Sentencia 33078 de diciembre 9 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 33078

Aprobado acta 382

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gomez Quintero

Bogotá, D.C., diciembre nueve de dos mil nueve.

Vistos

Decide la Sala sobre la selección del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Álvaro Oviedo Zamudio, contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Armenia confirmó el fallo condenatorio proferido el 27 de mayo anterior por el juzgado primero penal del circuito de la misma ciudad, que lo sentenció a las penas de cuatrocientos sesenta (460) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (C.P., art. 63) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (art. 38 ib.), por encontrarlo responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala de Casación Penal no seleccionará la demanda de casación porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado. En efecto:

1. En relación con el primer tema de que trata la propuesta de nulidad por violación del debido proceso, encuentra la Sala acertado el razonamiento en virtud del cual el juzgador no tuvo en cuenta las entrevistas realizadas a los testigos de cargos, simple y llanamente porque esos mismos testigos concurrieron a la audiencia de juicio oral y público y refrendaron el dicho de la entrevista.

Desde esa perspectiva, el razonamiento por el cual se omitió apreciar la entrevista como evidencia del juicio (correctamente incorporada a través del testigo de acreditación) no compromete la legalidad del proceso.

Es claro que las partes e intervinientes en el proceso (fiscalía, defensa, Ministerio Público, víctimas) tienen la facultad de clasificar, de seleccionar la evidencia demostrativa que van a utilizar en el juicio (elementos materiales probatorios); inclusive pueden renunciar a la práctica de pruebas previamente solicitadas, anteladamente descubiertas o decretadas, con el fin de que el juicio se contraiga a lo esencial y a lo suficiente para demostrar la teoría del caso que cada parte representa.

Además, desde la perspectiva de los requisitos comunes de toda sentencia, al juez del conocimiento (individual o colegiado) corresponde adoptar la decisión a partir de la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral (CPP, art. 162 - 4).

En determinadas condiciones probatorias (como el caso objeto de análisis), para demostrar o excluir la responsabilidad del acusado basta con probar a través de evidencia pericial (experticias forenses) la ocurrencia del hecho, y a través de testimonios directos de cargos (recaudados en la audiencia de juicio oral y público), la responsabilidad del partícipe (autor, coautor, determinador, cómplice, etc. cfr. L. 599/2000, arts. 29 y 30), porque uno y otro medio de convicción (pericial, testimonial) ofrecen la evidencia demostrativa, es decir, la ilustración suficiente del crimen, sin que se haga necesario acudir a razonamientos adicionales, a evidencias adicionales, gracias a la claridad que ofrece la prueba directa.

En suma, como el proceso contó con evidencia testimonial (léase testigos directos de cargos) que reveló el conocimiento personal de los hechos, hizo bien el juzgador cuando no consideró necesario apreciar los contenidos de las entrevistas de quienes testificaron en el juicio. Repárese la manera como el juzgado fundó la decisión en la prueba testimonial:

“Ahora bien, de igual manera en la vista pública quedó claro que en aquella oportunidad el señor Álvaro Oviedo Zamudio, alias “Camilo”, participó a título de coautor en la ideación, planeación, dirección y ejecución del homicidio del señor Germán Bermúdez Valencia y del hurto de varios electrodomésticos y dinero en efectivo que se encontraba en la residencia.

Así y en ese tono, con marcado acento, mostrando sinceridad y arrepentimiento, lo sostuvieron bajo la gravedad del juramento los señores Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia.

Con sus dichos, podemos mentalmente trasladarnos en el tiempo y representarnos uno a uno los actos en los cuales se dividió el macabro plan, así como el papel que cada uno de los protagonistas desarrolló, las infidencias de la empresa criminal, sin que se advierta en ellas más inconsistencias que aquellas compatibles con la idiosincrasia y preparación intelectual de cada uno de los deponentes, las que consideramos legítimas, en tanto refieren lo que cada uno acordó, ejecutó, sintió, vivió y recordó en la diligencia, pero en lo fundamental coinciden y se entrelazan formando un haz probatorio que infunde credibilidad y a partir de sus versiones podemos reconstruir esa parte inédita de la historia y acoplar la dirección, acción y el papel estelar de Álvaro Oviedo Zamudio o “Camilo” en los hechos...

