Sentencia 3290 de 9 de octubre de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

LA FALTA DE ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA NO OCASIONA NULIDAD DEL ACTO

EXTRACTOS: «En cuanto a la mención de las causales de retiro de los empleados en la hoja de vida y actuaciones administrativas relacionadas, el ordenamiento jurídico administrativo contempla:

El Decreto-Ley 2400 de 1968. Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

“ART. 25.—(...).

PAR. 1º—Al producirse el retiro de un empleado, copia autenticada de su hoja de vida deberá ser pasada por la correspondiente autoridad al Departamento Administrativo del Servicio Civil, organismo que mantendrá un registro de las personas que hayan prestado servicios a la administración pública. Cuando se fuere a nombrar a cualquier persona, la entidad nominadora inquirirá con dichos departamentos si ha pertenecido a la administración, y los antecedentes que registre.

ART. 26.—El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo de servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

ART. 61.—Serán nulos todo nombramiento o providencia relacionados con el personal, que se hicieren en contravención a las disposiciones de este decreto.

El Decreto 1950 de 1973, reglamentario del anterior, dispone:

“ART. 106.—Al producirse retiro del servicio, el jefe de personal enviará al Departamento Administrativo del Servicio Civil, copia autenticada de la hoja de vida del empleado para el registro correspondiente.

ART. 133.—Las faltas disciplinarias para efecto de la sanción se calificarán como graves o leves determinando su naturaleza y sus efectos, las modalidades y las circunstancias del hecho, los motivos determinantes y los antecedentes personales del infractor.

ART. 170.—La felicitación verbal o escrita corresponde darla al jefe del organismo o al superior directo del funcionario, se hará pública y se consignará en la hoja de vida, registrando el hecho o las circunstancias que la justificaron y que se tuvieron en cuenta para concederla. (...)”.

Jurisprudencia de esta corporación

La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de que la falta de anotación del hecho y las causales de remoción del empleado en su hoja de vida no generan la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento por no hacer parte del trámite de su expedición de la voluntad administrativa, como tampoco es requisito de existencia y validez del mismo, pues se trata de una actuación posterior e independiente del retiro del servicio, consagrada con otros objetivos.

No obstante lo anterior, en caso aislado como fue el fallado por la Sección Segunda, mediante sentencia de 12 de julio de 1976, con ponencia del doctor Álvaro Orejuela Gómez, expresó:

“Para la Sala esta exigencia legal no debe estimarse como una simple formalidad de orden secundario o puramente interno que los funcionarios directivos puedan cumplir o dejar de cumplirla ad libitum, sin consecuencia alguna.

Porque el espíritu de la reforma administrativa de 1968, aun para los empleados vinculados en sus relaciones laborales a la administración, que no están amparados por algún status de carrera administrativa, fue el de suprimir o acabar con el capricho o arbitrariedad, hasta entonces reinante, por parte de los superiores jerárquicos en materia de elección o remoción de empleados, atendiendo, ante todo, la eminente razón de que el buen servicio público prime dentro de esa facultad, como también la selección del personal subalterno en el desempeño de cargos oficiales, con amplia tradición de idoneidad y pulcritud, lo cual no se consigue sino con la anotación cuidadosa y cierta de toda novedad laboral que se presente en la hoja de vida de cada uno de los servidores públicos.

En síntesis, la norma del artículo 26 en mención, tácitamente establece que siempre habrá de existir un motivo para la declaración de insubsistencia, la cual necesariamente deberá figurar en la respectiva hoja de vida, pues de lo contrario sobraría esta última exigencia”.

Apenas siete (7) meses después del pronunciamiento transcrito, la misma Sección, en sentencia de 11 de febrero de 1977, con ponencia del doctor Nemesio Camacho R., acoge el concepto de la fiscalía 4ª y rectifica su anterior posición sobre la materia, cuando expresó:

“Sobre este punto la fiscalía considera que la anotación de la insubsistencia y sus causas en la hoja de vida del funcionario no es un requisito indispensable para la validez del acto de desvinculación y, su ausencia, no puede conducir a su nulidad. La ley autoriza declarar la insubsistencia del personal de libre remoción, sin motivación, pero “sin embargo”, debe dejarse constancia de las causas en la hoja de vida, cuyo objeto es que la novedad y sus razones queden registradas para posteriores efectos. Luego, si la ley permite la remoción del empleado sin consignar su fundamentación en el acto jurídico y no es anulable por esta causa, mal puede serlo por no dejar una constancia que no aparece establecida como trámite previo para la existencia y validez de la decisión administrativa.

