Sentencia 33101 de marzo 21 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 101

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., marzo veintiuno de dos mil doce.

EXTRACTOS: «La demanda

La defensa formula siete cargos contra el fallo impugnado. Los cuatro primeros tienen sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, mientras que los tres últimos tienen fundamento en la causal primera, cuerpo primero, de la misma preceptiva, por violación directa de la ley sustancial, estos últimos en pos de la casación parcial del fallo.

Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, la Sala, en el siguiente acápite considerativo, de manera individual consignará las razones de su decisión tras sintetizar el contenido del cargo, del alegato del no recurrente y del concepto del Ministerio Público.

1. Primer cargo. Nulidad por violación al debido proceso:

1.1. Fundamentos del reparo:

Según el censor, la sentencia se profirió en juicio viciado de nulidad verificada en la etapa de instrucción, por haberse desarrollado esta fase contra Gustavo Abraham Castellanos Gualteros, Pedro Augusto Gómez Peña y Rafael Hernando Saavedra Ramírez de forma conexa, en una sola acción penal, “no obstante que los hechos que presuntamente involucraban a cada uno de los investigados eran absolutamente inconexos en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar” y sin que se hubiera imputado la figura del concurso de conductas punibles o el fenómeno de la coparticipación criminal.

En virtud de la irregularidad, señala, se vulneraron los artículos 89, 90 y 91 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 130 del Decreto-Ley 100 de 1980.

La indebida conexidad procesal, añade, produjo una errónea valoración global de la prueba “no obstante la diversidad de los actos imputados a cada uno de los procesados”, yerro en el que se incurrió cuando a partir del informe presentado por la contraloría interna de la entidad financiera que daba cuenta de supuestas anormalidades en la oficina del barrio Restrepo, la Fiscalía procedió a abrir una sola investigación “sin considerar que tuvieron ocurrencia en periodos temporales diferentes y por funcionarios diferentes de la Caja Agraria, inexistiendo una conexión circunstancial, espacial o modal”.

Al respecto indica que si bien dos de los procesados fungieron como directores de la sucursal, esto es, Pedro Augusto Gómez Peña, quien fuera absuelto por razón de estos hechos, y su defendido, Gustavo Abraham Castellanos Gualteros, el segundo reemplazó al primero “lo cual nos hace inferir que no existió un acuerdo previo para defraudar presuntamente el patrimonio de la Caja Agraria, sino que sus presuntos actos fueron desarrollados en circunstancias temporales y modales diferentes, que hacían inviable desarrollar la investigación penal en una misma cuerda procesal”.

Igual ocurre, agrega, con el procesado Rafael Hernando Saavedra, porque las operaciones crediticias anómalas que se le atribuyen fueron desplegadas por fuera de la sede de la Caja Agraria en el barrio Restrepo, también “en circunstancias temporales, modales y espaciales absolutamente diversas”.

Tan independientes fueron las conductas de los sindicados que, sostiene, en la resolución de acusación no se dio aplicación al fenómeno jurídico de la coautoría.

En cuanto al hecho de que su defendido mencionó a Rafael Hernando Saavedra como la persona que autorizó algunos de los créditos irregularmente concedidos, de lo cual se podría colegir su conexidad, subraya que a este también le fueron adjudicadas otras conductas autónomas, de modo que en cuanto a tales operaciones comunes sí procedía la tramitación conjunta, pero no frente a las restantes.

De la misma forma encuentra que en este caso no procedía la conexidad por ninguna de las hipótesis contempladas en el artículo 90 de la Ley 600 de 2000 derivadas de “la coparticipación (num. 1º), de los concursos delictivos (num. 2º) y de las conexidades procesales derivadas de los delitos conexos del derecho penal material (num. 3º)”; las dos últimas, según dice, por conexidad ideológica, cuando se comete un delito como instrumento o medio para obtener un delito fin; conexidad consecuencial, cuando luego de haberse cometido un delito el sujeto activo se ve en la necesidad de cometer otro u otros, como para evitar la persecución de las autoridades o para destruir pruebas que lo puedan involucrar y, la conexidad sustancial, porque en la realización del delito buscado se presenta la ocasión de incurrir en una delincuencia no prevista inicialmente.

Tampoco por alguna de las razones que justifican el adelantamiento de una sola acción, cuales son: para precaver fallos contradictorios —lo que aquí no ocurre en tanto las circunstancias son diversas— o porque exista unidad de prueba o por economía procesal.

En el acápite de la trascendencia de la irregularidad procesal, afirma que se llevó a cabo una valoración globalizada de la prueba, para lo cual “nos permitiremos hacer mención y análisis de diversas piezas procesales tanto de la instrucción como del juicio”.

De esa forma transcribe apartes de las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia, controvirtiendo cómo en la última se habla de conexidad procesal en la conducta de los tres implicados “llegando incluso a afirmar que entre ellos… existió un acuerdo previo encaminado finalísticamente a menoscabar el patrimonio de la Caja Agraria”, frente a lo cual responde que tal forma de participación nunca existió, “pues los comportamientos presuntamente criminales de cada uno de los procesados se derivaban de conductas totalmente inconexas”, sin que aparezca demostrado el supuesto acuerdo previo, “porque contrario a ello existen pruebas de que los actos de cada uno de los sindicados fue realizado, salvo contadas excepciones, de forma inconexa”.

En efecto, puntualiza, está demostrado que su prohijado reemplazó a Pedro Augusto Gómez Peña y, por lo tanto, las circunstancias no son iguales, debiendo mantenerse la unidad procesal solo respecto de los contados créditos en donde se verificó que hubo conexidad.

