se encuentra reglada por varias disposiciones legales que, en su mayor parte, se encuentran compiladas en el Decreto 1818 de 1998.

La formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la ley expresamente ha previsto, esto es, por los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el tribunal de arbitramento. Desde esta perspectiva, cabe señalar que se han de desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámite del recurso de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir el examen de fondo, es decir a pretender que se determine si el tribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancial pertinente.

Según lo ha destacado esta corporación, el recurso de anulación fue instituido para estudiar los yerros de orden procesal en los que hubiese podido incurrir el tribunal de arbitramento, pero, desde luego, no puede admitirse que este recurso pase a constituir una nueva instancia, en la cual sea dado al juzgador reexaminar los argumentos y las razones que tuvo en cuenta el tribunal al momento de dirimir la controversia que las partes sometieron a su consideración.

Bajo las anteriores premisas, resulta pertinente señalar que los poderes o potestades del juez del recurso de anulación se encuentran delimitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, específicamente, no le es permitido al juzgador indagar en lo expresado por el recurrente, en su impugnación, para inferir la causal invocada y menos aún adentrarse a estudiar aspectos omitidos en la formulación y argumentación del recurso; por tanto, su estudio deberá verificarse únicamente respecto de los cargos expresamente planteados.

Sobre el particular, la Sala ha sostenido:

“De acuerdo con la jurisprudencia que esta corporación ha desarrollado (1) , se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:

i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos.

ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (L. 80/93, art. 72 num. 5º); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el tribunal.

iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el tribunal de arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra (2) .

v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (3) ; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política (4) .

Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión” (5) .

Es oportuno reiterar, en este momento, en relación con la posibilidad —consignada, entre otras, en la sentencia recién citada— de invocar causales de anulación de laudos arbitrales “adicionales” a las establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —en los eventos en los cuales exista i) nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii) recaudo de pruebas con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política—, que la Sala ha recogido la anotada postura con el fin de insistir en su consolidada jurisprudencia en el sentido de que el criterio de la taxatividad es el que incardina la actividad tanto del juez como de las partes en el recurso extraordinario de anulación, en la medida en que uno y otras deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación consagradas en la ley.

En la anotada dirección y precisamente con respecto a los dos aludidos supuestos que podrían alegarse como fundamento de la solicitud de anulación del pronunciamiento de un tribunal arbitral, la Sala expresó:

“Al respecto de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, según el cual:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes

“(...).

“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros...”.

Así las cosas, en cuanto la hipótesis aludida constituye tan solo una de las diferentes maneras de configurar una de las causales de anulación taxativa y expresamente consagradas por la ley —la del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80—, conviene agregar que ella, como sucede con las demás causales, podrá ser alegada por cualquiera de las partes dentro de la oportunidad y con los requisitos establecidos para el efecto por las normas vigentes sobre la materia.

De esta manera se complementa, sin que por ello se entienda agotado, el entendimiento que la Sala ha expuesto acerca del alcance de la causal de anulación de laudos consagrada, explícitamente, en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80...

(...).

De otra parte, en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes” (resaltado fuera del texto original) (6) .

2.1.2. Sobre la competencia del Consejo de Estado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 128 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta corporación conocer, en única instancia, del recurso de anulación que se interponga contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Adicionalmente, con la expedición de la Ley 1107 de 2006, el legislador asignó, sin dar lugar a hesitación alguna, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como el factor determinante para deslindar las competencias del juez ordinario de las del juez administrativo, a establecer que el decisivo es el “criterio orgánico”, de acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado (7) .

Y la anterior premisa es aplicable a cualquier tipo de proceso en el cual se vean implicadas empresas de servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o las de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, una de las partes involucradas en el contrato que originó el laudo cuya solicitud de anulación se decide mediante el presente proveído es una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues, de conformidad con el respectivo certificado de existencia y representación, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, es una empresa de servicios públicos mixta, la cual, al formar parte de la estructura del Estado —en tanto que “entidad pública”—, determina que la Sala resulta competente para decidir el asunto, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones, con fundamento en los siguientes argumentos:

“... la especial circunstancia de que las partes del contrato o una de ellas sea una empresa de servicios públicos domiciliarios, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta Sección para pronunciarse de fondo.

Sobre este tema la Sala, el 6 de junio de 2002 (8) , dejó sentada la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de este tipo de recursos porque, de un lado, el régimen jurídico sustantivo privado que se aplique a los contratos de estas empresas no conduce necesariamente a concluir que el juez de la controversia sea igualmente el ordinario y, de otro lado, la naturaleza estatal —en sentido amplio— de los negocios que celebran estas entidades, permite inferir que es el juez contencioso administrativo quien debe juzgar sus controversias. Lo anterior se contiene en los siguientes apartes de dicha sentencia:

“(...) En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom (9) , cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado (10) , comoquiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral” (11) .

De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales” (12) , y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos (13) .

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares (...). Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado —al menos aparentemente— de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” (14) .

Posteriormente esta misma Sección —sentencia de agosto 1º de 2002, Exp. 21.041, Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, Dda.: Termorío S.A. ESP—, reiteró las indicadas ideas al precisar: (...) en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrato (15) .

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia (16) , la Sala manifestó:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (L. 142, art. 31, y L. 143/94, arts. 8º y 76), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.

“Ya la Sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que estas poseen un régimen excepcional a la Ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202 lo siguiente:

“(...) 4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1. Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2. Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

2. Contratos estatales especiales.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (CCA, art. 82), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden” (17) .