... Jhon Jairo Nuno Gallego manifestó que días antes de la comisión de los hechos, se entrevistó con un amigo suyo, quien lo trajo hasta esta ciudad y luego se encontró con “Camilo”, César y Giovanni, aclarando que cuando se refiere a “Camilo”, es a Álvaro Oviedo Zamudio, sargento activo del ejército y a él le pidieron consiguiera un vehículo para transportar algo y que a la media noche lo llamaron para confirmar el encargo.

Sostuvo que para el efecto consiguió vehículo del señor Alfredo Muñoz Madrid, y más tarde se contactó con “Camilo o Álvaro” y se desplazaron hasta el municipio de Circasia, y en ese lugar se encontraron con Hernán Duque Valencia más conocido como “Mono Duque”, también amigo de Alfredo Muñoz, conductor del vehículo.

Dijo que todos salieron vía a Pereira y se desviaron hacia la finca “Monserrate, vereda “Los Pinos”, jurisdicción del municipio de Salento, donde los esperaban Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, Rubén Darío Rave García, César Augusto Correa Bonilla y Giovanny, y cerca al sitio el sargento o “Camilo” o Álvaro Oviedo Zamudio empezó a llamar por teléfono a Giovanny y a César Augusto Correa Bonilla, y como no le contestaron, el sargento Oviedo Zamudio y Hernando Duque Valencia, se ausentaron del lugar por un tiempo y cuando regresaron timbró el celular del sargento, y este dijo “listo”, que podían entrar.

Comentó que cuando llegaron al sitio donde ocurrieron los hechos, César Augusto Correa Bonilla les dijo que ya habían asesinado a Bermúdez Valencia y el sargento Oviedo Zamudio replicó que no se preocuparan si hacía presencia la policía, o el ejército ya que él les decía que estaban buscando un ternero o que eran sus informantes.

El testigo fue enfático en afirmar que en el hecho participaron Mayh Ánderson Ducuara, Rubén Darío Rave, Giovanny, Hernando Duque Valencia, Alfredo Muñoz Madrid, Jhon Jairo Nuno Gallego y Álvaro Oviedo Zamudio o “Camilo”.

Por su parte, Alfredo Muñoz Madrid, confirmó el hecho que a él lo contactaron para transportar unos elementos en su camioneta y que inicialmente no tenía conocimiento de la ilicitud y que Álvaro Oviedo Zamudio fue quien organizó todo el operativo.

En tanto que Hernando Duque Valencia, más conocido como el “Mono Duque”, dijo que conoció a “Camilo” por intermedio de (su) padre, y dijo que era este quien daba las órdenes y se comunicaba por celular con las personas que se encontraban en el interior de la casa de la víctima.

César Augusto Correa Bonilla dijo que él fue quien consiguió la pasta para suministrárselas a la víctima y que prácticamente “Camilo” era su patrón...” (págs. 3 - 7).

Congruente con la apreciación de los testigos directos, el tribunal sostuvo que se llegó al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado, a partir de la mera consideración de la prueba testimonial; es decir, corroboró el sentido de la decisión de instancia con fundamento exclusivo en “lo que se dijo en el juicio por los deponentes”, “a viva voz”, simple y llanamente por estimar innecesario acudir a lo que pudieron haber manifestado en las entrevistas.

No estimó necesario apelar a los testimonios indirectos (de referencia) ni a los reportes de la policía judicial sobre la manera del recaudo de las entrevistas, sencillamente por la contundencia del dicho de los testigos directos, quienes “en presencia del juez” rindieron sus versiones, nada contradictorias, que reportan el mayor grado de convencimiento sobre la ejecución mancomunada del designio delictivo en el que unos y otros cumplieron un papel determinado.

Oviedo Zamudio dirigió el operativo que terminó con la muerte de Germán Bermúdez Valencia, y en aras de asegurar la impunidad ofreció a los conjurados “protección frente a cualquier intervención policial”, de donde los funcionarios de instancia lo identificaron como coautor impropio de las conductas realizadas mancomunadamente por el grupo (Sentencia del tribunal, págs. 14 y 15).

