Sentencia 331 de septiembre 28 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

PARA RECLAMAR PERJUICIOS DERIVADOS DE LA SUPRESIÓN DEL CARGO

EXTRACTOS: «Se controvierten en el sub judice la legalidad del Decreto 2338 de 26 de diciembre de 1996 expedido por el Presidente de la República, por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por el Ministro de Defensa Nacional y por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante el cual se dispuso: “...Suprimir de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de las Fuerzas Militares, los diez (10) cargos de Fiscal del Tribunal Superior Militar, establecidos mediante Decreto 1748 del 3 de septiembre de 1993” y del Decreto 113 de 16 de enero de 1997 expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Defensa Nacional “Por el cual se retiran del servicio unos funcionarios del Tribunal Superior Militar por supresión del cargo” entre ellos el de fiscal sexto que ocupaba la Dra. Myriam Parada de Isaza.

La demanda plantea como motivos de inconformidad con la expedición de los actos acusados, que la decisión de retirar a la actora del servicio por supresión del cargo, adoptada con fundamento en los decretos 2338 del 26 de diciembre de 1996 y 113 del 16 de enero de 1997, desconoció el derecho que le asistía de permanecer en su función de fiscal sexto al servicio del Tribunal Superior Militar hasta el día 15 de junio de 1998 y a devengar los sueldos, primas, bonificaciones y prestaciones correspondientes al empleo.

En el concepto de violación, se arguye que el Ministerio de Defensa, estaba obligado a dar cumplimiento a las normas asistenciales que regulan la “cosa pública” y sus propios decretos tales como el Nº 1176 de 1993 y la Resolución Ejecutiva 088 de julio de 1993, dictados con base en las facultades que le confieren el Decreto 1562 de 1990 y el artículo 322 del CPM, y por ello, se incurre en la causal de expedición irregular que preceptúa el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en tanto las normas precitadas contienen el reconocimiento de los derechos de la actora para permanecer en el cargo.

Se señala que la controversia se encamina en determinar, si la Dra. Myriam Parada de Isaza quien venía desempeñando el cargo de fiscal sexto del Tribunal Superior Militar para un período de cinco (5) años, podía ser retirada de su cargo antes del vencimiento del tiempo de su nombramiento “mediante procedimientos que no se ajustan a la ley ni a las normas que lo reglamentan” teniendo en cuenta que la administración estaba imposibilitada para nombrar y separar funcionarios a su arbitrio, porque debe observar aspectos que redunden en el beneficio de la entidad nominadora debiendo acudir al criterio del buen servicio público como principio condicionador de la discrecionalidad.

Se refiere que los actos acusados, quebrantan los artículos 2º, 25 y 29 de la Constitución Política, puesto que el Ministerio de Defensa Nacional omitió las garantías enunciadas en las normas precitadas, al pretermitir el lapso de tiempo para cumplir el período del nombramiento y por ende le corresponde la obligación de restablecer el derecho de la accionante traducido en el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el tiempo restante entre el retiro del servicio y el vencimiento del período para el que fue nombrada.

Se argumenta que la supresión del cargo, se ocultó en un simple cambio de denominación porque no existe ninguna diferencia entre las funciones de Fiscal en el Honorable Tribunal Superior Militar y las de agente del Ministerio Público y como son equivalentes, esta circunstancia no puede afectar en manera alguna la estabilidad del cargo para el período de cinco (5) años.

En el expediente, está acreditado que la actora fue designada fiscal sexto del Tribunal Superior Militar mediante la Resolución 1176 de 25 de junio de 1993 expedida por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional para un período de cinco (5) años que se inició el 15 de julio de la mencionada calenda y que mediante la Resolución Ejecutiva 88 de 13 de julio de 1993 tales funcionarios confirmaron su nombramiento.