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 5º y 76 de la Ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

Posteriormente, en un caso donde era parte la misma entidad pública que lo es en el presente proceso —Exp. 25.155. Oct. 30/2003. Impugnante: Acuantioquia S.A. ESP— esta Sala expresó: En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. ESP (Acuantioquia ESP), y una sociedad particular, Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. ESP, dado que, en aquella fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la solicitud de integración del tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (fl. 57, cdno. 1).

En el contrato mencionado, además, se identificó Acuantioquia ESP como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (fl. 357, cdno. 1 bis). Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquella “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (negrilla fuera de texto).

En esta última providencia la Sala encuentra su competencia en un factor o criterio adicional a los dos que se habían expuesto en las sentencias inicialmente citadas, y que, por sí solo, es suficiente para resolver este punto. En efecto, en esta ocasión se subrayó que el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446, así lo dispone, de lo cual se deduce que, en tanto este tipo de negocios revisten la naturaleza de contratos estatales, esta circunstancia es determinante para definir la competencia de esta jurisdicción para conocer del recurso de anulación.

Este criterio final, que reivindica la competencia de esta jurisdicción, cierra el grupo de argumentos expuestos hasta hoy por la Sala, y se funda en un factor normativo más preciso. Dándole aplicación, todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, y cuandoquiera que se recurra en anulación al laudo que les puso fin, este recurso será de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (18) .

1.2.3. Causales que pueden ser invocadas.

Igualmente, reitera la Sala que en casos como el que ocupa su atención resultan aplicables las causales de anulación contempladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 —algunas de las cuales fueron esgrimidas por el recurrente en el sub examine— tal como en anterior oportunidad lo sostuviera con fundamento en los siguientes argumentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado (19) , disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofa recogida en dicha disposición.

De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral. La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el subjudice.

Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado” (20) .

2.2. Causales de anulación del laudo arbitral invocadas por el recurrente.

Según se ha relatado en apartes anteriores dentro del presente proveído, son tres (3) las causales de anulación contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en las cuales el recurrente estima que ha incurrido el laudo arbitral impugnado. A continuación se abordará el análisis de cada una de ellas, así como las razones que fundamentan la decisión en torno a si tienen, o no, vocación de prosperidad en el subjudice.

Es menester advertir que así procederá la Sala a pesar de que el apoderado de la sociedad convocante solicitó, en sus alegatos de conclusión, que no se estudiaran las dos causales invocadas de manera subsidiaria por el impugnante, toda vez que la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que dentro del recurso de anulación, las causales que se aduzcan deben proponerse, todas ellas, como principales. Y tal es el proceder por el que opta la Sala comoquiera que si bien con anterioridad ha sostenido que las aludidas causales del recurso en cuestión “deben ser alegadas como principales y no en forma condicional o sucesiva, lo que explica que con la misma orientación deben ser estudiadas” (21) , tal afirmación se circunscribe a llamar la atención, simplemente, sobre la circunstancia de que cada uno de los supuestos regulados por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 tiene entidad jurídica propia y es independiente respecto de los demás.

En consecuencia, mal podría derivarse de la referida expresión de la Sala —la cual, por lo demás, ha de catalogarse como un obiter dicta dentro del pronunciamiento en el que se incluye con el propósito de caracterizar el recurso de anulación— el establecimiento de un insoslayable requisito de técnica en la formulación del recurso, cuya inobservancia deba conducir a que el juez quede relevado de la obligación de pronunciarse sobre el fondo de los cargos correspondientes, toda vez que ello supondría un evidente apartamiento del mandato contenido en el artículo 228 constitucional, de acuerdo con el cual en las actuaciones judiciales debe darse prevalencia al derecho sustancial, como reflejo de una efectiva materialización del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta.

Así las cosas, a pesar de que el recurrente señaló que dos (2) de las causales de anulación por él propuestas lo eran en subsidio de la primera también por él invocada, es lo cierto que cada una de todas esas causales fue argumentada y sustentada de manera separada como si se tratase —según la Sala entiende que en realidad se trata—, de la formulación de varios cargos autónomos, todos ellos principales, en contra del laudo arbitral que censura. Por consiguiente, la Sala analizará los argumentos esgrimidos para justificar la alegación de cada una de las tres (3) causales traídas a colación, asegurando así, de una parte, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del cual es titular la recurrente y, de otra parte, realizando una interpretación lógica y racional del recurso impetrado, sin que por razones puramente adjetivas, accesorias o literales —que bien podrían significar el sacrificio material del recurso—, se acuda a la adopción de una decisión que frustaría el derecho fundamental que le asiste al impugnante para obtener una decisión de fondo en relación con todas las causales de anulación invocadas, en cuanto la formulación de todas ellas es procedente cuando se trata de un recurso de anulación; todas ellas, como parte que son del recurso interpuesto, fueron propuestas dentro de la oportunidad señalada en la ley para el efecto; todas ellas se encuentran —según acaba de indicarse—, sustentadas de manera independiente y, en consecuencia, no existe razón suficiente para rechazar, total o parcialmente, el recurso propuesto.

2.2.1. Causal establecida en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

De acuerdo con los lineamientos que la jurisprudencia de la Sala ha trazado, los arbitramentos en conciencia se distinguen de los decididos en derecho en consideración a que los primeros deben ser resueltos únicamente con base en el criterio de justicia inmerso en el juzgador, en tanto que los segundos precisan, como fundamento de la determinación que se adopte, del soporte brindado por las normas, principios legales o supralegales que formen parte del ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto. Así las cosas, los fallos en conciencia no solo excluyen la obligación de aplicar reglas de derecho, sino que dejan a los árbitros en plena libertad para decidir la controversia de acuerdo con su íntima convicción.

