Sentencia 33065 de diciembre 13 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 417

Proceso 33065

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS:« El recurso de apelación (audiencia del 7/12/2010)

1. La fiscal 28 de la unidad de justicia y paz.

Sostuvo que el trámite de justicia y paz se rige por el postulado del debido proceso y que es improcedente la aceptación (parcial) de la imputación de conductas hechas en el proceso que se viene investigando en la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la misma disposición legal (L. 975), por cuanto las admisiones de responsabilidad solo proceden en el curso de la audiencia de formulación de cargos, luego de agotarse en su totalidad el trámite de la versión libre.

El artículo 11 del Decreto 3391 de 2006 (que derogó el art. 7º del D. 4760 que permitía la acumulación antes de la formulación de imputación) dispone expresamente que puede operar la suspensión del proceso ordinario “una vez adoptada la medida de aseguramiento por parte del magistrado de control de garantías”, de suerte que es norma de obligatorio cumplimiento que, hasta tanto no se decrete la medida de aseguramiento en justicia y paz no se puede suspender el proceso de justicia ordinaria, y como en justicia y paz el desmovilizado todavía se encuentra rindiendo versión libre, no se puede aducir que hay investigaciones paralelas, o violación al principio de ne bis in idem.

El motivo de la defensa para promover la audiencia preliminar y aceptar la imputación (de los cargos que la fiscalía de derechos humanos dedujo en la definición de situación jurídica) fue la preocupación del postulado de que resultare condenado en el proceso ordinario antes de que el proceso de justicia y paz termine; sin embargo, en ningún momento está previsto que el postulado pierda los beneficios en el evento de que fuere condenado en la justicia ordinaria.

En suma, cuando no se ha formulado imputación en el trámite de justicia y paz, no es posible que el postulado acepte los hechos en los cuales la justicia ordinaria profirió medida de aseguramiento, porque para ese momento procesal no opera la reseña suspensión, luego lo pertinente es que deben agotarse todas las etapas del proceso ordinario para poder acumular.

Si se acepta la confesión anticipada antes de que al postulado se le haya formulado la imputación, cuál sería el paso subsiguiente?: ¿seguirá la audiencia de legalización de cargos?, ¿desaparecería el espacio para verificar los hechos que fueron objeto de aceptación anticipada?, ¿se estaría negando la posibilidad a que las víctimas intervengan en las fases anticipadas del proceso?, ¿cuál es el beneficio para el postulado de aceptar los cargos anticipadamente? (en la justicia ordinaria es obtener una rebaja punitiva, en justicia y paz dicha posibilidad está dada por la alternatividad penal).

La fiscalía piensa que aceptar anticipadamente la imputación (deducida inicialmente por la fiscalía en justicia ordinaria) rompe la estructura del proceso y constituye una violación al debido proceso de justicia y paz; la figura de la suspensión debe operar una vez se adopte la medida de aseguramiento por parte del magistrado de control de garantías.

Pidió declarar la nulidad de la aceptación de los cargos, según el marco referencial de la definición de situación jurídica en el proceso de la justicia ordinaria, con el fin de que no se decrete la suspensión de aquella investigación.

2. El procurador judicial penal ante la unidad de justicia y paz.

Reconoció que es viable formular imputación y aceptarla (de manera parcial), cuando se trata de suspender los procesos que se vienen adelantando ante la justicia ordinaria; recordó que el artículo 22 de la Ley 975 (conc. art. 11 del D. 3391/2006) regula una situación prevista, de sencilla comprensión, y que la aspiración del postulado de que se suspenda el proceso ordinario para que el asunto sea resuelto en el proceso de justicia y paz es respetuosa del debido proceso en desarrollo de la Ley 975; por ello solicitó confirmar la decisión de primera instancia.

3. No recurrentes (defensor de confianza).

Informó que en la actualidad el proceso que solicita sea suspendido se encuentra radicado en el Juzgado 2º Penal Especializado de Bucaramanga (Rad. 040/2010); solicitó a la Sala la confirmación de la decisión del magistrado de control de garantías de Medellín:

En el trámite del proceso penal ante la jurisdicción de justicia y paz resulta válido aceptar la imputación por hechos que se investigan y juzgan ante la justicia ordinaria; el hecho de confesar las conductas y aceptar la responsabilidad penal en el trámite del proceso de justicia transicional cuando paralelamente se está investigado en la ordinaria el mismo hecho, persigue solamente que el magistrado de control de garantías ordene la suspensión del proceso que se viene adelantando en la justicia ordinaria.

Y en este caso, la fiscalía debe hacer la imputación en el proceso de justicia y paz, simplemente garantizando la oportunidad para la intervención de víctimas, porque en todo caso la confesión satisface los estándares de verdad que se requieren para administrar justicia de manera correcta; por ello, el artículo 22 de la Ley de Justicia y Paz facilita la acumulación de los procesos, sin que se requiera necesariamente esperar la sentencia de la justicia ordinaria.

Pidió confirmar la medida del magistrado de control de garantías

Gerardo Zuluaga Clavijo (postulado)

Se abstuvo de hacer uso de la palabra.