2. Un segundo argumento de la primera réplica lo fundamentó el libelista en críticas a la actividad defensiva del profesional que atendió el caso en las instancias ordinarias:

Alegó que la actividad del defensor no fue adecuada; sostuvo que no contra interrogó a los testigos de la fiscalía a sabiendas de que mintieron, que limitó su actividad a la mera asistencia defensiva y que demostró ignorancia en el manejo del sistema acusatorio de enjuiciamiento; en suma, criticó al defensor por “desorientado, desconcentrado, descontextualizado, improvisado, desafortunado, desidioso”.

Sin embargo, encuentra la Sala que la teoría del caso que presentó la defensa fue coherente; que se orientó por esquivar el compromiso penal del sargento Oviedo Zamudio, a partir de afirmar que desempeñaba actividades de inteligencia por su profesión de sargento activo del Ejército Nacional, y que en desarrollo de tales funciones se vinculó con organizaciones criminales que ayudó a desmantelar y a judicializar.

Alegó que fue en esas actividades como tuvo acceso a la banda que conformaban, entre otros, Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia, quienes ahora lo incriminan con saña por haber desmantelado la organización delictiva que conformaban.

Desde esa óptica, no encuentra la Sala trascendencia alguna a la crítica que se fundamenta en discrepancias sobre la manera como el profesional encaró la defensa en las instancias ordinarias del proceso.

Con total claridad, la defensa (material y técnica) partió por ubicar al procesado en lugar diferente al sitio donde ocurrió el crimen (una fiesta en casa de uno de los testigos de descargo), lo que implicó negar a ultranza algún vínculo con el delito.

No es cierto entonces que no se formularan reparos a los testigos de cargos (Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, Hernando Duque Valencia y César Augusto Correa Bonilla); lo perceptible es que la defensa se opuso rotundamente a ellos y negó totalmente cualquier compromiso del procesado con la conducta investigada, se fundó en el desconocimiento de la responsabilidad penal; extrañó toda conducta delictiva.

Ante esa teoría del caso de la defensa (negación indefinida del compromiso con la conducta punible), no obstante la contundencia de la prueba de cargos, no vacila la Sala en calificar como incorrecta la estrategia, puesto que en contra de los intereses de Oviedo Zamudio aparecieron los testimonios directos y convincentes de los propios concertados, quienes además de admitir su propia participación en el crimen, incriminaron de manera directa al sargento.

Ante la contundencia de la prueba de cargos, mal hizo la defensa (material y técnica) en adoptar como alternativa del contradictorio, por aportar pruebas orientadas simplemente a menguar la credibilidad de los testigos directos, cuya apreciación articulada le reportó al juzgador una versión coherente y clara de los hechos que sustentan la condena de Oviedo Zamudio.

Desde esa perspectiva, ante el allanamiento de los coautores, resultaba verdaderamente infantil trazar la defensa en la negación indefinida de los hechos, y a la Sala no le queda más camino que insistir en que la negación indefinida del compromiso con el delito no compromete —por sí— la legalidad del fallo objeto del recurso extraordinario de casación.

La fiscalía, al hilo de sus funciones públicas(1), aportó la prueba contundente que revela el compromiso penal del acusado (testimonios de Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia); por suerte que cumplió con la finalidad de la investigación(2) y despejó con claridad meridiana cada fase del proceso acusatorio:

Formuló la imputación con prueba suficiente para aquel momento, presentó el escrito de acusación y lo sustentó con referentes probatorios idóneos, y finalmente (por la contundencia de la prueba de cargos), de la teoría del caso y del fundamento probatorio descubierto y practicado en la audiencia pública por parte de la fiscalía, se vislumbraba en términos razonables el sentido condenatorio de la sentencia (arts. 381, 446).

Sin embargo, tanto el acusado que compareció al juicio como testigo (art. 394), como su defensor, optaron como estrategia defensiva por la negación del compromiso penal, por sostener que la interactuación del acusado con la banda de criminales ocurrió por razón de unas socorridas, inexistentes y falaces funciones públicas (infiltrar y desmantelar bandas criminales) derivadas de actividades de inteligencia en el ejército que por ninguna parte demostró.

En tan específicas condiciones (negación del delito, negación de la responsabilidad penal, alegación de no culpabilidad, declaración de inocencia —art. 367— 1 ), evidentemente que la parte defensiva limitó las posibilidades de lograr un fallo absolutorio, o una condena morigerada. Negar el compromiso con el delito en tan específicas circunstancias probatorias no es la mejor destreza, y menos cuando se ofrecen excusas quebradizas, pueriles, frágiles, como lo hizo la defensa de Oviedo Zamudio.