De otra parte, es pertinente agregar que “la constancia” no hace parte del acto administrativo, ni de su trámite previo y en tal virtud, no se ve como pueda influir en su existencia, validez y eficacia. Si la ley considera la “constancia” como elemento esencial para la validez de la decisión administrativa de insubsistencia, así lo hubiera expresado y por el contrario, hubiera omitido la expresión “sin embargo, deberá dejarse constancia...” que denota formalidades subsidiarias.

Además, si así no fuera la sola circunstancia de no enviar la hoja de vida auténtica o no, al Departamento Administrativo del Servicio Civil como se ordena en el parágrafo 1º del artículo 25 del mismo texto, también daría lugar a la nulidad del acto por medio del cual se declara la insubsistencia del respectivo empleado, tanto más si se tiene en cuenta que esto último constituye una actuación posterior a la expedición del acto administrativo propiamente dicho” (Anales del Consejo de Estado, tomo XCII, año LII, Nº 453 y 454, primer semestre de 1977).

Otras consideraciones

Acerca de la importancia de la hoja de vida y el alcance de sus anotaciones, así como su registro en el Departamento Administrativo del Servicio Civil, se tiene que:

De las normas precitadas del Decreto-Ley 2400 de 19968(sic) y su Reglamentario 1950 de 1973, respecto de la anotación de las causales de retiro del empleado en su hoja de vida y la aplicación de los mismos para efectos de la función pública, emerge diáfanamente su alcance. Del cumplimiento del mandato legal por las autoridades nominadoras surge la conformación del registro de las personas que hayan prestado servicios a la administración pública para efectos de consulta con miras a los nombramientos posteriores, función de la cual se encargó al Departamento Administrativo del Servicio Civil.

Dicha anotación en la hoja de vida y el registro acumulativo que se hace de esa información por la entidad estatal señalada en la normatividad, constituyen los antecedentes de las personas que fueron retiradas del servicio para efectos de la consulta en caso de nuevos nombramientos, lo cual se reflejará en la mejor función pública.

Así, resalta el efecto útil de la anotación del hecho de la insubsistencia y las causas que lo originaron, lo cual se extiende hacia adelante, va al futuro, es decir, que conformado el registro de antecedentes de cada funcionario su objetivo o finalidad se surte en la selección de las personas que han de ser vinculadas al servicio público.

Las anotaciones mencionadas y el registro posterior que se hace con fundamento en ellas no tiene relación alguna con la existencia y validez del acto declaratorio del retiro del servicio y menos con la operancia de la presunción de legalidad de que el retiro se decreta en aras del mejoramiento del servicio.

La anotación citada en la hoja de vida del empleado desvinculado del servicio, antes que dar paso a la presunción de legalidad de la decisión administrativa, llevaría a desnaturalizar la facultad discrecional que en algunos casos tienen las autoridades y que ejercen, porque le impondría la expresión de las causas del retiro cuando la misma ley lo faculta para expedir el acto sin motivación expresa.

Se repite, la presunción de legalidad del acto de desvinculación del servicio del empleado sin estabilidad no opera por la expresión de los antecedentes del hecho de su retiro en su hoja de vida y el posterior registro de los mismos en otro archivo estatal, pues dicha actuación ordenada por la ley no se ha establecido para deducir la finalidad o el mejoramiento del servicio, ni para verificar la ocurrencia de unos hechos antecedentes; tal como ya se expresó, esa actividad se proyecta a la prestación del servicio presente, posterior y al futuro, a la finalidad y operancia de lo que es la facultad discrecional y sus consecuencias jurídicas.

Desde el punto de vista procesal y, particularmente, probatorio, si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos no justifica la inactividad probatoria de la administración que se observa en la mayoría de los procesos donde se controvierten actos de insubsistencia, mientras la carga probatoria descansa en el actor; a la ligera, podría calificarse tal circunstancia inequitativa, lo cual no es así.