Esta Sala se ha pronunciado en múltiples fallos sobre los alcances de la mencionada causal de anulación, algunos de los cuales fueron citados por las partes convocante y convocada, así como por el Ministerio Público. Empero, conviene referir que de manera reiterada la Sala ha dejado sentada su posición sobre el punto, argumentando (22) :

“... la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia.

“Al respecto, ha dicho esta Sala que:

“Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, solo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley” (Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191).

“De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.

“(...).

“Queda claro, por tanto, que a la jurisdicción contenciosa solo se le encomendó —en el caso de la casual segunda analizada— vigilar que la decisión del proceso se haya apoyado en normas jurídicas —errores in procedendo—; al margen, incluso, del sentido de la decisión misma, aspecto este que quedó amparado en una especie de única instancia del proceso, así consentida por las partes cuando decidieron pactar la cláusula compromisoria, en tanto que la revisión del contenido de la decisión no es del resorte de esta instancia, es decir, que los errores in iudicando no se discuten a través de este recurso y esta casual.

“Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

“No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:

‘Revisado el laudo proferido, se observa que el tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes. Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus “consideraciones jurídicas”, refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

‘No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia. Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuada por el tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación. Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonial’ (23) .

“En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica”.

En similar sentido, la Sala ha manifestado lo siguiente:

“También la Sala ha manifestado que la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia”; en cambio, cuando el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico y toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio leal saber y entender, identificable con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada y basado o no en el principio de la equidad, el fallo es en conciencia.

De igual forma, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es solo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso...

“(...).

En consecuencia el fallo en conciencia censurado por medio de esta causal para dirimir conflictos derivados de contratos estatales cuando este debió ser en derecho, puede obedecer bien a la falta de sustento en el derecho positivo o por la carencia absoluta de fundamento jurídico valorativo de las pruebas que configuren los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen, para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo; por el contrario, cuando el juez llegó a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho” (resaltado fuera del texto original) (24) .

No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho“ y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

La “más mínima referencia al derecho positivo” —como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que este sea —pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que la referencia al derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.

Sin embargo, más allá de esta precisión que con carácter general la Sala ha estimado oportuno dejar consignada, en el sub examine se advierte, tras una simple lectura del laudo —o de la síntesis que del mismo se ha llevado a cabo en el acápite de antecedentes del presente proveído— que, contrario a lo que afirma la convocada, aquel no puede calificarse como laudo en conciencia, comoquiera que el tribunal de arbitramento efectuó el estudio de cada extremo de la litis con base en lo pactado por las partes en el contrato, con apoyo en criterios jurisprudenciales, doctrinales y de derecho positivo, es decir, la decisión fue adoptada dentro de un marco eminentemente jurídico normativo y no fue el resultado de la libre convicción o apreciación de los árbitros, quienes llevaron a cabo un completo análisis probatorio y un detallado examen jurídico, según a continuación se evidencia al reparar en la estructura argumentativa del laudo.

El pronunciamiento arbitral comenzó efectuando una detallada referencia al contenido del contrato, es decir, a todo su clausulado. Seguidamente, de manera minuciosa, estudió la naturaleza del convenio, con fundamento en lo prescrito en el artículo 38 de la Ley 80 de 1993 y argumentando sobre el régimen jurídico especial aplicable a las entidades que prestan servicios de telecomunicaciones. Citó, al hilo de la argumentación, otros laudos arbitrales, la regulación efectuada en los estatutos de contratación estatal anteriores a la Ley 80 de 1993 —Decretos-Ley 150/76 y 222/83—, la normatividad reguladora de la estructura de la administración pública vigente con anterioridad a la Ley 489 de 1998 —Decretos-Ley 1050 y 3130 de 1968— la Ley 80 de 1993 —arts. 2º, 31, 32 y 75—, así como sentencias y autos de la Sección Tercera de esta corporación, relacionadas con las clases de contratos estatales y jurisprudencia de la Corte Constitucional de acuerdo con la cual la circunstancia de que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 hubiese remitido al derecho privado lo relativo a la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no implica que las mismas no deban observar los principios rectores de la contratación estatal —entre ellos el del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos—.

A continuación, el laudo, tras decidir lo relativo a las pretensiones anulatorias —despachándolas desfavorablemente—, señaló que la causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato radicó en la variación sustancial que la ETB introdujo a la proporción inicial entre las diversas prestaciones a cargo de la convocante, en curso de su ejecución, mutando así lo consignado en el presupuesto definido previamente en los términos de referencia, con lo cual se hizo más oneroso su cumplimiento por parte del contratista. Sintetizó las argumentaciones de las partes en relación con este extremo y procedió a efectuar el análisis probatorio con base en el dictamen pericial técnico, que no fue objetado.

Inmediatamente pasó a estudiar el punto de los límites a la potestad de la ETB para modificar las cantidades de obra y de suministro acordadas; analizó el contenido de la cláusula décimo séptima del contrato; trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 18 de julio de 2002, en punto de los contratos adicionales y las variaciones de los convenios por precios unitarios, al igual que las sentencias de la Sección Tercera de esta corporación de 18 de septiembre de 2003 y 22 de abril de 2004; sostuvo que existía la facultad de variar las cantidades, pero que la misma no era ilimitada, pues debía ejercerse de manera razonable y que si bien no existe una norma legal que señale parámetros precisos para determinar cuál es dicho límite razonable, utilizó como punto de referencia la regulación contenida en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la cual resulta indicativa sobre el porcentaje de variación razonablemente admisible para el legislador.