Consideraciones

La competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación propuesto por la fiscalía(4) contra la decisión del magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, se deriva directamente del artículo 26 de la Ley 975 de 2005 por tratarse de una decisión de mérito.

1. Aceptación de imputaciones parciales.

Está fuera de toda crítica la posibilidad de realizar imputaciones parciales y la validez de la aceptación de cargos en tales condiciones. La Sala unificó la postura desde el pasado 14 de diciembre de 2009 (Rad. 32575) en los siguientes términos:

“Es indudable que lo ideal es conseguir una imputación completa por todos los delitos asumidos por el postulado en su versión, siempre que se consiga su documentación y acreditación suficientes, en la medida que ello permite a los funcionarios judiciales una visión general de sus conductas, así como las del grupo armado ilegal al cual pertenecía; desde luego, siempre que se incluya el delito base de concierto para delinquir.

Es claro, que tanto en la decisión adoptada contra el postulado Wilson Salazar Carrascal, como en la dictada posteriormente en el caso de Gian Carlo Gutiérrez Suárez (rad. 32022, sept. 21/2009) se dijo que las imputaciones parciales deben unificarse “específicamente en el momento de la formulación de cargos, para que este acto se realice como una unidad”, no obstante, tal conjunción tiene sentido en la medida que esté atada al delito condición para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005, esto es, al concierto para delinquir, pues tratándose de otras conductas conexas a la pertenencia a un grupo armado ilegal, siempre que ya se haya imputado el referido delito base, no pueden descartarse las audiencias parciales de cargos, junto a su correlativa expresión, las sentencias parciales, todo ello en procura, se reitera, de avanzar en un procedimiento de suyo complicado y dificultoso, en el cual los pasos que se den hacia adelante y en el propósito de su progresividad, se erigen, como en ninguno otro, en acercamiento a los fines medulares de la referida legislación especial.

Es así como en la primera de las decisiones mencionadas se afirmó que “Ante la ausencia de pronunciamiento respecto del delito base en la ley de justicia y paz -concierto para delinquir- no es posible aplicar la pena alternativa y, obviamente, es utópico proferir una sentencia que no evidencie el nexo de causalidad entre los hechos imputados a Salazar Carrascal y su ejecución y consumación al interior de la organización armada ilegal”.

Como viene de verse, es claro que la Sala en la referida decisión fue en clara en señalar, de una parte, que si el tratamiento punitivo benévolo consagrado en la Ley 975 de 2005 obedece a la vinculación del postulado con una organización armada al margen de la ley, resulta imprescindible que le sea formulado el cargo por el delito de concierto para delinquir, pues no de otra manera tiene la condición de acceder a dicho trámite especial, es decir, se trata de una imputación que se erige en supuesto para ser sujeto pasivo del ius puniendi en las condiciones regladas en la citada legislación.

Y de otra, es cierto que en circunstancias ideales sería imprescindible que a cada postulado le fuera imputada, se le formularan cargos y se lo condenara por la totalidad de comportamientos delictivos, no obstante, argumentos de razón práctica permiten concluir sin mayor dificultad que ello no es posible en todos los casos, pues las peculiaridades de cada uno de esos comportamientos, en ocasiones cometidos en escalada, otras en la manigua, en la vereda, en el corregimiento, en la noche, en lugares despoblados, en circunstancias de suyo oprobiosas para las víctimas, cuando no aterradoras para los testigos sobrevivientes, dificultan la reconstrucción de la verdad procesal.

De todas maneras, es necesario señalar que el éxito de todo este proceso cobra sentido en la medida en que se avance en la verificación parcial o total de actos que, reconocidos o asumidos como propios por sus autores o partícipes, permitan develar ante las víctimas, la sociedad civil colombiana y la comunidad internacional, aspectos fácticos que efectivamente ocurrieron y que como tales, son condignos de las sanciones regladas en la ley de justicia y paz.

Es por ello, que la Sala considera que en casos como el de la especie, y siguiendo lo que ya antes de la decisión del postulado Wilson Salazar Carrascal se dijo, las imputaciones parciales son de recibo, en la medida que constituyen un avance en esa reconstrucción conjunta de un cruento cuadro histórico de la realidad colombiana, desde luego, se reitera, sin olvidar que el acceso a este procedimiento especial supone como condición necesaria la imputación por el delito de concierto para delinquir como punible base y condición, supuesto del tratamiento benéfico del cual se harán acreedores quienes se sometan a la Ley 975 de 2005.

La anterior decisión consulta, en primer lugar, la necesidad de avanzar en cada uno de los procesos, pues de exigirse la acreditación total de todos los comportamientos, se harían casi que nugatorios los fines esenciales de la ley de justicia y paz, enmarcada en un contexto de justicia transicional propia de aquellos momentos en los que los Estados deben definir prácticas judiciales y de punibilidad propicias para lograr la reconciliación y continuar hacia delante en procura de caminos más prósperos para generaciones futuras.

En tal sentido, en la exposición de motivos del proyecto que culminó siendo la Ley 906 de 2004, se dijo que lo mínimo esperado de los miembros de grupos armados ilegales es que no cambien su rutina y desmovilicen el grupo que organizaron durante tantos años. Por dicha razón, no parece jurídicamente justificable que se confieran tan importantes beneficios a una persona que, pese a haber creado poderosas estructuras criminales, decida entregarse individualmente, mientras el grupo que creó y comandó sigue operando como si nada hubiera pasado.