La sentencia apelada será confirmada, como quiera que la Sala aprecia las argumentaciones jurídicas expuestas por el a quo, que determinaron desestimar las pretensiones de la demanda, en atención a que el procedimiento de supresión del cargo de fiscal sexta que desempeñaba la actora en el Tribunal Superior Militar y que concluyó con la expedición de los decretos 2338 de 16 de diciembre de 1996 y 113 de 16 de enero de 1997 se ajusta a la legalidad.

En efecto, el Decreto 2550 de 1988 “por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar” prevé en su artículo 322:

“Autoridad nominadora. Los magistrados y fiscales que componen el Tribunal Superior Militar serán nombrados para períodos de cinco años por el Gobierno Nacional.

El personal subalterno lo nombrará la Sala Plena de la corporación”.

Por su parte, el Decreto 1214 de 8 de junio de 1990: “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional” consagra:

“ART. 24.—Causales del retiro. La cesación definitiva de funciones de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se produce en los siguientes casos: (...)

g) por supresión del cargo.

ART. 25.—Autoridad competente para retirar y suspender. Tiene la facultad de disponer el retiro del servicio y la de suspender en el ejercicio de sus funciones y atribuciones a los empleados públicos, la autoridad nominadora”.

Con vista en el anterior ámbito normativo, el que a la postre fue invocado en la motivación jurídica de los actos que dispusieron la supresión del cargo que desempeñaba la actora (decretos 2338 de 26 de diciembre de 1996 y 113 de 16 de enero de 1997), en su legalidad tales decisiones resultan inobjetables, por cuanto fueron dictadas por el funcionario competente y no están incursas en el vicio por expedición irregular, porque la medida de supresión de cargos que se contempló en los artículos 24 y 25 del citado Decreto 1214 de 1990 —precepto invocado en la motivación jurídica— surgió en virtud de las potestades otorgadas al Presidente de la República a través del artículo 1º de la Ley 66 de 1989 mediante la cual se le revistió de conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886 de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses para:

“...b) Reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en las siguientes materias:

Clasificación general; ingresos, promociones; cambios de nivel y traslados; retiros del servicio; asignaciones primas y subsidios; régimen disciplinario; situaciones administrativas; seguridad y bienestar social; régimen de los trabajadores oficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.

Ahora bien, es sabido que toda medida de supresión de cargos debe estar plenamente justificada en necesidades de índole general con el objeto de lograr una mayor eficiencia del servicio público que se encomienda preservar a las autoridades administrativas y adicionalmente, cuando el fin y principio de la medida tenga por objeto reducir la burocracia administrativa, controlar el gasto público, moralizar la administración dentro de criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

En este orden de ideas, ningún despliegue probatorio adelantó la parte actora tendiente a demeritar la necesidad y conveniencia de la medida de supresión del cargo de fiscal sexta que desempeñaba la actora en el Tribunal Superior Militar, la que está cobijada por la presunción juris tantum en virtud de la cual se entiende que estuvo dirigida de manera razonable y acorde a las necesidades públicas que por ende, debe interpretarse que el ejercicio de la discrecionalidad, respondió a unas circunstancias ciertas y reales que aconsejaban su adopción y no estuvo marcado por la influencia de factores configurativos del vicio por desvío o desviación del poder.

La parte actora en las alegaciones de fondo, aduce que con los actos de supresión de cargos conformados por los decretos 2338 del 26 de diciembre de 1996 y 113 del 16 de enero de 1997, lo único que aconteció fue un simple cambio de denominación toda vez que las funciones de los fiscales del Tribunal Superior Militar fueron subsumidas por los procuradores judiciales II en lo penal designados por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales para que actuaran de manera permanente en su calidad de agentes del Ministerio Público ante el Honorable Tribunal Superior y que en consecuencia, ello no puede afectar en manera alguna la estabilidad en el cargo durante el período de cinco (5) años para el que fue nombrada la actora.