Por lo demás, tuvo en cuenta lo establecido en los términos de referencia de la contratación y valoró los medios de prueba —dictamen pericial, testimonios—, para establecer el monto de la condena a imponer a la ETB; por último, efectuó el estudio de lo referente a los trabajos y obras no pagadas y el análisis de la competencia de la convocada para imponer multas, siguiendo, en este punto, la posición mayoritariamente adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

De lo expuesto se desprende, sin ambages, que el laudo ha sido proferido en derecho y no en conciencia, habida consideración del sustento eminentemente jurídico —normativo, doctrinal y jurisprudencial— que le asiste, así como de la valoración probatoria en él efectuada. Y es que en el sub judice, el tribunal de arbitramento no se limitó a efectuar citas normativas y jurisprudenciales desconectadas o descontextualizadas de los extremos de la litis y de las decisiones adoptadas, sino que, por el contrario, el recurso a las diversas fuentes del derecho de las cuales los árbitros se valieron, constituyó efectivo fundamento de su pronunciamiento y evidenció la aplicación de tales fuentes a los asuntos sometidos al examen del tribunal.

En consecuencia, la Sala, a diferencia de lo aducido por la empresa recurrente y coincidiendo con lo conceptuado por el agente del Ministerio Público, encuentra que el laudo arbitral sí se profirió en derecho, habida cuenta que se soporta en la valoración de los hechos demostrados con las pruebas legalmente recaudadas y a los cuales se les aplicó no solo todo el derecho pertinente, sino la principal norma a la cual se encontraban sometidas las partes: el contrato.

No pasa inadvertido para la Sala —como igualmente lo destaca el señor procurador delegado ante esta corporación— que la ETB aduce que el laudo fue proferido en conciencia comoquiera que el de equilibrio financiero del contrato, en su criterio, es un principio exclusivo del derecho público, no aplicable a las relaciones que —como la analizada en el sub lite— se rigen por el derecho privado. Sin embargo y a pesar de que la parte actora señaló entre las pretensiones de la demanda la declaratoria de la ocurrencia de la ruptura de la ecuación económica del contrato, la convocada, al contestar al libelo introductorio, se opuso a esa pretensión aduciendo que en ningún momento incumplió obligaciones contractuales ni desconoció los términos de referencia fijados y propuso la excepción de no ocurrencia de los hechos que configuran el desequilibrio económico, pero paradójicamente nunca alegó, dentro del trámite arbitral, que tal figura resultase extraña al ámbito del derecho privado como, extrañamente, ha venido a hacerlo en sede del recurso de anulación que aquí se decide.

Por todo lo expuesto, esta causal carece de vocación de prosperidad y, en consecuencia, el cargo será desestimado.

2.2.2. Causal establecida en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

Sobre esta causal de anulación (25) ha sostenido la jurisprudencia de esta misma sección, en términos similares a los que han servido para delimitar la causal de anulación estudiada en el acápite inmediatamente precedente, que su invocación no permite realizar una revisión del laudo con base en una inconformidad con su contenido, es decir, en la misma línea sustentada en párrafos anteriores, que el sentido del recurso de anulación es el de estudiar errores in procedendo y, por tanto, que bajo dicha causal no pueden discutirse inconformidades sustanciales respecto del laudo proferido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo. En este sentido, la Sala ha manifestado (26) :

“La causal de anulación que se alega es similar a la causal tercera de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

“Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no solo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago” (27) .

En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa Piero Calamandrei:

“En el caso en que la sentencia de apelación “contenga disposiciones contradictorias” (CPC, art. 517 num. 7º), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebráicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero” (28) .

El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera

“el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en el numeral 7º del artículo 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como “providencia” del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como “acto escrito” (29) ”.

Pero, además, en relación con la causal ahora analizada, la Sala ha dicho lo siguiente con respecto a los dos supuestos claramente diferenciados que prevé, los aspectos del laudo con referencia a los cuales tiene incidencia y el requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento exige la ley para que sea viable su alegación:

“De un lado, debe tratarse de errores aritméticos (30) y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva.

De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal. Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso. En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, solo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

Para dar cumplimiento a la anterior exigencia se debe formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo —D. 1818/98, art. 160—. Esta idea ha sido expresada por esta Sala, por ejemplo, en la decisión de mayo 20 de 2004 —Rad. interno 26.287—, en la cual sostuvo que:

Como lo expresa la representante del Ministerio Público, es evidente que, en el caso concreto, no se cumple el requisito de procedencia de esta causal alegada, previsto expresamente en el artículo 72, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, y que resulta de la simple lectura de su enunciación. En efecto, la solicitud de corrección de errores aritméticos o de las contradicciones existentes en la parte resolutiva del laudo arbitral, por medio de la formulación del recurso de anulación, solo puede ser estudiada por el juez de este último cuando aquella se hubiere presentado también, oportunamente, ante el respectivo tribunal.

En el caso concreto, se observa, conforme a lo expresado en el numeral II de esta providencia, que, con posterioridad a la expedición del laudo, el tribunal citó a las partes a audiencia, para resolver sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del mismo, y que, en la fecha correspondiente, aquellas no formularon peticiones en tal sentido (fls. 383, 391 y 392 del cdno. del recurso). Por esta razón, no cabe duda de que el análisis de la causal invocada resulta improcedente y el cargo, por lo tanto, no puede prosperar (31) .