En segundo término se tiene, que permitir la formulación de acusación parcial no excluye la ulterior inclusión de nuevos comportamientos, en la medida que nada imposibilita la acumulación jurídica de penas regladas por el referido instrumento legislativo especial para quienes actuaron con ocasión de su pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, siempre que, como ya se advirtió, se incluya como delito base, condición para acceder a este instituto legislativo especial, el delito de concierto para delinquir, pues en otro marco no tiene aplicación la benévola pena que para los delitos cometidos con ocasión de la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley ha dispuesto el legislador.

En tercer lugar se observa que también la misma Ley 975 de 2005 entrega elementos para resolver los casos ocultados por los postulados, pues se dispone que se tratarán conforme a la legislación ordinaria, lo cual les implica privarse de los beneficios derivados de la pena alternativa dispuesta en dicha legislación.

En cuarto lugar constata la Sala que solo en la medida que se acepten las imputaciones parciales se podrá avanzar en un proceso histórico, de por sí lleno de difíciles averiguaciones y constataciones...

En sexto lugar impera señalar, en cuanto se refiere a lo expuesto en la decisión impugnada, que no se aviene con la noción de Estado social y democrático de derecho archivar ciertas diligencias por no hallar pruebas sobre la materialidad y responsabilidad penal, pues ello supondría entronizar en el derecho patrio una especie de principio de oportunidad sin reglamentación alguna, cuando lo cierto es, que si bien no todos los atroces casos podrán ser documentados, si es preciso seguir en la búsqueda de la verdad de ellos, inclusive después de impuesta la correspondiente pena a su autor, pues ello es consecuencia del derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, de modo que nada impide ulteriormente formular cargos adicionales, ni dictar nuevas sentencias contra las mismas personas, amén de dosificar las sanciones conforme a las reglas de la acumulación jurídica de penas (L. 975/2005, art. 20)”(5) .

Criterio que se reitera —de manera uniforme— en esta nueva oportunidad.

No desconoce la Sala el antecedente adjunto de un listado de menores (al menos cuarenta y seis) que fueron reclutados por el “bloque puerto boyacá” de las autodefensas (cfr. oficio 1268 de oct. 22/2009 del asistente del fiscal 28 de justicia y paz, fls. 14-18 del antecedente), y que algunas imputaciones quedan pendientes por formulación y aceptación(6); no obstante ello, la legalidad de las imputaciones y de las aceptaciones parciales se mantiene porque no contradicen el espíritu del artículo 22 de la Ley de Justicia y Paz (L. 975/2005).

“Investigaciones y acusaciones anteriores a la desmovilización. Si para el momento en que el desmovilizado se acoja a la presente ley, la Fiscalía adelanta investigaciones o formuló acusación en su contra, el imputado, o acusado, asistido por su defensor, podrá oralmente o por escrito aceptar los cargos consignados en la resolución que le impuso medida de aseguramiento, o en la formulación de imputación, o en la resolución o escrito de acusación, según el caso. Dicha aceptación deberá hacerla ante el magistrado que cumpla la función de control de garantías en las condiciones previstas en la presente ley”(destaca la Sala).

2. La suspensión de procesos ordinarios y la acumulación al proceso de justicia transicional (homologación del trámite).

La pregunta nuclear a resolver es: ¿es posible o no suspender un proceso penal en la justicia ordinaria y en qué momento procesal, cuando de manera simultánea se adelanta una investigación (o juicio) contra un desmovilizado / postulado en justicia y paz?:

Cuando se tramitan procesos en la justicia ordinaria por conductas del desmovilizado, sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley(7), y existe —como en este caso— la manifestación libre de aceptar esos cargos en el proceso de transición, lo pertinente es establecer las condiciones de la suspensión y posterior acumulación de las investigaciones, partiendo del presupuesto de que los procesos penales ordinarios que se tramitan ya por la Ley 600 de 2000, ora por la Ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), no coinciden en su estructura procesal con el trámite de la Ley 975 de 2005 que fijó el marco jurídico de la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, en el marco de un acuerdo humanitario.

2.1. A manera de síntesis resumida, el proceso de justicia y paz tiene una estructura precisa marcada por actos de rito tales como i) la versión libre del desmovilizado ante la fiscalía de la unidad de justicia y paz, ii) la audiencia de formulación de imputación(8), audiencia de solicitud de medida de aseguramiento —entre otras(9)— que se surten ante el magistrado de justicia y paz con funciones de control de garantías, iii) la audiencia de formulación de cargos ante el mismo magistrado de control de garantías(10), iv) la audiencia de verificación de la aceptación de cargos, o de control de legalidad formal y material de los cargos (legalización de cargos) ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito respectivo(11), v) la audiencia de individualización de pena y sentencia ante la misma Sala del conocimiento, vi) incidente de reparación integral ante la Sala del Conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz:

 