Ahora, la voluntad del legislador en esos casos, queda claramente establecida cuando autoriza que, sin motivación expresa de la decisión, se expida el acto declaratorio de la insubsistencia de la vinculación del empleado de libre nombramiento y remoción o sea, sin estabilidad, con lo cual no pretende, de ninguna manera, autorizar la expedición de actos arbitrarios. Por ello, en el Código Contencioso Administrativo consagra las acciones y las causales de nulidad de los actos administrativos, dentro de las cuales se destacan la desviación de poder, expedición irregular y otros, que una vez demostradas permiten la nulidad del acto y las repercusiones consecuenciales. Además, en la demanda contencioso administrativa, respecto de los actos administrativos acusados en nulidad, se establecen requisitos, tales como la cita de normas quebrantadas con la actuación que se acusa y la expresión del pertinente concepto de violación, todo ello con miras a que en el proceso se desvirtúe la presunción de legalidad del acto acusado, la cual se justifica por el principio de la seguridad jurídica de las actuaciones, unas de las cuales son las discrecionales, dentro de un Estado de derecho.

Otra cosa, es la facilidad o dificultad que puede existir en orden a probar la desviación de poder, etc., pero tal circunstancia, no puede aducirse como justificación para desaparecer del mundo jurídico y menos por vía jurisprudencial, la facultad discrecional, que es uno de los mecanismos más importantes en la dirección política y administrativa del Estado.

El conocimiento previo por parte del funcionario de las razones por las cuales fue retirado del servicio, para que pueda controvertirlas en la demanda, no justifica la desaparición de la facultad discrecional, ni la confusión entre esta clase de actos y los reglados, específicamente con los actos de destitución; pues como bien se ha dicho, la insubsistencia del nombramiento no entraña ninguna clase de sanción y es, simplemente, una modalidad de retiro del servicio público.

Así, en aras de predicar y obtener una igualdad probatoria entre las partes de un futuro proceso, no se puede desnaturalizar la facultad discrecional de nominación de los funcionarios en la dirección y consecución de los cometidos estatales.

En fin, por encima de cualquier consideración, el derecho a la defensa y contradicción de la persona retirada del servicio no se afecta, pues como ha sido usual, en el evento que el afectado con el retiro considere que su desvinculación del servicio ocurrió por razones distintas al mismo, puede enjuiciar la actuación de la administración especificando la causa ajena al buen servicio y probándola con el nexo de causalidad.

De la consecuencia de la omisión de la anotación.

La consecuencia de no atender el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia y su causa en la hoja de vida del empleado podría ser de carácter disciplinario respecto del servidor a cuyo cargo está dicha obligación, pero nunca la nulidad del acto; no solo por las razones jurídicas y legales expuestas, sino por resultar ilógico toda vez que la anotación en la hoja de vida es posterior a la declaratoria de insubsistencia y la nulidad de esta no puede causarse por su consecuencia. Los vicios de nulidad de un acto administrativo deben ser previos o concomitantes con su expedición.

Resultaría un contrasentido que la ley permitiera la remoción del empleado sin consignar su fundamentación en el acto administrativo sin que sea anulable por esta causa, y si lo fuera por no dejar una constancia que no hace parte del acto, de su trámite previo, ni es requisito legal de su existencia, validez y eficacia.

Por último, anota la Sala que si bien es cierto hay que interpretar las normas, también hay que tener en cuenta que la interpretación nunca puede conducir al absurdo, so pretexto de darles aplicación, como ocurría con el artículo 61 del Decreto-Ley 2400 de 1968, en el evento de anular actos de insubsistencia por omitirse actuaciones posteriores a su expedición, a cargo de distintos funcionarios, etc. como son el registro de la anotación de la insubsistencia y sus causas en la hoja de vida o el envío, por parte de la entidad donde laboraba el empleado de copia autenticada de la hoja de vida, al Departamento Administrativo del Servicio Civil».

(Sentencia de 9 de octubre de 2003. Expediente 3290-02. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

_______________________________