También ha dicho la Sala, sobre las facultades que tienen los árbitros al momento de resolver sobre las aclaraciones o complementaciones pedidas por las partes, que:

“Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los tribunales de arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo. Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal y este puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen” (negrillas fuera de texto)” (32) .

Descendiendo al caso concreto y respecto tanto de la causal que en el presente acápite se analiza como de la que se estudiará en el apartado siguiente, la empresa recurrente indicó que se basa, para invocarlas, en los argumentos expuestos en la solicitud de complementación del laudo en el sentido de que, a su entender, existe contradicción entre los numerales quinto y noveno de la parte resolutiva del mismo, toda vez que mientras en aquel se declara que la ETB carecía de facultades para unilateralmente decretar y descontar las multas, en este se accede a la pretensión de ordenar la liquidación del contrato, acogiendo la liquidación contable de 15 de octubre de 2002 y sin tener en consideración que al momento de liquidar el contrato era pertinente incluir las sumas derivadas de la imposición de las multas, sin que fuese necesaria la incoación de demanda de reconvención, por parte de la ETB, a efectos de obtener el reconocimiento de las referidas multas.

Los dos apartados pretendidamente contradictorios, en la parte resolutiva del laudo, son del siguiente tenor:

“5. Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, ETB, sin facultades legales para hacerlo, decretó y descontó unilateralmente de las sumas debidas a la Sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A., Ingelel S.A., a título de multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental, la suma de trescientos cincuenta y cinco millones quinientos cincuenta y nueve mil setecientos noventa y seis pesos con treinta y nueve centavos ($ 355.559.796.39).

“(...).

9. Téngase como liquidación definitiva del contrato 4200002703 del 28 de abril de 2000, la contenida en el acta de liquidación contable de fecha 15 de octubre de 2002, con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el presente laudo”.

Así planteadas las cosas, observa la Sala que si bien se cumple con el presupuesto de procedibilidad para la invocación de esta causal —comoquiera que la ETB expresó ante el tribunal arbitral el cuestionamiento en el que se basa la alegación de la misma, al solicitar que se “complementara” el laudo— lejos de presentarse la contradicción alegada por la recurrente, los dos apartados recién referidos de la parte resolutiva del laudo son plenamente coherentes entre sí.

Y ello habida consideración de que el tribunal simplemente señaló, en el numeral quinto de la parte resolutiva recién transcrito, que la ETB no tenía facultad legal para descontar las sumas por multas, atrasos e incumplimientos y, en el numeral noveno referido, dispuso cuál habría de ser el contenido de la liquidación, remitiéndose para el efecto a la liquidación contable aludida, pero “con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el presente laudo”, lo cual resulta perfectamente lógico y coherente con lo resuelto en el precedente numeral quinto, comoquiera que no quedaron incluidas, en la liquidación prohijada, las sumas deducidas por la convocada a título de las pluricitadas multas, sumas que, se insiste en ello, no podían ser descontadas en la liquidación dado que el tribunal entendió y decidió que la ETB carecía de facultades para imponer unilateralmente tales sanciones pecuniarias.

En consecuencia, entre los dos numerales en cuestión de la parte resolutiva del laudo no aparece incompatibilidad alguna; por el contrario, como las multas no se incluyeron en la liquidación, las decisiones resultan absolutamente concordantes, en tanto que inicialmente se declaró que la contratante no podía efectuar descuentos por ese concepto de manera unilateral y consiguientemente, no se incluyó a su favor ese valor al ordenarse y/o adoptarse la liquidación del contrato.

En realidad, advierte la Sala —coincidiendo en ello igualmente con el agente del Ministerio Público— que los fundamentos aducidos por la convocada para alegar esta causal hacia donde verdaderamente apuntan es a la modificación de fondo de la decisión adoptada por el tribunal, pretensión que resulta del todo ajena, no solo a la causal alegada, sino a la naturaleza y alcances del recurso de anulación impetrado.

En el anterior orden de ideas, esta causal tampoco está llamada a prosperar.

2.2.3. Causal establecida en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Esta causal (33) supone la constatación de la ocurrencia de una hipótesis relativamente simple: que el tribunal de arbitramento haya dejado de decidir un asunto planteado en la demanda o en su contestación.

La causal aquí analizada encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código”.

Una de las particularidades de la causal estudiada consiste, según lo ha expresado la Sala, en que cuando se configura, da lugar a “... que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador —D. 1818/98, art. 165 inc. 2º— (34) .

La causal que en este punto se analiza encuentra fundamento, igualmente, en el principio de congruencia entre lo pedido por las partes y lo decidido por el tribunal, principio contemplado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” y, adicionalmente, “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

Lo anterior en consideración a que son los términos de la cláusula compromisoria —o del compromiso— y las solicitudes de convocante y convocada, los extremos que delimitan la competencia de los árbitros, quienes habrán de pronunciarse solamente en relación con los anotados asuntos pero, igualmente, con respecto a todos ellos, sin que sea dable que el tribunal adopte decisiones extra petita —que recaigan sobre cuestiones no sujetas al arbitraje—, ultra petita —que concedan más de lo pedido—, o minima petita —que dejen de decidir cuestiones sometidas al proceso— pues, en tales eventos, se tipificará el aludido yerro procedimental que da lugar a la anulación del laudo.

