Sentencia 33097 de febrero 24 de 2011

 

Sentencia 33097 de febrero 24 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sentencia 33097

Magistrado Ponente

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado acta 64

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al cargo elevado por vía directa, se superaron los múltiples, exacerbados y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia.

2. Así mismo, es viable aclarar que, el concepto presentado por la Procuradora Tercera Delegada del Ministerio Público, compendiado en páginas precedentes, donde solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada, en ninguno de los dos sentidos propuestos; es acogido de manera puntual y hace parte esencial de este proveído, con la finalidad inmediata de evitar repeticiones innecesarias.

3. Debe tenerse presente también el postulado de unidad de decisiones propio del recurso extraordinario, el cual enseña de manera suficiente, clara y precisa que, tanto la sentencia de primera instancia junto con la de segundo nivel, conforman un solo cuerpo, unidad e integridad sustancial y los baches probatorios o sus valoraciones omitidas en una decisión las suple la otra, de cara a los aspectos descriptivos, fácticos, probatorios o normativos cuestionados e impugnados(1) por los sujetos procesales.

4. Cuestión previa.

Con base en el principio de prioridad desatendido por el actor así como por la Procuradora Tercera, la Sala estudiará la petición de prescripción de la acción penal, pues si bien, se salvaron los numerosos defectos en su invocación, de prosperar habría que decretar la extinción de la acción penal y, como es obvio, las demás pretensiones ya no serían trascendentes.

En realidad si se verifica que la prescripción operó, cualquier actuación de la judicatura deviene transgresora del derecho al debido proceso, siendo inviable la emisión de cualquier otro pronunciamiento en tanto la consolidación de esta circunstancia objetiva de inmediato extingue la acción penal y el funcionario judicial a cuyo recaudo se encuentra el estudio del asunto, en este caso la Corte Suprema, pierde jurisdicción para conocer de cualquier tema.

4.1. Sobre la prescripción solicitada.

El delito imputado por la Fiscalía fue el de hurto agravado en concurso, disciplinado en el Decreto Ley 100 de 1980, artículos 349, (351, 2) y 372 que describe las siguientes penas

Hurto: “... incurrirá en prisión de uno a seis años”.

Circunstancias de agravación punitiva: “... se aumentará de una sexta parte a la mitad”.

Circunstancias genéricas de agravación, “... se aumentarán de una tercera parte a la mitad”.

Como los actos antijurídicos fueron consumados en octubre de 1996, las instancias, no le dedujeron las modificaciones de la Ley 890 de 2004, artículo 14, de cara al aumento de mínimos y máximos punitivos consagrados en el respectivo tipo penal.

Ahora bien: el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, estipula que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

Por tanto, el tiempo prescriptivo de la acción penal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público(2) debe contabilizarse, como lo ha explicando la jurisprudencia(3) de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el lapso tiene un límite de cinco (5) años.

Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, de fecha 3 de junio de 2004, la cual confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Fiscal Ochenta Seccional, quedó ejecutoriada el día 3 del mismo mes y año; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; iniciándose un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual no puede ser inferior de seis (6) años ocho (8) meses, en relación a servidores públicos, ni menor de cinco (5) años, para los particulares, con base en lo dispuesto en el aludido artículo 86, numeral 2º; el último evento, es el que ocupa la atención de la Sala, por cuanto el procesado se desempeñaba para la época de los hechos, como vendedor de una empresa privada.

Siendo ello así, se constatará si a Carlos Alfredo Medina Rincón, le aplicó o no, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en lo concerniente a los particulares, con ocasión al injusto por el que fue condenado, cuya sanción oscila entre 1 y 6 años, equivalente a 12 y 72 meses; guarismo base que debe modificarse por las “circunstancias de agravación punitiva” de (1/6) parte a la (1/2), para un resultado parcial de 14 a 108 meses y como también se imputaron las “circunstancias genéricas de agravación”, nuevamente se amplía la pena de (1/3) parte a la (1/2), para un resultado final de 18.6 a 162 meses.

Como el extremo máximo de la sanción fijada dio como resultado 162 meses, tal guarismo ha de dividirse en dos, lo que es igual a 81 meses o su equivalente 6 años 9 meses: tiempo en el que debe operar la prescripción de la acción penal. La ejecutoria de la resolución de acusación de segunda instancia fue de 3 de junio de 2004, día de su expedición; luego la fecha límite es el 3 de marzo de 2011 y no el 3 de abril del mismo año, como equivocadamente lo plasmó en su concepto la Procuradora Tercera Delegada.

En estas condiciones, el Estado Colombiano como titular de la gestión pública, todavía no ha perdido la potestad, para investigar, perseguir y sancionar a los infractores de la ley penal; motivo por el cual, se desestimará la petición elevada por el defensor.

Problema jurídico planteado

La Sala determinará si el comportamiento de Carlos Alfredo Medina Rincón se acopla, en palabras del actor, a la descripción típica del injusto de abuso de confianza y no al de hurto agravado por el que fue condenado, en cuanto, existió una relación jurídica entre el inculpado y la empresa de Productos Yupi y los dineros recaudados no le fueron transferidos a ningún título.