Audiencia de versión libre del desmovilizado Ante la fiscalía de la Unidad de Justicia y Paz
Formulación de imputación / solicitud de medida de aseguramiento (entre otras) Ante el MCG
Formulación y aceptación de cargos Ante el MCG
Verificación de la aceptación de cargos, o control de legalidad formal y material de los cargos Ante la Sala del conocimiento
Individualización de pena y sentencia Ante la Sala del conocimiento
Incidente de reparación Ante la Sala del conocimiento

 

2.2. Como no son procesos homogéneos en su trámite, lo que se advierte de la censura es una discrepancia nimia —de método, de ritualidad y nada más— en relación con el estado del proceso de justicia transicional y con ocasión de la suspensión del proceso ordinario, con el fin —futuro— de acumularlo al de justicia y paz, por la aceptación de los hechos jurídicamente relevantes definidos en la resolución de situación jurídica (o en la resolución de acusación en el proceso penal ordinario):

Baste con decir que a partir de la postulación del desmovilizado al trámite de justicia y paz, lo que de hecho implica la base para iniciar el proceso penal en la justicia de transición, en todo momento es susceptible de suspender un proceso ordinario (L. 600/2000 - L. 906/2004) donde se investiguen conductas sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, con la finalidad de definir a futuro si se acumula o no al proceso de justicia y paz, pues así lo establece el artículo 20 de la Ley 975 (conc. art. 22), y así lo viene reseñando la jurisprudencia:

“2.2.10. En lo atinente a la acumulación de procesos se ha afirmado que(12) tiene lugar una vez declarada la legalidad de la aceptación de los cargos por la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial, y que esa figura es distinta a la de la suspensión de los procesos que estén a cargo de otras autoridades, por conductas cometidas por el imputado durante o con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal. En concreto, la suspensión es una medida de carácter provisional que compete al magistrado de control de garantías y tiene como objeto permitir a la fiscalía ahondar sobre ese vínculo a fin de poder imputarlas en la audiencia de formulación y aceptación de cargos —si no han sido admitidas por el desmovilizado en la versión libre—. La acumulación, en cambio, es definitiva y compete al funcionario de conocimiento”(13) (destaca la Sala).

Si en el proceso penal ordinario se cuenta con fundamento probatorio y con decisión que satisfaga de manera razonable los presupuestos de la imputación fáctica (la narración de los hechos jurídicamente relevantes) que permitan inferir la imputación jurídica (provisional, pues aún faltan controles a la imputación por parte de la Sala de Justicia y Paz) y fundamentar la atribución subjetiva de esos hechos al desmovilizado, habrá que predicar entonces que tal acto de imputación del proceso ordinario (L. 600 / L. 906) corresponde con el momento procesal de la audiencia de formulación de imputación en justicia y paz ante el magistrado de control de garantías(14) quien dispondrá válidamente la suspensión del proceso ordinario.

La audiencia de formulación de imputación se contrae a que, tanto la fiscalía como el magistrado de control de garantías verifiquen las condiciones jurídicas y procesales de la aceptación por parte del desmovilizado de los cargos (hechos jurídicamente relevantes) que surjan del acto de imputación que viene materializado en el proceso penal ante la justicia ordinaria, y lo pertinente entonces es que el juez que funge como control de garantías en justicia y paz —una vez verifique las condiciones legítimas de la imputación y aceptación por parte del desmovilizado— disponga la suspensión de la investigación del trámite ordinario.

En síntesis, porque se está ante un proceso de contribución decisiva a la reconciliación nacional que se funda en el compromiso del desmovilizado de promover el derecho de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, la justicia y la reparación (en condiciones del debido proceso de justicia y paz y con respecto de estándares internacionales de administración de justicia).

Por ello, leído el asunto en clave de justicia de transición, no encuentra la Sala dificultad alguna en que se provea la suspensión del proceso —penal ordinario— en el expediente de justicia y paz, donde se asumirá el juzgamiento de la totalidad de conductas cuya responsabilidad acepta el desmovilizado, para que se continúe la investigación y juzgamiento bajo el trámite de la Ley 975 de 2005. Ya la Corte debatió un asunto de similares características(15), no obstante que por razones diferentes (que no son del caso aquí), no fuese resuelto de la misma manera.

2.3. Ahora bien, como la promoción de la acción penal en justicia y paz es de cargo de la fiscalía (art. 251 de la C.P., modificado por el A.L. 03/2002), resulta evidente que es al fiscal a quien corresponde definir la manera como enfrentará los demás hechos delictivos por imputar, teniendo en cuenta que las imputaciones parciales permiten agilidad a la investigación y al juzgamiento, y que sin obstáculo alguno ofrecen una visión general y conjunta de los hechos que se investigan(16).

En suma, aunque el fiscal de justicia y paz se encuentre recibiendo versión libre al desmovilizado y aún no tenga fundamento probatorio suficiente para solicitar audiencia de formulación de imputación en su investigación, ello no obsta para que, con fundamento en las conductas que se investigan, o en las medidas que se adopten por la fiscalía en el proceso ordinario (definición de situación jurídica - acusación) formule imputación o formule cargos ante el magistrado de control de garantías según el estadio más o menos avanzado del proceso ordinario.