Luego indica que esta irregularidad tuvo efectos definitivos en la fase del juicio, tanto así que el defensor de Castellanos Gualteros solicitó la nulidad por este motivo durante la audiencia preparatoria, pero fue resuelta desfavorablemente por el juzgador de primer nivel, con lo cual “quedó sellada la irregularidad que trascendería a la etapa del juicio”.

Destaca también cómo el Ministerio Público puso en evidencia igual irregularidad en su intervención durante la sesión de audiencia pública del 26 de febrero de 2008; sin embargo, el juez de forma obstinada no declaró la invalidez y procedió, en su lugar, a enmendar el error de la calificación consistente en no haber individualizado las conductas punibles, constituyendo ello un sorprendimiento para las partes “ya que sería un tópico que no encontró un espacio para la contradicción en el juicio cuya estructura que era la investigación, estaba defectuosa”.

Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo para que se decrete la nulidad del proceso “incluida la resolución que resolvió la situación jurídica del Dr. Castellanos Gualteros, para que la Fiscalía proceda a ordenar la ruptura de la unidad procesal, ordenando la compulsación de copias, para que por cuerdas separadas sean investigadas las presuntas conductas punibles de cada uno de los sindicados”.

1.2. Alegato del no recurrente:

A su juicio este reparo no debe prosperar porque a partir del informe presentado por la contraloría interna del banco se determinó la unión o el vínculo existente entre los tres procesados y ello fue ratificado por el propio Castellanos Gualteros, quien en su indagatoria señaló que todos los trámites fueron autorizados por el doctor Saavedra Ramírez, en su condición de gerente regional.

Por lo tanto, añade, lo que se pretendía establecer con la investigación precisamente era el vínculo existente entre los directivos de la sucursal del barrio Restrepo, así como “las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que cada uno de ellos intervino en la conducta”.

Además, es evidente que no se afectó la estructura del proceso, por cuanto “se corrieron los traslados procesales acorde a derecho y se valoraron las pruebas que afectaban la responsabilidad de cada uno, con el derecho de contradicción, a tal punto que como resultado del debate jurídico se absolvió a dos de los tres acusados”. Por ello mismo tampoco es cierto que se hayan valorado las pruebas en forma global, como lo señala el censor.

1.3. Concepto del Ministerio Público:

Empieza por señalar que tras revisar el expediente se observa cómo las irregularidades en las diferentes oficinas de la Caja Agraria datan de 1998, con fundamento en la cuales se abrieron varias investigaciones penales y, en lo concerniente a la sucursal del barrio Restrepo se dispuso, el 8 de marzo de ese mismo año, abrir investigación en contra de los tres implicados.

Enfatiza que como dicho informe refería la ocurrencia de numerosas irregularidades en varias sucursales bancarias, el criterio utilizado fue el de la división por sucursales, motivo por el cual se vinculó al proceso a los gerentes de dicha oficina.

Además, la prueba practicada era común para todos los implicados “en razón a que las vulneraciones a los reglamentos internos fueron coincidentes y el informe de auditoría contempló todas y cada una de las situaciones que llevaron a la pérdida de los recursos del banco”.

Advierte que a partir del mes de agosto de 2011 empezaron a recibirse en el despacho de la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional Anticorrupción varias de las indagaciones que se venían adelantando en contra de Castellanos Gualteros, con el objeto de que se investigaran bajo una misma cuerda y que de ello dio cuenta el mismo procesado en su indagatoria, quien incluso solicitó la acumulación.

Resalta, así mismo, que la tramitación en un solo proceso fue de utilidad a efectos de la práctica de la prueba, amén de que incluso el libelista otorgó razón a esa manera de actuar al reconocer que Rafael Saavedra aprobaba los créditos irregularmente concedidos a los dos gerentes vinculados a esta actuación.

De otro lado, pregona que el censor cita como norma infringida el artículo 87 del Decreto 2700 de 1991, el cual contemplaba tres casos de conexidad, sin reconocer alguno de ellos, pero no tuvo en cuenta el artículo 90 de la Ley 600 de 2000, aplicable para el caso concreto, dado que las normas procesales entran a regir inmediatamente son promulgadas, según el cual procede la conexidad cuando se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en donde exista homogeneidad en el modo de actuar de los actores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo y la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra, como aquí ocurre porque los procesados desarrollaron comportamientos dirigidos a atentar contra la Caja Agraria.

De otro lado, añade, el libelista tampoco logra demostrar el perjuicio causado al procesado con la tramitación de instrucción conjunta y como no se vieron afectados sus derechos fundamentales la prédica carece de trascendencia.

Por lo expuesto, concluye que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Consideraciones de la Corte:

Como en esta propuesta, sustentada en la causal tercera de casación, se alude a un yerro originado en la aplicación de la figura de la conexidad, porque se surtió el trámite de la instrucción respecto de los tres implicados bajo una misma cuerda cuando, a juicio del actor, ha debido seguirse por separado, erigiendo ello quebranto del debido proceso, bien está, con carácter ilustrativo y porque resulta definitivo para solucionar el problema planteado, comenzar por evocar cuándo se presenta tal fenómeno a la luz de la jurisprudencia de esta Sala.

Sobre el tema viene pronunciándose esta colegiatura de antaño, sentando su más amplio criterio en el auto de 4 de junio de 1982(1), cuyos fundamentos permanecen vigentes. Dada su innegable importancia se transcribirán in extenso apartes de su contenido:

“Nuestro ordenamiento penal, si bien se ocupa en el Código de Procedimiento de la conexidad, sea para establecer la competencia en caso de que este fenómeno se presente (CPP, art. 39) o para decir cómo se investigan y fallan los delitos conexos, no señala los casos de conexidad, como si hacen otros ordenamientos, verbo y gracia, el italiano (CPP, art. 45).

Esto significa que corresponde a la doctrina, como bien lo anota la Procuraduría, definir tales eventualidades, y así lo ha venido haciendo, entre otros casos, en las providencias que ella menciona (julio 5 de 1977 y diciembre 12 del mismo año).

