Sentencia 32922 de julio 22 de 2009

 

Sentencia 32922 de julio 22 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Industrial Agraria la Palma S.A. “Indupalma” contra la sentencia del 12 de octubre de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por Rosa Delia Vargas Ruiz contra la recurrente.

I. Antecedentes

A los propósitos del recurso extraordinario es preciso señalar que la citada demandante, pretende, que “se expida y cancele el título pensional de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997, al ISS seccional Santander”.

Respalda sus peticiones al afirmar que su esposo, Argemiro Andrade Jaimes, falleció el 31 de diciembre de 2000, cuando se encontraba trabajando para la demandada, relación laboral que se inició el 28 de octubre de 1977, en la población de San Alberto, Cesar; que de dicha unión nacieron Deysy Andrea y Jennifer Vanesa, Andrade Vargas, quienes nacieron el 14 de marzo de 1988 y 8 de marzo de 1994, respectivamente; que el ISS, asumió el riesgo de IVM, en San Alberto el 1º de diciembre de 1990; que el instituto reconoció pensión de sobrevivientes a Rosa Delia Vargas, en su condición de cónyuge del trabajador y a las citadas hijas, en la suma de $ 286.000 equivalente al salario mínimo mensual del año 2001, cuando el salario mensual era de $ 698.330; que de acuerdo a los valores reportados al ISS, el ingreso promedio es de $ 500.715, que corresponden a 2.68 salarios mínimos, diferencia que se explica al establecerse que sólo se tuvieron en cuenta 499 semanas frente a los 23 años 2 meses y 4 días, que laboró el causante; que entre la fecha de ingreso al servicio de la demandada, 28 de octubre de 1977, y aquella en la cual el ISS asume el riesgo de IVM, en San Alberto, 1º de diciembre de 1990, hay un tiempo de 13 años, 1 mes y 4 días.

La demandada se opone a la pretensión respecto a la expedición del título pensional al señalar que “no está obligada a lo pedido en atención a que el trabajador fallecido estaba afiliado por Indupalma al ISS y diez años antes de la muerte del trabajador el Seguro social había asumido el riesgo de muerte”; propone la excepción “inexistencia de las obligaciones reclamadas”.

El juez del conocimiento condena a la demandada “a hacer la reserva actuarial entre el 28 de octubre de 1977 al 9 de enero de 1991; una vez se efectúe la reserva entregar al Instituto de Seguros Sociales, la reserva actuarial” a favor de la demandante y sus hijas.

II. Sentencia del tribunal

El superior, al confirmar la sentencia del a quo, destraba el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Después de delimitar las razones que conducen a la demandada a impetrar la apelación, efectúa las siguientes reflexiones:

En primer término traslada el texto de los artículos 46, 47, 48 y 74 de la Ley 100 de 1993 y en la aplicación de dicha normatividad a las circunstancias fácticas del proceso señala:

“... entonces la pensión de sobrevivientes sería superior a la reconocida por el ISS (fls. 28 y 29) por que este tan solo le tuvo en cuenta para la liquidación 499 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $ 500.715, a partir del 31 de diciembre de 2000”.

Al examinar el contexto legal de la reserva actuarial, reproduce los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 y 1474 de 1997, atinentes al título pensional en controversia, y después de observar que a pesar de la justificada omisión del empleador para afiliar al trabajador, en virtud a no existir para dicha época cobertura del ISS en la localidad donde trabajó, expresa:

“... no cesa su responsabilidad frente a las cotizaciones no efectuadas entre el 28 de octubre de 1978 (sic) y el 8 de enero de 1991, pues tal circunstancia no puede afectar al trabajado, en este caso específico a la cónyuge supérstite y a sus dos hijas menores de edad, al recibir una pensión equivalente al salario mínimo legal vigente, cuando en realidad la misma superaría los dos salarios mínimos mensuales para el 2000 (...).

Por lo anterior, la demandada ... deberá trasladar al Instituto de Seguros Sociales el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial, pues con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones (fl.32) de sus trabajadores que seleccionaron el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993...”.

IV. Consideraciones de la Corte

El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el sistema de seguros sociales obligatorios, es de aquellos que “que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que dispuso el ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS.

No existe controversia sobre un aspecto fáctico central y es el de que el trabajador fallecido causante de la pensión de sobrevivientes laboró al servicio de la demandada desde 1977 hasta el año 2000, para cuando falleció sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año de 1991, justo para cuando este instituto convocó a la afiliación en el municipio de San Alberto (Cesar), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo.

La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del sistema general de pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, el legislador concibió el sistema general de pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.

El artículo 5º del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b y c deja por fuera del sistema general de pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.

Y el literal a se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez —cuando sea el caso—, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida esta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de este, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente.

Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala la ley 100 de 1993 en sus artículo 33, literal c, y 60 literal h, y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.

El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el ahorro individual con solidaridad, dentro de un sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibídem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo:

“El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el sistema general de pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

Así, entonces, no se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor.

Tampoco incurren en infracción del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que no ha de tener aplicación para regular la subrogación de una pensión causada en vigencia del sistema general de pensiones.

Y, si se reclama que se trata de definir el estado jurídico de las relaciones del empleador y del trabajador en materia pensional para antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no bastaba la afiliación prevista en el artículo 41 en comento, para entender subrogado el empleador de las obligaciones, si para cuando se hizo la inscripción, aún en el momento en que se inició el deber de afiliar, el trabajador contaba con más de catorce años de servicio al empleador.

No prospera el cargo».

(Sentencia de casación, julio 22 de 2009. Radicación 32922. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo López Villegas).

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