Sentencia 3299-02 de octubre 27 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ

No se requiere estar vinculado laboralmente cuando se cumpla la edad pensional.

EXTRACTOS: «En este proceso se debate la legalidad de la expresión “se retire del servicio” contenida en el literal a del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1730 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida. [...].

El Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, publicado en el Diario Oficial 44534 del 28 de agosto de 2001, en su artículo 1º literal a objeto de la demanda en su parte resaltada es del siguiente tenor:

“DECRETO 1730 DE 2001

(Agosto 27)

“Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales, en especial de la conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

DECRETA:

ART. 1º—Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;

b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993;

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;

d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994”.

3. Indemnización sustitutiva en la pensión de vejez.

Dentro del régimen solidario de prima media con prestación definida, existen personas que no cumplen con todos los requisitos pensionales, sirviendo sus cotizaciones para una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor:

ART. 37.—Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

Este precepto identifica claramente las “condiciones” para que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se haga realidad:

1. Que se haya cumplido la edad pensional;

2. Que no se haya cotizado el número de semanas exigidas,

3. Que se declare la imposibilidad de continuar cotizando.

En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización.

El caso de autos

Ahora, corresponde a la Sala analizar si la frase “se retire del servicio” dentro del contenido normativo a que alude el artículo 1º del Decreto Reglamentario, objeto de acusación, viola o no la Constitución o la ley, de acuerdo con la petición del demandante.

Una lectura desprevenida del texto que incluye el aparte acusado en nulidad, a primera vista parece indicar que se requiere que el afiliado una vez cumpla la edad pensional se debe retirar del servicio —para poder gozar de la indemnización reglada— o sea, que debe cumplir la edad pensional estando en servicio, con lo cual no podría adquirir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez si se ha retirado antes de cumplir la edad pensional.

El texto legal reglado —artículo 37 de la Ley 100 de 1993—, por el acto acusado parcialmente en este caso —literal a del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1730 de 2001—, como ya se expresó en ningún momento exige que el afiliado cumpla la edad pensional estando en servicio y, por lo tanto, la norma reglamentaria no puede tener dicho alcance o consagrar tal exigencia.

Pero, como la ley exige —fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez— que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio debe retirarse para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible continuar en servicio sin cotizar y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado continúa en servicio, lógico es que continúe cotizando y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio.

Bajo ese entendido —de la norma acusada en nulidad en este caso— la Sala no procederá a anular el aparte demandado.

Así las cosas, la Sala procederá denegar la pretensión de nulidad de la expresión “se retire del servicio” contenida en el literal a del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1730 del 27 de agosto de 2001, en el entendido que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la pretensión de nulidad de la expresión “se retire del servicio” contenida en el literal a del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1730 del 27 de agosto de 2001, en el entendido que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 27 de octubre de 2005. Expediente 3299-02. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

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