Sobre el particular hay que decir que existen tres fenómenos que tienen ámbitos parcialmente superpuestos, por lo cual suele confundírseles, o al menos, se les diferencia con dificultad. Son ellos: el concurso de delitos, la conexidad sustancial de ilícitos y la conexidad procesal. Suele añadirse el delito continuado que, para algunos autores, es solo otra forma de conexión de ilícitos.

La expresión “conexidad sustancial de delitos” implica, en primer término, la existencia de varios delitos bien sea cometidos por una misma persona o por personas diversas.

Es decir, requiere que cada hecho tenga una descripción típica autónoma, razón por la cual no entra en este concepto el llamado “delito complejo”, que, aun cuando compuesto de varios comportamientos tipificados por separado, la ley los aúna en una sola figura delictuosa, suprimiendo su individualidad: tal el caso del hurto calificado con violencia a las personas.

Pero además de la pluralidad y autonomía de los delitos, se requiere que exista entre ellos una determinada relación. O sea que los elementos de la conexidad son dos: pluralidad de delito y relación entre ellos.

Muchas han sido las opiniones expuestas sobre la naturaleza del primero de esos elementos desde la que partiendo de un punto de vista puramente naturalístico, solo considera pluralidad la ejecución de hechos diferentes, sin tener en cuenta las normas que los describen, hasta la de los que, anteponiendo la consideración normativa, solo ven pluralidad en los casos en que varias normas describen de diversa forma un mismo hecho (concurso ideal) o entren a separar, entre sí, varios hechos (concurso material, delito continuado).

Este último parece ser el enfoque más adecuado. De modo que habrá tantos delitos cuantas normas descriptivas o tipificadoras autónomas puedan aplicarse al episodio que se juzga, salvo el caso ya mencionado del delito complejo.

El otro elemento señalado es la relación entre esos hechos. Generalmente se exige que los diversos comportamientos contemplados tengan un elemento común.

En el caso de la conexidad sustancial que se viene examinando, ese elemento debe ser de esta índole, esto es, sustancial, o lo que es lo mismo, descrito o implícito en la norma penal.

Ese nexo entre delitos puede ser de naturaleza subjetiva, en aquellos casos en que el vínculo se refiere a las personas de los imputados o también objetivo, cuando se considera, primordialmente, los delitos que están juzgando. Puede ocurrir que la conexidad tenga simultáneamente esos dos caracteres. O que el nexo sea de índole puramente psicológico, caso en el cual también habría que hablar de conexidad subjetiva.

Esta es, precisamente, la nota distintiva entre la conexidad sustancial de delitos y la puramente procesal. Aquella deriva del nexo de caracteres típicos o sustanciales, expresos o tácitos, común a las diversas figuras jurídicas implicadas. Esta no requiere que el elemento común sea de naturaleza sustancial.

Pasando a la conexidad procesal y sobre los planteamientos que se dejan hechos, puede decirse que en esta el lazo que une los diversos delitos, si bien debe tener importancia jurídica para los efectos del proceso, no es necesario que sea de índole sustancial.

Se dice esto porque si bien toda conexidad sustancial es también de carácter procesal, la inversa no es cierta, o sea que no toda conexidad procesal es también una conexidad sustancial.

En la conexidad procesal impera, más que el concepto de que el elemento común entre los delitos hace necesario unirlos, el de que es conveniente hacerlo, o, como expresa un autor (Leona) “un nexo particular previsto por la ley que aconseja la reunión o la acumulación de ellos (los procedimientos)”. O, como diríamos en referencia a nuestro derecho: los fines de la justicia hacen conveniente que se conozcan en un solo proceso.

Es decir, que la conexidad procesal es mucho más amplia que la sustancial, porque no solo abarca los casos de esta sino otros que nada tienen que ver con la descripción típica de los delitos implicados en la relación.

Ejemplos de conexidad tanto procesal como sustancial podrían ser los siguientes:

a) Varios delitos cometidos al mismo tiempo por varias personas reunidas, siempre que no se dé la hipótesis de concurso de varias personas en ninguno de ellos (Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo 1, pág. 398, Pagliaro, I Reati Connessi, pág. 26).

b) Delitos cometidos por varias personas en daño recíproco, verbigracia, lesiones personales recíprocas, injurias, ídem, etc.

c) Delitos cometidos con ocasión de otros. Es la llamada comúnmente “conexión ocasional”, de que se ocupan casi todos los tratadistas para decir que existe cuando un delincuente aprovecha la ocasión de un delito o se ve forzado en tal momento a cometer otro, verbigracia, el que entra a cometer un robo y ejecuta también una violación carnal.

Más interesantes, por venir al caso que se está juzgando, son las siguientes:

d) Delitos cometidos para ejecutar otros. Se trata de la conexión denominada teleológica, ya que implica la existencia de un delito medio y de un delito fin. Nuestro código prevé esta situación tanto en forma genérica, como una circunstancia de agravación punitiva en el numeral 12 del artículo 66 del Código Penal o como agravante específica en algunos casos, como el numeral segundo del artículo 324 (agravación punitiva del homicidio).

e) Delitos cometidos para conseguir o asegurar el precio o el producto de otros delitos (num. 12, art. 66 C.P. y 29 art. 324 ibíd.). A este tipo de conexidad se la llama “consecuencial”, porque se enfoca, ante todo, el episodio final de la conducta delictuosa.

f) Delitos imputados a la misma persona por el nexo de la continuación. Desaparecida del nuevo código penal esta figura que el anterior contempla en su artículo 32, interesa señalar que este es un caso de conexidad de tipo procesal ya que se trata de hechos punibles autónomos que sólo tienen un nexo común, de carácter psicológico, pero que no alcanza a constituir elemento del tipo, a saber, el plan o proyecto del delincuente, o como decía el código de 1935, el “designio criminoso”.

g) Delitos en que la prueba de uno influya en la de otro. Es esta la forma más pura de conexidad procesal, puesto que los delitos no tienen entre sí ningún nexo sustancial ni formal.

h) Algún autor (Leone) enumera entre las formas de conexidad el caso de dos o más procedimientos distintos que se siguen contra la misma persona por imputaciones totalmente diferentes. Entre nosotros, esta situación corresponde a la acumulación de procesos y no a la conexidad, diferenciándose de ella en que tales procesos no pueden reunirse en uno solo desde el comienzo, como sucede en los otros casos sino una vez calificadas las investigaciones que deben iniciarse separadamente.