Así pues, el ámbito del debate se encuentra delimitado por el contenido de la demanda —pretensiones y causa petendi— y el de la contestación de la misma —excepciones propuestas por la parte pasiva—, así como por la demanda de reconvención y su respectiva contestación, cuando a ellas hay lugar, todas las cuales deben estar comprendidas, naturalmente, dentro del objeto del pacto arbitral. Esa determinación del litigio enmarca la competencia de los árbitros y permite definir hasta dónde los mismos pueden válidamente pronunciarse —principio dispositivo—. En esta dirección ha sostenido la Sala:

“Ahora bien, según se ha establecido, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, trasladan su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia (35) , profiriendo una decisión denominada laudo. A dicho mecanismo se llega por vía del pacto arbitral, que es el convenio en el que las partes consignan su voluntad de llevar sus diferencias eventuales, futuras o presentes, al arbitramento, renunciando con ello, a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios (36) . Así las cosas, es evidente que son las partes las que desde un primer momento, fijan el objeto del arbitraje, estableciendo, en el pacto arbitral (37) , cuál o cuáles son las controversias que someten al conocimiento del tribunal que se ha de constituir, las que seguidamente, se deben reflejar de manera posterior en la demanda o convocatoria del tribunal (38) , en la respectiva contestación (39) y, si a ello hay lugar, en la demanda de reconvención (40) y en la contestación a esta (41) , pues todas ellas deben quedar enmarcadas dentro de lo convenido en el pacto arbitral so pena de que no puedan ser objeto de pronunciamiento por el laudo (resaltado fuera del texto original) (42) .

En línea con cuanto se viene exponiendo, con el propósito de determinar si se incurrió en este defecto “in procedendo” se impone llevar a cabo, entonces, una confrontación entre lo pedido por las partes, de un lado y, de otro, la decisión arbitral, para determinar si existe la exigida congruencia. Se trata de un cotejo objetivo entre un extremo y otro, que debe emprender el juez del recurso de anulación sin adentrarse para nada en la calificación que pudiera ameritar el fondo de la decisión, esto es, sin cuestionar el sentido de la misma ni las razones en las cuales el tribunal sustentó la resolución contenida en el laudo. Sobre el particular, la Sala ha sostenido lo siguiente:

“El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

— Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultra petita.

— Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, minima petita.

La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que solo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral (negrillas fuera del texto original) (43) .

Descendiendo al caso concreto, a juicio de la ETB se habría configurado esta causal porque considera que en la liquidación del contrato —solicitada como pretensión en la demanda— debían ser incorporadas todas las partidas que resultaren tanto a favor como en contra del demandante y, por ello, existía la obligación de pronunciarse respecto de las multas al momento de efectuar la referida liquidación. En consecuencia, de acuerdo con lo alegado en el recurso, si no fueron tenidas en cuenta la totalidad de las partidas a cargo del contratista, al momento de llevar a cabo la liquidación deprecada por la convocante, el fallo no contendría la definición total de la pretensión correspondiente, de suerte que la misma habría sido despachada de manera parcial e incompleta.

En el sub lite la Sala observa que la parte actora, efectivamente, solicitó la liquidación definitiva del contrato —pretensión séptima principal de la demanda arbitral—, sin embargo, la convocada no pidió al tribunal que se incluyera en la liquidación el valor de las multas, toda vez que los argumentos de su defensa, en relación con este punto, consistieron en aducir, de un lado, que se encontraba habilitada, en razón del contrato, para efectuar descuentos por sanciones originadas en atrasos o incumplimiento del contratista, respecto del plan de manejo ambiental y, de otro, que existe abundante material probatorio que demuestra que la sociedad convocante efectivamente incurrió en los aludidos atrasos e incumplimiento.

Empero, el tribunal arbitral resolvió de fondo el punto, al señalar que la ETB no tenía facultad legal para descontar de manera unilateral esos valores y que, precisamente por ello, no debía —contrario a lo alegado por la ahora recurrente— incluirlos en la liquidación, menos aún con base en la mera oposición de la convocada a la correspondiente pretensión de la convocante —pretensión quinta principal, en el sentido de que se declarara que la ETB carecía de competencia para imponer unilateralmente las multas y descontar su importe de las sumas debidas a la contratista—.

Así las cosas, el punto relacionado con la imposición de multas por parte de la contratante fue objeto de estudio bajo el numeral 6.6 de las consideraciones del laudo, extremo respecto del cual el tribunal concluyó, como reiteradamente se ha referido, que la convocada carecía de competencia para imponerlas unilateralmente. En consecuencia, no puede sostenerse nada distinto a que el laudo estuvo acorde con la pretensión correspondiente y con las excepciones propuestas, de manera que si en la liquidación no se incluyó el valor de las multas, como aduce el recurrente, la causa de ello obedece a que el tribunal definió que no era jurídicamente procedente efectuar esos descuentos y así lo declaró en el pronunciamiento arbitral.

Como corolario de lo anterior, esta causal carece, igualmente, de vocación de prosperidad y, en consecuencia, el recurso de anulación se deberá declarar infundado toda vez que los cuestionamientos que al laudo se formulan en la impugnación, no configuran una sola de las causales de anulación alegadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase infundado el recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en contra del laudo arbitral de 15 de marzo de 2006, proferido por el tribunal de arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A., Ingelel, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, por otra, con ocasión del contrato suscrito entre ellas el 28 de abril de 2.000.

2. Condénase a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, a pagar las costas del recurso de anulación.

Por secretaría, tásense.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Nota original de la sentencia citada: Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, Expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, Expediente 11632, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Expediente 17797, de 23 de agosto de 2001, Expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias de 20 de junio de 2002, Expediente 19488 y de 4 de julio de 2002, Expediente 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este último se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.