Esas posibilidades de audiencia de formulación de imputación o audiencia de formulación de cargos (con fundamento en las pruebas del proceso ordinario) le permiten al fiscal solicitar y al magistrado de control de garantías disponer que se suspenda el proceso ordinario, siempre y cuando aquel trate de conductas cometidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, fundamento de legitimidad de las medidas que se adoptan en justicia y paz.

De suerte que si el interés del desmovilizado es que se acumulen aquellas conductas al proceso de justicia y paz, simple y llanamente, tanto el fiscal como el magistrado de control de garantías verificarán que los hechos del proceso ordinario sí prestan mérito para adoptar la medida de aseguramiento, solicitar y disponer la suspensión del proceso ordinario. En la práctica, ello implica conjurar el desgaste de adelantar investigaciones penales paralelas (una ante la justicia ordinaria y otra ante el sistema de transición) por hechos sucedidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal que por virtud del proceso de paz, corresponden a la jurisdicción especializada y no a la ordinaria.

Si en justicia y paz el desmovilizado se encuentra rindiendo versión libre, es procedente pedir la suspensión del proceso ordinario para que se remitan las diligencias a la unidad de justicia y paz de la Fiscalía, con el argumento suficiente de que uno y otro proceso se adelantan... “por conductas cometidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal”.

Ergo, será del resorte de la fiscalía encarar metodológicamente la formulación de imputación y las demás audiencias del proceso, con el fin de igualar en la medida de lo posible la acusación en audiencia de verificación de la aceptación de cargos, o control de legalidad formal y material de los cargos ante la Sala de Justicia y Paz, para que el proceso penal avance de manera coordinada; sin perjuicio —claro está— de la posibilidad de obtener sentencias parciales cuando no sea posible igualar en la audiencia de control de legalidad los múltiples cargos contra el desmovilizado.

2.4. Una vez el proceso penal cuente con el escrito de formulación (total o parcial) de cargos que satisfaga las exigencias formales verificadas en sede de control de garantías, se tendrá materializada la acusación en el proceso de justicia transicional y se surtirá la audiencia de control de legalidad formal y material de los cargos (legalización de cargos, verificación de la aceptación de cargos) ante la Sala del conocimiento(17), como paso previo a la individualización de pena, sentencia y al trámite del incidente de reparación.

3. La adopción de las decisiones de mérito proferidas por la justicia ordinaria (definición de situación jurídica, medidas de aseguramiento, actos de acusación) en el proceso de justicia transicional:

Como se trata del juzgamiento de conductas del desmovilizado, sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, la medida de aseguramiento proferida en el proceso ordinario (como sucede en este caso, en el que la fiscalía especializada de la unidad nacional de derechos humanos ordenó la detención preventiva del sindicado) no afecta en manera alguna el trámite de justicia y paz, pues el fiscal del proceso suspendido verificó en su oportunidad, y con fundamento en hechos precisos, jurídicamente relevantes, que la decisión que limita el derecho de locomoción se corresponde con los fines de la medida de aseguramiento previstos en la ley ordinaria (idéntico análisis cabe en relación con los actos de acusación, tanto en sistema de L. 600/2000, como en sistema de L. 906/2004).

Es que, la medida de aseguramiento puede decirse que obedece —en principio— a idénticos fines en uno y otro trámites (ordinario y de justicia y paz); sin embargo y no empece que no existe norma en la ley de transición que con carácter especial regule las medidas de aseguramiento (sus requisitos, procedencia y la posibilidad de sustitución o revocatoria)(18), no puede olvidarse que en el desarrollo del proceso de justicia transicional la medida de aseguramiento debe obedecer —en mayor grado— a la filosofía que inspira tal legislación, que no es otra que la protección de la víctima y la búsqueda de su integral reparación. Por eso, este último ingrediente ha de ser tenido en cuenta por el funcionario de justicia y paz a la hora de adoptar —en su trámite— una medida asegurativa tomada por el juez (fiscal) ordinario, dado que los objetivos en una y otra legislación no tienen los mismos alcances y dimensiones.

Esto dice la resolución del 16 de junio de 2009 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Fiscalía 67 especializada, rad. 4198):

“El sindicado Zuluaga Clavijo no tiene derecho a libertad provisional, por no cumplirse los requisitos expuestos en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal.

En lo referente a la necesidad de aplicación de esta medida, se considera que en procura de los fines perseguidos con esta medida, se hace necesaria por la gravedad y connotación de los delitos y la calidad de los investigados (integrantes del grupo armado ilegal autodefensas unidas de Colombia), que nos lleva a inferir que de no aplicar la medida restrictiva de la libertad no comparecerán al proceso, además es necesaria para la protección de la prueba, pues estando en libertad podrán emprender actividades tendientes a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria, pues al traerse testigos que declaren en su contra y que ya no hacen parte de la organización armada pueden correr peligro sus vidas, pues ya uno de ellos fue amenazado, a más de lo anterior son personas que residen en la región donde tienen área de influencia le grupo armado lo que podrá en riesgo su seguridad, ya que pueden tratar de intimidarlos o incluso atentar contra su vida” (fls. 247- 254/2).