Se ha intentado, sin mucho éxito, elaborar una teoría general sobre la conexidad que suministra ideas sencillas para señalar en qué casos existe y someterla a reglas uniformes.

Esto no ha sido fácil porque el legislador persigue fines distintos que no admiten un común denominador. Así, unas veces busca la comunidad del material de pruebas, como en los casos enumerados atrás bajo las letras a), b) y c).

O trata de evitar fallos contrapuestos, en el de varias personas que toman parte en mismo delito ya mencionado.

O finalmente, se necesita aplicar una agravante, como en los casos d) y e) que se refieren a las circunstancias de agravación punitiva, sea de carácter genérico o específico.

Algún autor (Pagliaro) ha dividido la conexidad sustancial en tres especies: teleológica, paratática e hipotética.

Aquella se presenta en los casos en que una misma persona ejecuta varios delitos unidos por un nexo de medio a fin, es decir, que se encuentran en la misma cadena finalística, por ejemplo: homicidio para cometer un robo. El fin último del culpable es uno solo: el robo.

Exige, como una condición, fuera del nexo psicológico que se acaba de mencionar, que los delitos se realicen en momentos diferentes. De ahí que excluya de esta modalidad y de la conexidad, en general, el llamado “concurso ideal", afirmación que es rebatida por otros autores.

En la conexidad paratática no existe una sola cadena finalística sino dos que coinciden en determinado momento y siguen juntas hacia un fin único. Tal es el caso de un delito cometido para asegurar el producto de otro. Este no es ejecutado para ocultar el primero sino que incide sobre un elemento separado de este, que es el producto o el provecho o el precio remuneratorio. Por eso a los delitos comprometidos se les da el nombre de “coordinados”.

La tercera especie, o sea la llamada “hipotática”, también contempla dos cadenas finalísticas, como la anterior, pero a diferencia de lo que ocurre en esta, no se sobreponen en ningún momento. Se trata del caso de un delito cometido para ocultar otro, verbigracia, un homicidio ejecutado en el testigo de un robo. El primero se desarrolló por su cuenta, o mejor dicho, dentro de su propia cadena finalística, por ejemplo, cumplir una venganza. El segundo está en la suya, que puede no tener nada qué ver con la primera. Pero este último delito no se hubiera llevado a cabo de no cometerse el primero, de modo que, en cierta forma, le está subordinado.

Dados estos caracteres, convienen los autores en que el segundo delito puede ser cometido por persona diversa (Pagliaro 72).

En los casos de conexidad sustancial es preciso tener presente que los diversos episodios delictuosos están envueltos en una sola motivación finalista. Vale decir, todos ellos se hallan unidos en un propósito determinante final que los unifica” (resaltado fuera de texto).

Se sigue de la jurisprudencia anterior que básicamente existen dos tipos de conexidad: sustancial y procesal. La segunda comprende la primera, pero además procede, en tanto tiene un mayor espectro de aplicación, frente a otras situaciones.

La conexidad sustancial, esto es, la derivada por excelencia de los elementos comunes de los tipos penales involucrados, se clasifica de dos formas, ambas referidas en el antecedente citado. De un lado: i) teleológica(2), paratática e hipotática y, de otra, ii) ideológica, consecuencial u ocasional, siendo esta última clasificación la más empleada por la jurisprudencia reciente de la Corte, principalmente al ocuparse de las circunstancias de agravación específicas del delito de homicidio contempladas en el artículo 324 del anterior Código Penal, como se señaló a partir de la sentencia del 26 de marzo de 1993(3), que en lo pertinente reza:

“… la fórmula legal del artículo 324-2 del Código Penal (D. 100/80), que a su vez unificó las anteriores causales 3ª y 4ª de agravación del homicidio descritas en el artículo 363 del Código Penal de 1936, lejos está de prever y autorizar el incremento de la pena siempre que concurra con el delito de homicidio cualquier otra clase de infracción.

Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete ‘para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible’, contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización.

Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido —agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma—, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada.

La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º incrementa también la pena al homicidio cuando este se comete ‘después’ de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de ‘ocultarlo’, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes.

Trátase aquí de la llamada ‘conexidad consecuencial’, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento.

Caso distinto de los anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal es aquel que bajo el nombre de conexidad ocasional encierra la posibilidad de que al realizar un hecho punible y sin previo acuerdo ni programación alguna, en el momento de la ejecución de un delito aprovechando el sujeto agente las facilidades que le prestó su acción primera, opta por hacer más gravosa la situación de la víctima, ofendiéndola en otros bienes jurídicamente tutelados, o sencillamente amplia a voluntad el radio de acción criminal sin una concatenación distinta del simple aprovechamiento de la oportunidad para ejecutar las varias ofensas dadas” (resaltado fuera de texto).