(2) Nota original de la sentencia citada: Sentencia de 15 de mayo de 1992, Expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y Sentencia de 16 de junio de 1994, Expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(3) Nota original de la sentencia citada: Sentencia de 8 de junio de 2000, Expediente 16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(4) Nota original de la sentencia citada: Sentencia de 19 de junio de 2000, Expediente 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación: 11001-03-26-000-2006-00008-00(32398).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diciembre 4 de 2006, Radicación: 110010326000200600029 00; Expediente 32871; Actor: Consorcio Lar; Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

(7) En este mismo sentido, en reciente pronunciamiento la Sala sostuvo, en relación con las razones que dieron lugar a la expedición de la citada Ley 1107 de 2006, lo siguiente: “Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo para resolver el problema.

Este último debate resultó siendo especialmente esclarecedor del parágrafo del artículo segundo, pues, una vez más, se dejó establecido que esta jurisdicción era quien debía volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD —motivo determinante del proyecto de ley—, salvo en las materias que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-01; Expediente 30.903.

(8) Nota original de la sentencia citada: Expediente 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634). Actor: Telecom, Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.

(9) Nota original de la sentencia citada: El artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

(10) Nota original de la sentencia citada: La definición de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la Sala a partir de una interpretación sistemática del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, antes de las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, frente a la falta de determinación por parte del legislador de la jurisdicción que conocería de las controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la ley.

(11) Nota original de la sentencia citada: En este sentido se pronunció la sala en auto del 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (Exp. 16.661).

(12) Nota original de la sentencia citada: Ibídem.

(13) Nota original de la sentencia citada: “Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del CCA”. Auto del 20 de agosto de 1998, ya citado.

(14) Nota original de la sentencia citada: González Pérez, Jesús. La jurisdicción contencioso-administrativa (extensión y límites) publicada en “El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado” Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, pág 37.

(15) Nota original de la sentencia citada: Para el caso, según la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea empresa de servicios públicos mixta o que fuese empresa de servicios públicos oficial, por cuanto, en una u otra hipótesis, se trata de una entidad estatal.

(16) Nota original de la sentencia citada: Por vía de ejemplo se hizo mención del auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 23 de septiembre de 1997, Expediente S-701, y otra providencia del 12 de agosto de 1999, Expediente 16.446 de la Sección Tercera.

(17) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, Expediente 16.661.

(18) Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 110010326000 2005 00042 00, Referencia: 31.024.

(19) Nota original de la sentencia citada: Dispone el artículo 32, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-066 de 1997: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

“Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 110010326000 2005 00042 00, Referencia: 31.024.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Referencia: 29.704.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Expediente 28.990.

(23) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2000, Expediente 16.766. En sentido parecido véase la referencia al tema probatorio frente a la causal segunda de anulación en la sentencia de esta misma Sección, de julio 27 de 2000, Expediente 17.591 y en la sentencia de junio 14 de 2001, Expediente 19.334.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación: 11 00 10326000 2005 00065. Referencia: 31887. Recurrente: Comisión Nacional de Televisión. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Expediente 1100 103260002005-0004700 (31.354). Recurrente: municipio de Santiago de Cali.

(25) Que se corresponde con la causal tercera del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación: 11001-03-26-000-2005-00018-00(29704); Actor: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002, Expediente 20634.

(27) Nota original de la sentencia citada: Sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 1998, Expediente C-4851 (S-070-98).

(28) Nota original de la sentencia citada: La casación civil. Buenos Aires, Edit. Bibliográfica Argentina, 1961, T. II, pág. 344.

(29) Nota original de la sentencia citada: ibídem, pág. 345.

(30) Nota original de la sentencia citada: Sobre la existencia de errores aritméticos en la parte resolutiva de la providencia, ha dicho esta Sala —sentencia del 6 de junio de 2002, al momento de decidir el recurso de anulación de un laudo arbitral, radicado con el número 11001-03-26-000-2001-0034-01 (Nº interno 20.634). Actor: Telecom. Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.— que “Pese a que la sentencia, en principio, una vez en firme, es irrevocable e inmodificable, suerte que se extiende al laudo arbitral como decisión judicial que es, puede ser no obstante objeto de correcciones, aclaraciones y adiciones en los términos de los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil (D.L. 2279/89, art. 36).

“Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la Sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal ‘la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc.’. Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de ‘una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales’. No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la Sala, se busque la corrección de una tasa de interés (la comercial a cambio de la legal), comoquiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación.

“La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error aritmético un alcance más amplio. Así, en auto de 14 de julio de 1983 expresó:

“‘Algunos connotados comentaristas del código... conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea en suma, resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho “error en operación aritmética” en vez de la locución “error puramente aritmético” que, a no dudarlo es mucho más amplia. Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético’ (se resalta).

“Concretamente buscaba la Corte definir si podía enmendarse la sentencia que en la parte motiva indicó que los intereses debían pagarse 60 días después de formulada la reclamación, que fue el 4 de mayo de 1976, es decir el 4 de julio de 1976 y en la parte resolutiva apareció el 4 de junio de 1979 como la fecha desde la cual se debían los intereses. Concluyó que como la fecha que se indicó en la sentencia “es a todas luces errada, hay que concluir que la operación aritmética fue equivocada. Pero si se discutiera la existencia de la operación aritmética no por ello dejaría de existir un error relativo a un número. Donde aparece 1979 ha debido aparecer 1976. La diferencia de números es evidentemente un error aritmético” y en consecuencia se estaba frente al supuesto de hecho contemplado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.

“La doctrina también le asigna al error material y en particular al llamado error de cálculo como vicio de la sentencia que da lugar a que esta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio.