Una estrategia defensiva seria tiene que guardar coherencia, debe corresponderse con el verdadero estado de la investigación; la negación indefinida no siempre es recomendable aunque en el ámbito de la autonomía de parte le corresponda (al acusado y a su abogado) definir su propia conducta procesal.

Lo que no se puede soslayar es que la fiscalía contó con el testimonio directo de casi la totalidad de los concertados (Jhon Jairo Nuno Gallego, Alfredo Muñoz Madrid, Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, César Augusto Correa Bonilla y Hernando Duque Valencia) quienes optaron por ofrecer un testimonio creíble (serio, real, coherente, relacionado, histórico) de los hechos.

En tan específicas circunstancias, la fiscalía concurrió al juicio con un margen importante de seguridad y de confianza en el sentido (condenatorio) del fallo.

Desde otro punto de vista, no se puede ignorar que el proceso penal ofrecía alternativas defensivas diferentes a la negación a ultranza, como el allanamiento —voluntario, libre y espontáneo— a la imputación (arts. 288 - 3; 293), el régimen de preacuerdos y negociaciones con la fiscalía (título II, capítulo único, arts. 348 - 354), la declaración de culpabilidad en el juicio (art. 367), todo ello con en el propósito de obtener mejoras punitivas; sin embargo, la defensa (material y técnica) desechó la aceptación de responsabilidad y fincó la teoría del caso en la negación del delito, sencillamente porque creyó que negar era el mejor camino.

Así que revela que no hubo deficiencia alguna en el desarrollo del debate probatorio del juicio (presentación de teoría del caso, controversia de elementos materiales, de evidencias, de testimonios, interrogatorios, contra interrogatorios, alegaciones de los intervinientes).

Lo que se pone de manifiesto con ello (negación del compromiso penal) es una estrategia clara de defensa que se basó en la negación indefinida del delito. Sin embargo, ello no impide adelantar con validez el proceso penal, cuando, de manera permanente el Estado —a través del juez del conocimiento y de la fiscalía— garantizó el debido proceso, el derecho de defensa y los principios de inmediación y de concentración de la prueba al recibir en audiencia del juicio oral y pública la totalidad de testimonios de cargos.

Por ello, encuentra la Sala que no existe motivo alguno que comprometa la legalidad de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

3. En el segundo reproche, el actor sostuvo que no fueron apreciadas pruebas que demuestran la inocencia del sargento; se refirió al testimonio mismo del acusado, a su calidad de servidor público del Ejército Nacional adscrito a la octava brigada, donde se desempeñaba como oficial operacional, coordinador de la red de cooperantes del departamento del Quindío.

Insistió en que se infiltró en una banda de maleantes, pero que lo hizo en cumplimiento de sus labores oficiales con la red de informantes del ejército, que su identidad la desfiguró con el alias de “Camilo” y que fue víctima de un complot, de un montaje y que se le quiere hacer aparecer como integrante de la organización criminal que lideraba a. El mono Duque.

Sin embargo, lo evidente es que el testimonio del acusado no fue omitido en manera alguna; lo perceptible es que la prueba fue contemplada en su integridad; cosa diferente es que el juzgador haya develado (tanto del dicho del acusado como testigo, como de quienes concurrieron a apoyar esa estrategia) el propósito de esquivar la responsabilidad penal del sargento Oviedo Zamudio, cuya condición de servidor público nunca estuvo en entredicho.

Mas allá de algún error en la apreciación probatoria (falsos juicios de existencia por omisión), encuentra la Sala un claro propósito, una escueta manera privativa de contemplar los hechos y las evidencias por parte del libelista, orientada a que, finalmente, la Corte dé crédito a la estrategia en que se fundó la defensa, en aras de que se reconozca la duda, cuya inexistencia dejó en claro el fallo inescindible.