No se trata —en justicia y paz— de legalizar de nuevo lo que es legal (las medidas de aseguramiento, las medidas cautelares, la legalidad de evidencias recaudadas en el proceso ordinario, la acusación, etc.); nótese bien que se “suspende” el impulso del proceso ordinario que adelanta un fiscal de la República, con el propósito —futuro— de acumular definitivamente dicho proceso penal al de justicia y paz.

La suspensión del proceso en la justicia ordinaria no implica en manera alguna que la actuación legítima que allí se surtió tenga que repetirse, simplemente al traer las diligencias (legalmente aducidas y adoptadas) al proceso de justicia transicional este las adopta como suyas(19), y lo pertinente es que la fiscalía adscrita a justicia y paz continúe con la formulación de imputación por las demás conductas de las que tiene conocimiento y ha instruido, hasta que lleve a término la formulación de cargos y su aceptación por parte del desmovilizado, previo control de legalidad formal y material por parte de la Sala del Conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz, para dar paso al incidente de reparación a víctimas.

Es en tal sentido como deben interpretarse los artículos 22 de la Ley 975 de 2005 y 11 del Decreto 3391 de 2006.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1) CONFIRMAR la decisión de declarar viable la diligencia de aceptación de cargos formulados al postulado Gerardo Zuluaga Clavijo, tomada por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Medellín el 6 de noviembre de 2009.

2) CONFIRMAR la orden de suspender de manera provisional el proceso radicado con el número 4198 en la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga (por información del defensor, el proceso cuya suspensión se dispuso... se encuentra radicado en el Juzgado 2º Penal Especializado de Bucaramanga, rad. 040/2010).

3) DEVOLVER la actuación al magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con el fin de que continúe con el trámite previsto en la Ley 975 de 2005.

Contra esta decisión no procede recurso alguno; se notifica en estrados.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) La petición del Ministerio Público de confirmar la decisión impugnada implicó el desistimiento del recurso.

(5) Corte Suprema de Justicia, auto del 14 de diciembre de 2009, Radicado 32575; ib. Auto del 11 de marzo de 2010, Radicado 33301.

(6) El artículo 3º de la Ley de Justicia y Paz enseña que “el proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados”, lo que implica que para hacerse acreedor a la pena alternativa, el desmovilizado debe confesar la totalidad de crímenes que cometió, indicando las circunstancias en las cuales ocurrieron éstos, así como reparar a los afectados (Ib. Auto de mar. 9/2009, Rad. 31048).

(7) Corte Suprema de Justicia, auto del 12 de mayo de 2010, Radicado 33610.

(8) “…el juicio de legalidad material que le corresponde al magistrado de control de garantías en la audiencia de imputación, está circunscrito a los motivos fundados que propician la inferencia razonable de la probable autoría o participación del procesado en los hechos a él atribuidos. Esto es que está circunscrita su intervención en este punto, a la revisión del fundamento argumentativo de la imputación”. Auto del 1º de julio de 2009, Radicado 31788.

(9) Tales como las medidas cautelares sobre bienes del desmovilizado, las provisiones relativas a la reparación a víctimas.

(10) Una revisión detallada del esquema procesal de las investigaciones en justicia y paz, se refirió en el auto del 31 de julio de 2009, Radicado 31539, en donde la Sala precisó que el objetivo de esta diligencia es que el fiscal... “solicitará al magistrado de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, en la que, a través de una valoración jurídica que satisfaga el presupuesto de tipicidad estricta de las conductas punibles, concrete la imputación fáctica y precise las categorías de atribución subjetivas cometidas por el desmovilizado, en su condición de militante de una organización ilegal, para que de manera espontánea, libre, voluntaria, y asistido por su defensor, manifieste qué cargos o delitos acepta”. Y si existe la aceptación en tan precisas condiciones, el magistrado que funge como control de garantías... “remitirá la actuación a la secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de conocimiento...” (ib. Auto del 11 de mar. 2003, rad. 33 301).

(11) Corte Suprema de Justicia, auto del 8 de marzo de 2010, Radicado 33301.

(12) Cfr. Auto de segunda instancia 28250 del 25 de septiembre de 2007.

(13) Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia del 31 de julio de 2009, Radicado 31539; Ib. Auto de segunda instancia del 25 de septiembre de 2007, Radicado 28250.

(14) “…el juicio de legalidad material que le corresponde al magistrado de control de garantías en la audiencia de imputación, está circunscrito a los motivos fundados que propician la inferencia razonable de la probable autoría o participación del procesado en los hechos a él atribuidos. Esto es que está circunscrita su intervención en este punto, a la revisión del fundamento argumentativo de la imputación”. Auto del 1º de julio de 2009, Radicado 31788.

(15) “La controversia jurídica objeto de decisión radica en determinar si resulta válido que Triana Mahecha, en el marco del trámite en mención, acepte cargos por un delito respecto del cual la justicia ordinaria le adelanta paralelamente un proceso penal, sin que esté concluida la versión ni se le haya formulado imputación ni mucho menos formulación de cargos.

La defensa y el Ministerio Público en esa oportunidad, en tesis avalada por el magistrado de control de garantías de justicia y paz de Medellín, consideran que tal actuación es correcta, pues se fundamenta en el artículo 22 de la citada Ley 975...