También se han utilizado estas denominaciones, y ello aún más recientemente, para resolver conflictos de competencia, como el siguiente:

“Asunto distinto es el fenómeno procesal de la conexidad que conlleva la investigación conjunta de los varios comportamientos realizados por el agente dada su estrecha relación o vínculo, ora ideológico, consecuencial u ocasional, lo cual encuentra justificación en el ahorro de esfuerzos para la administración de justicia, el facilitar la comunidad de prueba y el ejercicio defensivo del procesado, entre otras ventajas.

En este caso, el delito originario de peculado por apropiación, concursó efectivamente con los posteriores de falsedad ideológica en documento público y falso testimonio, sin que el inusitado criterio para dirimir múltiple adecuación típica de delito medio - delito fin propuesto por el libelista permita la anulación de estos últimos, pues aún si se tratara de la conexidad ideológica por preparar, facilitar o consumar otro hecho punible o la conexidad consecuencial ante la finalidad de ocultar el peculado, asegurar su producto o la impunidad, como resultado y afectación de los bienes jurídicos de la fe pública y de la recta y eficaz administración de justicia se alcanzó, no se duda de su concurrencia”(4) (resaltado fuera de texto).

La conexidad procesal, por su parte, obedece, como ya se dijo a un espectro de aplicación mucho más amplio. A más de abarcar el rango de opciones de la conexidad sustancial, opera en virtud de otros criterios, generalmente de conveniencia o razón práctica que aconsejan proseguir la actuación de manera conjunta, como así se reiteró en la sentencia del 12 de octubre de 1994(5):

“Así las cosas, es claro que en el asunto bajo examen no existe un vínculo sustancial entre los ilícitos por los cuales fueron juzgados los procesados. Sin embargo, es obvio que por razones de conveniencia estimaron los juzgadores de instancia que los hechos punibles no eran de conocimiento de esa jurisdicción se encontraban entrelazados formalmente y por ello, asumieron su conocimiento y juzgamiento.

(…).

La unidad de denuncia y la comunidad probatoria, otros de los requisitos para predicar la conexidad procesal, también se encuentran de manera nítida en el proceso porque no hay que olvidar que la primera fue la que dio origen para que la Policía Nacional iniciara la persecución de los delincuentes y produjera su posterior captura” (resaltado fuera de texto).

Los motivos que inspiran acudir a este tipo de conexidad, atinadamente evocados por el casacionista, fueron plasmadas en la siguiente decisión del 16 de marzo de 1994:

“Se ha dicho por la doctrina que la conexidad procesal tiene su justificación por distintas razones y motivos y entre los argumentos más comunes encontramos los siguientes: a) la unidad de prueba, porque de manera general en los casos de concurso y participación, la misma prueba que sirve para demostrar el cuerpo de uno de los delitos, puede servir de base para los otros y así también, el medio de convicción que sirve para demostrar la autoría o responsabilidad respecto a uno de los partícipes, puede servir para probar la de los demás copartícipes; b) la economía procesal, porque es evidente que teniendo en cuenta lo expresado con anterioridad, la conexidad procesal evita la duplicación de esfuerzos investigativos, que serían de absoluta necesidad al tener que practicar muchas veces las mismas pruebas en los varios procesos que se adelanten por los mismos hechos; y c) la necesidad de evitar fallos contradictorios sobre unos mismos hechos, que es de una trascendencia política inconmensurable, porque en un Estado democrático que aspira a concretar la justicia y la igualdad real sobre todos los ciudadanos, sería inexplicable, que respecto a unos mismos hechos se pudieran presentar fallos contradictorios y en un proceso determinado, unos partícipes resultasen condenados y en otros, fuesen absueltos” (resaltado fuera de texto).

Para terminar este necesario preámbulo, dígase que, como bien lo recuerda la Procuradora Delegada, el numeral 4º del artículo 90 de la Ley 600 de 2000 introdujo una nueva causal de conexidad, no prevista en el ordenamiento adjetivo precedente, que comprende eventos de conexidad procesal diversos a los meramente sustanciales. Así reza el precepto:

“Conexidad. Se decretará solamente en la etapa de instrucción, cuando:

4. Se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra” (resaltado fuera de texto).

Si bien para la época en que se cometieron los hechos que originaron esta actuación no había entrado en vigor esta codificación adjetiva, no lo es menos que al poco tiempo de iniciada la instrucción empezó a regir y, como se trata de una norma de estricta estirpe procesal, su aplicación, como bien lo recuerda el Ministerio Público, procedía de forma inmediata.

Elucidado lo anterior, procede la Corte a abordar el estudio del caso concreto.

Pues bien, en el cargo sometido a consideración el actor aduce que a pesar de no verificarse ninguna de las modalidades de conexidad se optó indebidamente por su tramitación conjunta, habida cuenta las circunstancias modales, espaciales y temporales que rodearon las conductas de cada uno de los tres implicados son absolutamente inconexas.

La premisa anterior del libelista a partir de la cual arriba a la conclusión de que se aplicó indebidamente la figura de la conexidad y por ende se transgredió el debido proceso, utilizada, por demás, de forma recurrente en el reproche, no se aviene con la realidad del proceso.

En efecto, no es cierto que la conducta de los tres procesados, esto es, Gustavo Abraham Castellanos Gualteros y los absueltos Pedro Augusto Gómez Peña y Rafael Hernando Saavedra Ramírez, sea “absolutamente inconexa”, como de forma categórica lo afirma el libelista, cuandoquiera fueron cometidas en circunstancias modales, temporales y espaciales totalmente diferentes, máxime cuando tal análisis se debe efectuar desde una perspectiva ex ante y no ex post, es decir, a partir de los elementos de juicio que obraban en la instrucción, en tanto se trata de una irregularidad originada supuestamente en esa etapa procesal.