Error material es error en la expresión en lugar de error en la formación de la idea, o en otras palabras, en la construcción de la fórmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error de tal naturaleza se debe a desatención del juez (el denominado disparate); tal carácter se deduce del contraste manifiesto entre la fórmula y la idea (por ejemplo por una confusión de los nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa). Una especie del error material es el error de cálculo, el cual se refiere al empleo de las reglas aritméticas o, en general, matemáticas, para la construcción de la fórmula; si el juez después de haber dicho que el deudor debe pagar el importe resultante de la suma de determinados sumandos, se equivoca en la adición, el error está todavía en la construcción de la fórmula, no en la formación de la idea. Así, el error material como, particularmente el error de cálculo, son vicios de la sentencia, aun cuando no siempre esenciales: si, por ejemplo, por un descuido se indicaran en el encabezamiento de la sentencia jueces diversos de aquellos que la han suscrito, el error se resolvería ciertamente en una causa de nulidad; puede quizá dudarse, por el contrario, si es nula la sentencia en cuya parte dispositiva se ha incurrido en el error de cálculo imaginado hace poco o en la confusión de nombres entre demandado y actor; sin embargo, se trata de un verdadero vicio puesto que es ciertamente un requisito formal de la declaración el que la fórmula corresponda a la idea, e incluso, a la luz del buen sentido, tal requisito que (sic) parece indispensable a fin de que el acto (declaración) alcance su finalidad; de todas maneras, y aunque solamente la irregularidad y no la nulidad de la sentencia fuese su efecto, el concepto de rectificación estaría, sin embargo, en su lugar” (se resalta).

“Por su parte, Chiovenda afirma sobre la corrección de la sentencia por omisiones o errores que no producen su nulidad, que no se ‘trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión material de ella, con lo que el juez ha querido efectivamente, decir y hacer’.

“Ya se dijo que en el presente caso lo que dispuso el laudo fue que la obligación resultante en dólares a cargo de Telecom se convirtiera a pesos colombianos a la tasa de cambio representativa del mercado el 4 de febrero de 1999, día en el cual se cumplieron los cinco (5) primeros años de ejecución del convenio, y si para ese día la tasa era $ 1.574.07 como lo demuestra la información suministrada por la autoridad competente y no $ 1.582.9, que fue la que aplicó el tribunal, debe el juez del recurso de anulación efectuar la respectiva corrección a efecto de que lo decidido en el laudo coincida con lo que efectivamente quiso el juez arbitral.

“Y no se trata de realizar una corrección aritmética contraviniendo los mandatos de la norma ni forzando la interpretación conceptual que se ha elaborado de la causal, comoquiera que en este campo se ha admitido como error aritmético “una mala cita”, o cuando lo dicho no corresponda a “lo que efectivamente el juez ha querido decir o hacer”. Además de lo racional del cargo, toda vez que resulta evidente el error en el cálculo con la sola confrontación de la tasa que se aplicó en la liquidación y la reportada por la autoridad competente para la fecha que decidió tomar el tribunal”.

(...)”.

(31) Nota original de la sentencia citada: Este criterio también se había analizado en la sentencia de 23 de agosto de 2001 —Exp. 19090— en la cual se dijo que: “Observa la Sala, como lo hizo la procuradora delegada ante esta corporación, que cuando la norma dice de la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el tribunal de arbitramento debe entenderse que aquella debe efectuarse dentro del término que contempla el Decreto-Ley 2279 de 1989, es decir dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación (art. 36).

“Teniendo en cuenta esa previsión normativa y al revisar la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, se encuentra que el recurrente (IDU) no dio a conocer al tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de contradicción motivo por el cual no se abre paso al estudio de los hechos de contradicción, por falta del presupuesto previo de requerimiento aludido”.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dos (2) de marzo de dos mil seis (2006); C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 11001-03-26-000-2005-00017-00(29703); Demandante: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP, Corelca S.A. ESP, y Termobarranquilla S.A. ESP, Tebsa.

(33) Que se encuentra igualmente contemplada en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dos (2) de marzo de dos mil seis (2006); C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 11001-03-26-000-2005-00017-00(29703); Demandante: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. ESP, Corelca S.A. ESP, y Termobarranquilla S.A. ESP, Tebsa.

(35) Nota original de la sentencia citada: Artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y compilado por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998.

(36) Nota original de la sentencia citada: Artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998 y compilado por el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998.

(37) Nota original de la sentencia citada: Al efecto, véanse los artículos 117 a 119 del Decreto 1818 de 1998.

(38) Nota original de la sentencia citada: Sobre la convocatoria véase el artículo 13 del Decreto 2651 de 1991, compilado en el artículo 127 del Decreto 1818 de 1998, que establece que esta debe llenar los requisitos previstos en la ley para la demanda, lo cual remite necesariamente al artículo 75 del Código de Procedimiento Civil que en su numeral 5º establece como requisito la consignación de lo que se pretende expresado con precisión y claridad, y que las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el artículo 82 ibídem.

(39) Nota original de la sentencia citada: El artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 2º establece como contenido de la contestación de la demanda, un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se niegan, y el numeral 3º establece que se deberán manifestar las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante.

(40) Nota original de la sentencia citada: Conforme al inciso segundo del numeral 2º del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, en este proceso cabe la reconvención. Por su parte, el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.

“(...) (resalta la Sala).

(41) Nota original de la sentencia citada: Inciso tercero ibídem.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación: 11001-03-26-000-2005-00018-00(29704); Actor: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2001; C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación: 11001-0326-000-1998-5286-01(15286).

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