Para dilucidar la controversia, se hace necesario recordar el propósito que animó la expedición de la Ley 975 de 2005, esto es, según su artículo 1º “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Con dicha disposición legal, entonces, el legislador buscó alcanzar el axioma fundamental de la paz a través de la reinserción a la sociedad de miembros de organizaciones al margen de la ley que estaban generando violencia en el país. Para ello la ley consagró a favor de aquellos un importante incentivo que denominó pena alternativa, consistente en la imposición de una sanción sensiblemente benévola para quienes se desmovilizaran de esas agrupaciones delictivas y aceptaran sus delitos.

Tal tratamiento punitivo, sin embargo, no fue gratuito, pues se condicionó a la obtención de la satisfacción efectiva de los derechos de la víctima a la justicia, verdad y reparación, como quedó establecido en el artículo 3º, al señalarse allí que “el proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados”, lo cual implica que los desmovilizados para hacerse acreedores a la pena alternativa deben confesar sus crímenes, indicando las circunstancias en las cuales ocurrieron éstos, así como reparar a los afectados…

... De ahí que esta corporación, en reciente decisión, haya señalado que “el protagonista del procedimiento previsto en la Ley 975 es la víctima, será la destinataria de la verdad que se encuentre a partir de las confesiones de los desmovilizados, de suerte que esa es tal vez una de las tareas más importantes para mitigar su sufrimiento: la reivindicación de su intimidad personal y familiar, la recuperación de la vergüenza y la dignidad arrebatadas por la impotencia que provoca el silencio y la desventaja humillante”.

Precisamente, para la obtención de la confesión fue que la Ley 975 de 2005 estableció como paso inicial en el trámite judicial de la actuación la diligencia de versión libre. En su desarrollo el postulado debe admitir sus actividades delictivas de manera completa y veraz, como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006 al condicionar en esos términos la exequibilidad del artículo 17 de la Ley de Justicia y Paz.

Por tanto, es bajo tal perspectiva que debe interpretarse el artículo 22 de la citada ley. Ciertamente, la misma autoriza al postulado a aceptar dentro del proceso de justicia y paz los cargos que se le hayan imputado en medida de aseguramiento o resolución de acusación o escrito de acusación con ocasión de investigaciones adelantadas por la justicia ordinaria, siempre y cuando, por supuesto, que los hechos hayan ocurrido en desarrollo y con ocasión de su pertenencia a la agrupación armada organizada al margen de la ley...

... El artículo 22 arriba citado establece que la aceptación allí regulada se hará ante el magistrado de control de garantías, sin que para el efecto sea necesario agotar toda la ritualidad regulada en el artículo 19 de la misma Ley 975, acorde con el cual la admisión de responsabilidad debe efectuarse en desarrollo de la audiencia de formulación de cargos. Sin embargo, la norma en alusión exige que el procedimiento de aceptación se realice mediante el cumplimiento de “las condiciones previstas en la presente ley”.

Esas “condiciones” a que alude el artículo 22 están relacionadas, precisamente, con la satisfacción de los objetivos de la Ley 975 ya comentados, es decir, el logro de la paz mediante la reinserción social a cambio de un benévolo tratamiento punitivo, condicionado al respeto de los derechos de las víctimas, lo cual significa entonces que la aceptación de cargos solo resulta viable si el desmovilizado, además de cumplir los requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva previstos en el artículo 10 de la Ley de Justicia y Paz, así como los establecidos en sus normas reglamentarias, durante la diligencia de versión libre realizada en el marco del proceso de justicia y paz confiesa de manera completa y veraz el delito o delitos por razón de los cuales hace la manifestación de responsabilidad.

La anterior hermenéutica se fortalece si se examinan las razones ofrecidas por la Corte Constitucional cuando en la Sentencia C-575 de 2006 refrendó la exequibilidad del artículo 22 en cuestión. En efecto, dicha corporación señaló:

“En similar sentido ha de señalarse que en manera alguna cabría interpretar el artículo 22 acusado en un sentido que exonere al desmovilizado, en la hipótesis que en él se señala, del cumplimiento del conjunto de etapas procesales, requisitos y obligaciones que en la ley se imponen para quienes pretenden acceder al beneficio de la alternatividad penal regulada en dicha ley”.

Para arribar a tal conclusión, la Corte Constitucional partió de considerar que el examen de dicha norma debía hacerse necesariamente en armonía con el coetáneo propósito de la ley de justicia y paz de garantizar los derechos de las víctimas. Así reflexionó el órgano judicial en mención en la antes remembrada sentencia de constitucionalidad:

“Al respecto la Corte señala que como lo ponen de presente el señor Fiscal y el señor Procurador General de la Nación dichos artículos deben necesariamente examinarse de manera sistemática con el conjunto de la ley y particularmente con el entendimiento que dio la Corte del beneficio de la alternatividad al condicionar la exequibilidad del artículo 3º de la Ley 975 de 2005 en el entendido que dicha alternatividad y la colaboración con la justicia que en ella se exige deben estar encaminadas a “lograr el goce efectivo de los derechos a las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”(resalta la Sala).