Pues bien , de acuerdo con la denuncia presentada por el doctor William Ospina García, en calidad de vicepresidente de la Contraloría Interna de la Caja Agraria, los directores de la oficina del barrio Restrepo, a saber, Gustavo Abraham Castellanos Gualteros y Pedro Augusto Gómez Peña y el gerente regional de la zona Rafael Hernando Saavedra Ramírez habrían incurrido en prácticas irregulares en detrimento del patrimonio del banco, entre otras, el otorgamiento de créditos y sobregiros sin el lleno de los requisitos consagrados en el reglamento de crédito y las directrices de la presidencia de la entidad y, en otros casos, sin los estudios financieros destinados a demostrar la capacidad de pago del cliente, como así lo documentaba el informe de la contraloría interna del banco que sustentó su queja.

Tales elementos de convicción, así como los que de a poco fueron acopiándose en la instrucción, daban cuenta de una conducta claramente homogénea cometida por los implicados, con unidad de sujeto pasivo, como lo fue la Caja Agraria, y con un modus operandi indiscutiblemente similar, esto es, se insiste, otorgamiento de créditos y sobregiros sin el lleno de los requisitos consagrados en el reglamento de crédito y las directrices de la presidencia de la entidad y, en otros casos, sin los estudios financieros destinados a demostrar la capacidad de pago del cliente.

Amén de ello no se puede desconocer que entre las conductas de los implicados también hubo ligamen temporal, pues si bien es cierto Castellanos Gualteros y Gómez Peña fueron gerentes de la oficina del barrio Restrepo en épocas distintas, ese distanciamiento no fue significativo, pues el primero sucedió al segundo en el cargo como gerente de esa sucursal mientras que Saavedra Ramírez paralelamente se desempeñaba como gerente regional, cuyo concurso, en algunos casos, era indispensable para gestionar las operaciones reprochadas que, según el denunciante, apoyado en el aludido informe interno, se presentaron en perjuicio de la entidad.

Tampoco se puede dejar de lado que las irregularidades denunciadas en contra de Castellanos Gualteros y Gómez Peña estaban relacionadas con su calidad de gerentes de la mencionada oficina cuyas actuaciones eran, algunas veces, aprobadas por Saavedra Ramírez en su condición de gerente regional; por lo tanto, también es evidente la existencia del vínculo espacial o de lugar.

Estos elementos de juicio fueron ponderados por el instructor quien optó, correctamente, por tramitar la actuación bajo una misma cuerda, por conexidad procesal, pues era lo recomendable o conveniente dadas las evidentes afinidades factuales vistas, que el actor, con un planteamiento meramente enunciativo, se empecina en desconocer.

Para abundar en motivos recálquese que obraban suficientes argumentos de utilidad para adelantar el trámite en contra de los implicados de forma concomitante, no siendo otras que las tres previstas en el numeral 4º del artículo 90 de la Ley 600 de 2000, a saber —según se explicó—: i) homogeneidad en su modo de actuar ii) relación razonable de lugar y tiempo, que no se puede entender, como erradamente la concibe el libelista, con identidad de lugar y tiempo, sino que basta con que haya un vínculo tempo-espacial, en este caso plenamente verificable, como atrás se precisó y iii) incidencia de la prueba, y no necesariamente comunidad de prueba(6) o identidad, en tanto resulta suficiente, como lo señala el texto legal, con que los medios de convicción de un supuesto puedan influir o incidir en el otro, situación que indefectiblemente aquí ocurría.

De lo expuesto emerge con claridad que la afirmación del actor según la cual la conducta de cada uno de los implicados fue “absolutamente inconexa”, no se compadece con la realidad procesal; además, porque en su análisis se contrae a los eventos de conexidad sustancial ya vistos y deliberadamente deja por fuera los adicionales que dan lugar a la procesal, recogidos en el numeral 4º del artículo 90 de la Ley 600 de 2000.

Es más, cuando el actor analiza el contenido de este artículo no se ocupa del reseñado numeral 4º de esta preceptiva, sino que circunscribe su estudio a los tres primeros, atinentes, fundamentalmente, a la conexidad sustancial, según los parámetros vistos.

Algo similar ocurre con el estudio de las razones que dan lugar a aplicar la conexidad procesal, en donde el censor soslaya lo referente a la unidad probatoria (relación razonable de carácter probatorio) y economía procesal —que evidentemente imponían el procesamiento conjunto de las conductas atribuidas a los tres implicados— para enfocarse en la necesidad de precaver fallos contradictorios, dejando en la mera mención los demás.

De otro lado, es necesario subrayar que no puede condicionar la aplicación de la figura de la conexidad, como se infiere de su propuesta, la comprobación de cualquier forma de coparticipación criminal entre los implicados o la existencia de un acuerdo previo entre ellos, porque ello desnaturalizaría la figura de la conexidad procesal por razones no sustanciales, en perjuicio de los fines de utilidad práctica y conveniencia que la caracterizan.

Así mismo, dígase que a pesar del extenso discurso en aras de demostrar la trascendencia de la causal de nulidad invocada, lo cierto es que los motivos expuestos lejos están de evidenciar que el procesamiento conjunto perjudicó la situación de Castellanos Gualteros frente a un aspecto particular declarado en el fallo.

Ciertamente, afirma el libelista que el perjuicio se configuró porque desde el comienzo de la instrucción se efectuó un inconveniente análisis global de la prueba respecto de los tres procesados, especialmente en punto del informe elaborado por la contraloría interna del banco, argumento que se rebate por el simple hecho de que en los fallos de instancia se analiza en forma individual cada una de la conductas atribuidas a los sindicados, culminando tal labor con absolución a favor de Pedro Augusto Gómez Peña y Rafael Hernando Saavedra Ramírez y condena para Castellanos Gualteros. Si hubiere existido el aludido análisis global de la prueba con necesaria incidencia en el fallo, no se explicaría cómo se produjeron estas decisiones contrarias.