Como los hechos se consumaron en vigencia del Código Penal anterior, esto es, el Decreto Ley 100 de 1980, la Sala examinará los preceptos demandados junto con el quizás excluido de las valoraciones judiciales, con el fin de corroborar sus componentes descriptivos y normativos; así como rememorar el criterio jurisprudencial sobre el particular.

Hurto (349): “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de uno a seis años”.

Circunstancias de agravación punitiva (351, 2): “La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores, se aumentará de una sexta parte a la mitad sí el hecho se cometiere... 2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”.

Abuso de confianza (358): “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno a cinco años y multa de un mil a cien mil pesos”.

El hurto es un tipo penal de resultado material y de lesión. A su turno, el sujeto pasivo se identifica con personas (naturales o jurídicas) y la conducta de apoderamiento expresa la antijuridicidad requerida por la norma, cuya finalidad se cristaliza con la obtención de provecho, utilidad o beneficio para si o un tercero, en tanto, el elemento normativo trae consigo el concepto de ajenidad del bien objeto de la transgresión.

La circunstancia de agravación punitiva se concreta en la confianza encomendada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa al sujeto activo, quien a pesar de ello, se aprovecha de tal situación, con el inmediato fin de apoderarse dolosamente del bien confiado.

El abuso de confianza participa en términos generales de la misma clasificación normativa; sin embargo, el agente conserva su calidad típica dentro de un plus nominal de naturaleza civil como el ser administrador o depositario del bien; en tanto, siempre será indispensable que se confíe la mera tenencia(4) de la cosa mueble ajena apropiada, con la cual se consuma el injusto en estudio; luego, el elemento normativo se identifica con el título no traslaticio de dominio, el cual expresa que el depositario, por ejemplo, siempre interviene sobre el bien, sin ánimo de señor y dueño, por cuanto, no se realiza la transmisión de derechos a ningún título jurídico.

En el hurto el bien mueble jamás se recibe por algún título que le otorgue la protección o cuidado del mismo; sin embargo, por la confianza depositada en él, existe una relación o vínculo fáctico de disposición. En el abuso de confianza siempre concurre el agente de la conducta antijurídica con un título no traslativo de dominio, como el de tenedor de la cosa mueble ajena y, desde luego, si se la apropia, en esas circunstancias, consuma el punible indicado.

Como lo señaló el Tribunal de Cali, en el abuso de confianza se agravia el derecho del tradente, quien busca afanosamente que el objeto le sea restituido de manos del tenedor precario, a quien le confió la vigilancia del mismo; en el hurto agravado por la confianza, se ataca el poder de disponibilidad que la víctima tiene sobre el bien.

El criterio jurisprudencial respecto a las similitudes y diferencias de los dos injustos en estudio, viene siendo acuñado desde el Código Penal de 1936, con las consiguientes modificaciones legislativas, como es el caso del Decreto Ley 100 de 1980.

Por ello la Sala hará un breve recuento de algunas decisiones, con el fin de seguir fijando la doctrina jurídica cuando se disputa la supremacía del punible de menor rango punitivo como lo es el abuso de confianza sobre el hurto agravado, justamente, en esas circunstancias.

En el radicado 22.412, de 24 de enero de 2007, la Sala indicó:

“Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.

Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.

Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable”.

El 7 de marzo de 2007, en el radicado 24.793, se dijo:

“En efecto, el carácter diferenciador del abuso de confianza, respecto del hurto agravado por aprovechar el agente la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, radica en que la acción de apropiación de aquella conducta se hace sobre bienes que han entrado a la órbita de tenencia del sujeto por un título precario o no traslaticio de dominio, ello implica en consecuencia, la necesaria entrega de la cosa mueble por parte del titular al agente, saliendo así el bien de manera voluntaria de su esfera de custodia y vigilancia. En tanto que en el hurto, que se agrava por razón de la confianza depositada, el sujeto activo no tiene una relación jurídica de carácter posesorio con los bienes, sino meramente física, por ello, la sustracción se facilita ante el acceso que tiene sobre los mismos”.

A su turno, en la casación 23.719 de 6 de septiembre de 2009, se citó otra del 17 de enero de 1984:

Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que son varias las diferencias que pueden establecerse entre los punibles de hurto agravado por la confianza y abuso de confianza (...).

En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, también lo es que en el delito de hurto agravado el bien puede estar en poder del agente pero sin vínculo jurídico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se encuentra en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del sujeto activo de la infracción.

Sobre este aspecto la Corte ha sostenido:

“Repetidamente se ha dicho por esta corporación que tanto en el hurto como en el abuso de confianza se presenta el apoderamiento o apropiación de cosa mueble ajena, el propósito lucrativo por parte del agente a más de que los dos hechos punibles lesionan el patrimonio económico.

“A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente 'por un título no traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor.