Obsérvese cómo la propia Corte Constitucional prohíja en el aparte antes transcrito los planteamientos ofrecidos por la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación sobre la constitucionalidad del artículo 22, y es así como, según las referencias consignadas en dicha sentencia, el primero de los mencionados organismos señaló que esa disposición “hace parte de un engranaje procedimental que impide pensar que se trate de una opción legal aplicable al margen de las demás disposiciones de la Ley de Justicia y Paz”, en tanto la Procuraduría pidió desestimar el cargo significando que esa norma no “puede entenderse en el sentido de autorizar el otorgamiento gratuito y sin ninguna condición de un beneficio jurídico, como es la pena alternativa”.

En tal virtud, no resulta admisible el planteamiento del delegado de la Procuraduría expresado en la audiencia celebrada en primera instancia cuando sostiene que el presupuesto de justicia en este caso se cumplió en el trámite del proceso ordinario. La exigencia de garantizar la justicia, verdad y reparación establecida en la Ley 975 de 2005 queda a cargo de manera fundamental del desmovilizado si aspira a beneficiarse de la pena alternativa. Ese presupuesto, por tanto, no puede entenderse satisfecho con la investigación que los funcionarios judiciales realizan mediante los procedimientos ordinarios, pues en ese caso ninguna colaboración con la justicia ha prestado el postulado para garantizar tales derechos y entonces hacerse acreedor a la pena alternativa.

Ejemplificando se tiene que si alguien que se desmovilizó de un grupo armado ilegal está siendo investigado o juzgado por la justicia ordinaria por un delito de homicidio cometido en desarrollo de su pertenencia a esa organización y ocurrido antes del 25 de julio de 2005, no le basta acudir al proceso adelantado en su contra por la justicia transicional consagrada en la Ley 975 de 2005 y admitir dicho punible para automáticamente beneficiarse de la pena alternativa. Es necesario que en el marco de la diligencia de versión libre indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales cometió el crimen, revele el sitio donde quedaron los despojos mortales de la víctima y procure reparar de manera integral los perjuicios causados con su acción delictiva (destaca la Sala).

El cumplimiento de tales condiciones ha de ser verificado por el magistrado de control de garantías para acceder a dar trámite a la aceptación del cargo o cargos, es decir, le corresponde previamente examinar si el desmovilizado en desarrollo de la versión libre confesó de manera completa y veraz los hechos en torno a los cuales se edificó la imputación o acusación formulada en la justicia ordinaria”… Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia del 9 de marzo de 2009, Radicado 31048.

(16) Cfr. Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia del 18 de febrero de 2009, Radicado 30775.

(17) Ib. Auto del 11 de marzo de 2003, Radicado 33 301.

(18) Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia del 9 de febrero de 2009, Radicado 30942. Id. Auto del 22 de mayo de 2009, Radicado 31582; auto del 23 de julio de 20088(sic), Radicado 30120.

(19) “... resulta oportuno, en ese sentido, de conformidad con la figura de complementariedad o de integración prevista en el artículo 62 de la Ley de Justicia y Paz, acudir a las reglas del Código de Procedimiento Penal, en particular a lo previsto en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004.

Pues bien, la actual normatividad en cuanto a los requisitos para imponer la detención preventiva como medida restrictiva del derecho a la libertad, se ciñe a las directrices sentadas por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-774 del 25 de julio 2001, en cuanto a que para su imposición no basta con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que también debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como así lo recoge el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular, en el aludido fallo de constitucionalidad, se consignó:

“Para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma. los criterios legales de procedencia y de señalamiento de los fines de la detención preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podrían ser objeto de juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta fundamental. Si la detención se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o el Ministerio Público pueden solicitar el control de legalidad de la medida adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que de ello, resultaría una violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría, además, una violación del debido proceso, si se establece que la ley se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte”.

Lo anterior, como también lo explica el máximo tribunal constitucional, porque la restricción al derecho a la libertad es de carácter excepcional, conforme se precisó recientemente en la Sentencia C-318 de 19 de abril de 2008, al señalar:

“... la determinación sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan procedentes, así como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la órbita de competencia legislativa. Sin embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su límite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibición de una medida sustitutiva a la privación de la libertad en establecimiento carcelario” (resaltados fuera de texto).

Es decir que cuando el funcionario judicial afronta el diagnóstico de establecer si es viable la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluación compleja que no solo comprende presupuestos formales y sustanciales sino también en torno a su necesidad.

Por consiguiente, en primer lugar se verá compelido a analizar si se cumplen los condicionamientos previstos en la ley para decretar la medida de aseguramiento en sentido general, ya sean privativas o no de la libertad (art. 307 de la L.906/2004), contemplados en el artículo 308 ibidem.

Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, según el inciso primero de esta preceptiva, determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los términos anteriormente expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la misma norma.

En segundo lugar, y solo cuando ha superado el análisis anterior, el funcionario ha de establecer la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, circunscrita a los casos específicos previstos en el artículo 313 ejusdem, adicionado por el 26 de la Ley 1142 de 2007, a saber:

“1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia del 9 de febrero de 2009, Radicado 30942; ib. Auto de segunda instancia del 31 de julio de 2009, Radicado 31539.