Ahora, el llano adelantamiento de la actuación en forma conjunta, no demuestra, por sí solo, menoscabo alguno a las garantías fundamentales, como lo recordó esta colegiatura en un asunto sustancialmente similar:

“… ninguna razón le asiste al casacionista para pretender que se considere como una irregularidad conculcadora del debido proceso la investigación conjunta que se ordenó de la actuación reprochada, por lo que la denunciada transgresión de los artículos 87 a 90 del anterior Código de Procedimiento Penal —90 a 92 del actual—, no pasa de ser una equivocada postura del censor, en cuyo desarrollo, como ya se dijo, solo atinó a discrepar de los motivos por los cuales el ente instructor estableció la conexidad para la investigación conjunta de los hechos a los que se contrae la actuación, resignando el deber de comprobar la existencia de una irregularidad sustancial desconocedora de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, o de las garantías debidas al acusado, presupuesto este de inexcusable cumplimiento para alegar la nulidad conforme lo tiene establecido el artículo 308-2 del Decreto 2700 de 1991 —310 de la Ley 600 de 2000—, como inicialmente también se advirtió.

La unidad procesal depende de la prueba existente y del criterio racional del funcionario que afirma o niega su existencia, recuerda la Sala. Por modo que, su aceptación o rechazo no está elevada a la categoría de nulidad, siempre que no afecte las garantías constitucionales. Si la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad a condición de que no se afecten garantías fundamentales, como lo preveía el artículo 88 del derogado Código de Procedimiento Penal y ahora lo hace el 89 del estatuto procesal vigente, no se ve de qué manera la investigación y fallo de hechos objetivamente entrelazados puede dar lugar a la invalidez del proceso”(7) (resaltado fuera de texto).

Las razones expuestas determinan la improsperidad de la censura.

2. Segundo cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa:

2.1. Fundamentos del reparo:

El actor señala que la irregularidad denunciada se configuró en la fase instructiva “porque en la diligencia de indagatoria rendida en distintas sesiones por el Dr. Gustavo Abraham Castellanos Gualteros, le fueron formuladas preguntas capciosas y sugestivas que afectaron su derecho a la defensa, generando un vicio de garantía y de estructura, porque afectó el porvenir del proceso, trascendiendo a actuaciones posteriores como la resolución de la situación jurídica y la calificación del sumario”.

Con esas preguntas, aduce, se indujo a su prohijado “a aceptar y convalidar unas piezas procesales que no están revestidas de carácter de prueba, como quiera que una de ellas fue elaborada extraprocesalmente bajo la apariencia de una prueba técnica y allegada al proceso de forma irritual… mientras las otras fueron recepcionadas por funcionarios incompetentes para la práctica de pruebas”.

Con dicha actuación de la Fiscalía, sostiene, se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y, como normas medio, los artículos 246, 247, 248, 250, 360 y 363 del Decreto 2700 de 1991, ordenamiento procesal vigente al momento de los hechos.

En orden a sustentar su pretensión refiere, en primer lugar, al informe técnico elaborado por la auditoría interna de la Caja Agraria a varias sedes, incluida la del barrio Restrepo de esta capital, sobre la cual se basó gran parte del interrogatorio a su defendido.

Dicho documento, asevera, fue tomado por la Fiscalía como un informe “aún a pesar de que el mismo no fue elaborado por un servidor público con funciones de policía judicial y dentro de las específicas condiciones y facultades que la ley le concede, o por un perito legalmente posesionado, irregularidades de las cuales nos permitiremos hacer un análisis”.

Lo primero, expresa, en cuanto los funcionarios de la Caja Agraria no tienen facultades, a la luz de lo señalado en el artículo 312 del estatuto procesal penal, de policía judicial y, por lo tanto, sus informes no revisten el carácter de prueba.

Pero aún de admitirse que les asisten tales funciones, de cualquier modo, dice, carecen de valor probatorio, en tanto no fueron ordenadas por la Fiscalía ni se elaboraron en las situaciones excepcionales enunciadas en el artículo 315 de la codificación procesal, dado que no se estaba frente a una situación de fuerza mayor que imposibilitara recurrir a un fiscal o en situación de flagrancia que diera lugar a la elaboración de una prueba por iniciativa propia de la policía judicial.

Tampoco, adicionalmente, cumple los requisitos establecidos en los artículos 264 y ss. del Decreto 2700 de 1991 para tenerla como prueba pericial. Así, en tratándose de peritos no oficiales, en cuanto no fue rendida bajo la solemnidad del juramento, a más de que “fue elaborado por un organismo interno de la entidad afectada”.

Así mismo, el informe no fue precedido de un cuestionario en donde se formularan los puntos susceptibles de resolverse, no fue puesto en conocimiento de los interesados para facilitar su contradicción y no se otorgó la posibilidad de objetar su contenido.

A ello se suma que no se lo puede considerar como un documento en los términos del artículo 278 (informe técnico), precisamente porque allí se exige que no provenga de una de las partes en el proceso y dado que la Fiscalía, como la norma lo exige, no requirió su elaboración. Igualmente, no se rindió bajo la gravedad de juramento, como lo exige el artículo 279, al cabo que de su contenido no se corrió traslado a los interesados, según lo impone el 280.

Por lo tanto, colige, “el aludido informe no revestía las características de una prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso, de la cual pudiera valerse el funcionario instructor para tener como probados unos hechos en la investigación, resultando ilegal formular a nuestro representado preguntas capciosas en su indagatoria, en donde se utilizaba la cuestionada pieza procesal como demostrativa de las irregularidades supuestamente perpetradas por el dr. Gustavo Castellanos Gualteros”.