“El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razón de la exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir un punto de partida, pero en manera alguna la solución completa de la cuestión planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, en el delito de hurto agravado también la cosa puede estar en el poder del actor, pero sin vínculo jurídico alguno sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente”.

Siendo ello así, aquí no se equivocó la Procuradora Tercera, en tanto, su concepto es claro en el sentido que el delito que consumó el procesado no es el abuso de confianza sino el hurto agravado, por cuanto Carlos Alfredo Medina Rincón, carecía de algún título sobre los dineros que paulatinamente se fue apoderando, aun cuando conservaba el vínculo de la confianza depositada en él por los directivos de la compañía, en su condición de vendedor.

Con todo, no existió ningún “título complejo no traslaticio de dominio”, como lo pregona el defensor, generado por el contrato de trabajo y las declaraciones de los dirigentes de la compañía en donde le asignaron esas tareas.

Olvidó el togado los argumentos expuestos en el fallo de primer nivel, cuando se decidió de hurto agravado debía ser el verdaderamente imputable al infractor de la ley penal:

“De igual manera no se debe confundir el agravante del hurto por la confianza, con el abuso de confianza, es que el hurto con agravante, la cosa no se le ha entregado específicamente al ladrón, con desplazamientos de la tenencia, a ningún título, existe en el hecho un apoderamiento ilegítimo, una verdadera sustracción, que se facilita por el acceso que a los bienes tiene el sujeto, por voluntad de su dueño o tenedor, manifiesta, expresa o tácitamente (...).

En el presente caso a estudio se tiene que el señor Carlos Alfredo Medina Rincon (sic), obraba en la empresa Yupi, conforme al contrato laboral de vendedor, donde vendía los productos de la compañía en mención a los diferentes clientes quienes de contado o crédito compraban y después cancelaban en dinero o en cheque al señor Medina Rincon (sic), pero ese dinero el propietario bajo ningún título traslaticio se lo había entregado, es por ello que en el presente evento se trata de un delito de hurto con circunstancias de agravación como lo es la confianza depositada por el dueño”.

El Tribunal Superior de Cali, sobre el particular, expuso:

“Así entonces lo que permite asimilar la conducta de Hurto Agravado por la Confianza, es el hecho que los dineros que el señor Medina Rincon (sic) recibió por la venta de los productos de su empleador Yupi S.A., no ingresaron nunca a las arcas de la empresa, ni se le entregó dicho dinero para su cuidado o custodia, por el contrario ingresaron a su haber personal, con base en la confianza depositada para ejercer el trabajo designado y concomitantemente con ello, apropiándose directamente y para su propio beneficio de los que le habían sido entregados”.

El actor se limitó a realizar un escueto análisis de los punibles, para él en conflicto y, dejó a un lado, todo lo expuesto por los juzgadores respecto a la adecuación típica con los hechos, en punto del hurto agravado por la confianza.

No se puede entender que con la firma del contrato de trabajo y las funciones que le fueron asignadas por la empresa, hubiese existido una relación jurídica con los dineros apropiados, pues ella nunca existió al modo como lo pretende el defensor; simplemente el inculpado tenía una conexión fáctica con el bien y se aprovechó de esa circunstancia para apoderárselo.

Las motivaciones del demandante son contradictorias, pues por un lado acepta que no hubo ningún vínculo entre su prohijado y el capital; por otro, destaca el elemento normativo requerido en el abuso de confianza, pero al ajustarlo al tipo de abuso de confianza, fallan sus cálculos jurídicos, cuando advierte que él solo los trasladaba de un lugar a otro: esa era su función.

En conclusión, Carlos Alfredo Medina Rincón, aceptó el hecho ilícito como suyo, así como el plexo probatorio lo demostró; en ese orden, es nítido que el capital fraccionado le fue entregado por los diversos clientes de la compañía donde laboraba; dinero que estaba bajo la vigilancia de los directivos o propietarios de la misma.

Luego, el acriminado mediante acciones falaces hacía que la empresa desviara la atención en cuanto a las sumas a él entregadas y, por esa vía, mediante la confianza depositada en sus hombros, se apoderó de los millones denunciados por Yesid Díaz Trejos; en tanto, el procesado tenía la obligación, una vez los clientes le entregaran los dineros, trasladarse a las oficinas donde funcionaba la Compañía Productos Yupi S.A., entregarlo en el departamento de crédito de facturas o el que hiciera sus veces y reportar el estado de cuenta de cada uno.

La censura, en consecuencia, no prospera.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No Casar el fallo de segundo grado de fecha 29 de julio de 2009, proferido por el Tribunal de Cali, tal y como quedó plasmado en la parte motiva.

2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Como es obvio, el postulado en estudio, tiene plena vigencia si el funcionario de segunda instancia, confirma la decisión cuestionada; caso contrario, solo prevalece la última.

(2) El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5º, dice: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”; esa es y no otra la razón del incremento punitivo.

(3) Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04).

(4) Código Civil, artículo 775. Mera tenencia: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.