En este punto, se precisa que en virtud de la Ley 201 de 1995 “Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones” se dispuso en el artículo 98 que el Ministerio Público en la jurisdicción penal militar sería ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de los procuradores delegados para las Fuerzas Militares, de Policía Nacional y los procuradores judiciales penales. Significa lo anterior, como se expuso en las motivaciones de la Circular Nº 006 de 3 de octubre de 1995 expedida por el procurador delegado para el Ministerio Público en asuntos penal y dirigida a los coordinadores de los procuradores judiciales en lo penal, que al desaparecer los cargos de fiscales que venían actuando en la justicia penal militar y teniendo en cuenta las previsiones trazadas por la mencionada ley, se hizo necesaria la intervención de la Procuraduría en tales asuntos. De esta manera, en forma provisional se encomendó la labor de asistencia del Ministerio Público ante los juzgados de instrucción penal militar en los coordinadores de procuradores judiciales en lo penal, procediéndose a la designación en forma definitiva el 21 de octubre de 1996 mediante acto administrativo expedido por el Procurador Delegado para el Ministerio Público en asuntos penales y que obra a los folios 42 a 43.

En consonancia con lo anterior, para la Sala la acusación fundamentada en el presunto cambio de nombre del cargo sin afectación sustancial, con el que pretende cuestionarse la legalidad de los actos acusados, carece de vocación de prosperidad, puesto que la transferencia de funciones efectuada a la Procuraduría General de la Nación quien asumió por conducto de sus procuradores las antiguas funciones de los fiscales del Tribunal Superior Militar, obedeció a la implementación de una nueva estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación dispuesta mediante la Ley 201 de 1995, y resultaba necesaria y conveniente, puesto que de no haber sido así, quedarían desamparados los trámites judiciales adelantados ante la justicia penal militar de las funciones de vigilancia y control en defensa del orden jurídico, de patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales intervinientes en tales actuaciones a tenor de lo consagrado en el artículo 277 numeral 7º de la Constitución Política.

Es de anotar que el artículo 24 literal g del Decreto-Ley 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” no prevé ninguna compensación económica como consecuencia de la supresión de cargo, sin que resulte válido en procura de obtener este propósito la remisión efectuada por la parte actora al artículo 39 de la Ley 443 de 1998 declarado exequible por la Honorable Corte Constitucional (1) por contemplar situaciones disímiles, en tanto el precepto en mención, rige para los empleados de carrera administrativa, status que no ostentaba la actora quien adquirió en virtud del artículo 322 del Decreto 2550 de 1988 o Código Penal Militar la condición de empleado de período.

(1) Expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados). Demandantes: Carlos Alberto Lozano Velásquez, Rubén Darío Díaz Rueda y otros, M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz, sentencia de 27 de mayo de 1999.

De otra parte, tal situación administrativa no le impedía al nominador ejercitar la facultad de supresión, porque dicha potestad consagrada en el artículo 24 del Decreto 1214 de 1990, no discrimina la situación administrativa que rija al servidor público y de manera genérica establece que la cesación definitiva de las funciones por tal causa se produce para los "empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional”.

En el sub judice, es innegable que a la actora se le ocasionó un evidente perjuicio traducido en la interrupción abrupta del lapso del período para el que fue nombrada, circunstancia que implica el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas que amerita la indemnización de los perjuicios, en tanto a pesar de la legitimidad de la conducta de Ia administración —el acto censurado de ilegalidad realmente no alcanza tales ribetes— la actora no estaba obligada a soportar las consecuencias dañinas que respecto de su derecho a permanecer por un período de tiempo, impuso la administración.

En tales condiciones, estima la Sala que la actora estaba facultada para ejercitar la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, instrumento judicial que resulta adecuado para obtener la indemnización de los perjuicios que puedan surgir cuando el proceder de la administración materializado a través de un acto administrativo no se cuestione en su legalidad sino en las consecuencias nocivas que emerjan de su ejecución».

(Sentencia de septiembre 28 de 2000. Expediente 331-2000. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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