Repárese que la fuente probatoria que sustenta la decisión es la siguiente:

i) El testimonio directo de Mayh Ánderson Ducuara Sánchez, a favor de quien se aplicó el principio de oportunidad(3).

ii) Mayh Ánderson Duquara Sánchez y Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego) reconocieron en fila de personas al sargento del Ejército Nacional, Álvaro Oviedo Zamudio.

iii) Rubén Darío Rave García: suministró el martillo con el cual se ejecutó el crimen(4).

iv) Hernando Duque Valencia a. El mono Duque, o simplemente el mono: era amigo de la víctima, fue uno de los que concibió el crimen y para ello emplearían unas pastillas que, suministradas en bebidas alcohólicas (ron) le ocasionarían un infarto al miocardio; concurrió al sitio del crimen acompañado de dos jóvenes más (al parecer homosexuales)(5).

v) Giovanni N.N., referido también como “Yovany” o “Johany” (de quien no se refieren más datos de identificación), propinó puñaladas al occiso(6).

vi) Álvaro Oviedo Zamudio, sargento activo del Ejército Nacional, conocido como “El sargento”, “Sargento” “a. Camilo”.

vii) Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego), compareció a la fiscalía, su versión complementaria contribuyó a esclarecer los hechos; contó que un amigo lo vinculó con “Camilo, César y Johany” (aclaró que “Camilo” es el mismo Álvaro Oviedo Zamudio, sargento activo del ejército), con alias “El mono Duque” y con Alfredo Muñoz Madrid. Contó que “el sargento” participó en la operación.

viii) Alfredo Muñoz Madrid (el dueño y conductor de la camioneta en la que se transportó el botín).

ix) César Augusto Correa Bonilla (a. César), “persona delgada, de gafas, de piel blanca y estatura alta y que reside en el barrio Quintas de Juliana en la manzana D, muy conocido porque fabrica y vende trapeadores” (escrito de acusación, fl. 4).

En síntesis, de conformidad con el artículo 184 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal, la Sala no seleccionará la impugnación porque la libelista no ofreció razón alguna que justifique —en cuanto menos— una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte - Sala de Casación Penal para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.

4. Finalmente, al advertir que no ha sido juzgada la totalidad de los autores y partícipes del crimen (como igualmente lo hiciera notar el demandante, cfr. página 54 del recurso), la Sala remitirá copia de esta decisión con destino a la unidad de vida de la Fiscalía General de la Nación de Armenia - Quindío con la finalidad de que se defina la responsabilidad que pudieron tener en el hecho los señores Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego), Alfredo Muñoz Madrid, Giovanni N.N. (referido también como “Yovany” o “Johany”) y César Augusto Correa Bonilla (a. César).

5. Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir —como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, rad. 24.322— que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así:

“a- La insistencia solo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —en tanto no sean recurrentes— el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.

b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, ante uno de los magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”(7).

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1) NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de Álvaro Oviedo Zamudio contra la sentencia del 11 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia.

2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.»

(1) Artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, Conc. artículo 114 numeral 1º de la Ley 600 de 2000.

(2) Cfr. artículo 288 del Código de Procedimiento Penal (individualización del acusado, determinación de los hechos jurídicamente relevantes); ib. artículo 322 de la Ley 600 de 2000.

(3) En el escrito de acusación del 15/8/2008 (fls. 1 – 9/1) la fiscalía dio cuenta que a Ducuara Sánchez se le recibió interrogatorio, que solicitó aplicación del principio de oportunidad “como en erecto(sic) sucedió”, y que en desarrollo de la diligencia narró en forma cronológica, clara, precisa y sin ningún asomo de duda la manera como se planeó el homicidio y el hurto...

(4) Aceptó cargos; su proceso cursó de manera separada, Cfr. sentencia de segunda instancia proferida 16 de enero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, folios 115 - 127/1.

(5) Aceptó cargos... Cfr. sentencia de segunda instancia proferida 16 de enero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, folios 115 - 127/1.

(6) Jhon Jairo Nuno Gallego (a. Diego) dio un dato relevante que permite individualizar al responsable: Jovanis “El del dedo mocho que a su vez residía en la casa fiscal 8 del barrio El Recreo de esta ciudad, lugar de residencia del sargento Álvaro Oviedo Zamudio” (Cfr. escrito de acusación, fl. 4/1). Todo indica que la responsabilidad penal de a. Giovanny no ha sido definida.

(7) Providencia de diciembre 12 de 2005, radicado 24.322; ib. auto del 4 de mayo de 2006, rad. 25006.