En segundo orden alude a las declaraciones rendidas ante el DAS por las señoras María Esperanza del Pilar Mendieta Gaitán el 13 de mayo de 1999 y Luz Mila García Villamil del 18 de mayo siguiente, las cuales, advierte, no constituyen pruebas autónomas sino simples entrevistas “razón por la cual carecían de efectos probatorios para fundamentar una pregunta válida en la indagatoria formulada a nuestro representado”, pues el legislador eliminó cualquier valor demostrativo a los informes de policía judicial y a las entrevistas que en tal condición se recauden, “en consideración a que tales pesquisas judiciales se realizan sin control en sede jurisdiccional”.

Tales autoridades, agrega, no tenían facultades para recibir testimonios, como así se infiere de lo previsto en los artículos 311, 314 y 315 del estatuto procesal, además porque, como lo concluyó la Corte Suprema en sentencia de 5 de diciembre de 2008, solo podían practicar, por excepción, pruebas técnicas, con expresa autorización del fiscal de la investigación.

En consecuencia, no podía el fiscal realizar preguntas en la indagatoria con fundamento en estas entrevistas, “erigiendo dicho actuar de la Fiscalía como ilegal y violador del derecho constitucional a la no autoincriminación”, constitutivo del derecho de defensa.

En el acápite de “desarrollo del cargo” indica que cuando la indagatoria contiene defectos e irregularidades que afectan su legalidad, no es correcto invocar un falso juicio de legalidad sino su nulidad, porque esta pieza procesal es presupuesto de decisiones posteriores como la resolución de situación jurídica y la calificación del mérito del sumario.

Acto seguido señala que aun cuando el defensor no objetó durante la indagatoria las preguntas con tales defectos, ello no convalida la irregularidad, dado que precisamente se trata de una nulidad por violación del derecho a la defensa técnica, única excepción frente a ese fenómeno, de conformidad con el artículo 310-3 del estatuto procesal penal.

Para el casacionista, entonces, el funcionario instructor violó el artículo 290 que prohibía la formulación de preguntas capciosas, en cuanto, de conformidad con su significado literal, utilizó medios engañosos que llevaron al interrogado a reconocer hechos que en otras circunstancias habría negado, máxime cuando todos los interrogantes deben estar basados en hechos o medios de convicción que los respalden. Así ocurrió en la indagatoria de su prohijado donde para la elaboración de las preguntas se tuvieron en cuenta los referidos medios de convicción, como así pasa a demostrarlo transcribiendo su contenido.

Igual sucedió, afirma, con el interrogante efectuado en la injurada en donde se puso de presente la diligencia de inspección judicial, cuya existencia reconoce, pero “no tenía la finalidad de analizar la documentación puesta a la vista del funcionario judicial, asunto que requería de los conocimientos de un experto en temas contables y financieros, por lo tanto, las supuestas irregularidades plasmadas en dicha diligencia son la fiel copia de las plasmadas en el informe de auditoría interna”.

Después, afirma que las irregularidades esbozadas de la indagatoria son sustanciales pues tienen que ver con lo toral de la imputación y en cuanto las preguntas hicieron referencia a un medio de prueba inexistente en el proceso.

Finalmente puntualiza que la nulidad invocada es trascendente porque al ser la indagatoria un medio de defensa y de prueba, su ilegalidad implica la invalidación del proceso. Además, por cuanto su contenido fue pieza vital del análisis efectuado en las resoluciones por cuyo medio se resolvió situación jurídica y se calificó el mérito del sumario, de acuerdo con pasajes que de su contenido extrae.

Con base en lo expuesto, solicita se declare la nulidad de la diligencia de indagatoria rendida por su defendido, que a su vez apareja la invalidación de todo el proceso, haciendo exclusión de las pruebas “en las que se hayan garantizado los derechos de contradicción y defensa”.

2.2. Alegato del no recurrente:

Indica que este cargo no debe prosperar por cuanto no es cierto que el informe presentado por la auditoría de la Caja Agraria no tenga validez probatoria, toda vez que los medios probatorios allegados por los sujetos procesales gozan de la misma validez que los recaudados por la Fiscalía o la defensa.

Además, advierte, el informe se presume auténtico, “pues es un documento público emitido por un autoridad de control estatal”, al tiempo que la defensa nunca invocó su falta de autenticidad, conforme lo prescribe el artículo 262 del C.P., y los sujetos procesales tuvieron acceso a la documentación aportada por la Caja desde la denuncia, garantizándose así la controversia probatoria.

Y si bien el documento no tiene calidad de informe de policía judicial, es válido como documento aportado por un sujeto procesal, “lo cual no le resta credibilidad, pues de este tuvieron conocimiento el procesado y su apoderado”.

En cuanto a que debió prestarse bajo juramento recuerda que se trata de un documento público, por lo cual goza de total autenticidad y credibilidad, con sujeción a lo normado en el artículo 252, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil, sin que hasta el momento haya sido tachado de falso.

De ese modo, concluye que “la diligencia de indagatoria goza de plena validez, pues las preguntas relativas al informe de auditoría no quebrantan la estructura del proceso y mucho menos vulnera las garantías del procesado, por cuanto, durante la totalidad de la actuación judicial estuvo presente sin limitación alguna en el ejercicio de su derecho de contradicción”.

De otro lado, sostiene que las preguntas realizadas en la indagatoria no son capciosas ni sugestivas, ya que provienen de las entrevistas realizadas por la policía judicial en aras de verificar la información, “las cuales fueron convalidadas por el procesado, quien de manera voluntaria, libre de presión y apremio confesó los hechos expuestos en las entrevistas de las señoras María Esperanza del Pilar Mendieta realizada el día 13 de mayo de 1999 que se encuentra a folio 235 y Luz Mila García Villamil, realizada el 18 de mayo de 1999 (fl. 237)”.

A igual conclusión arriba por cuanto al sindicado se le puso en conocimiento su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse “por lo que lo expuesto en su injuriada (sic), convalida las preguntas realizadas por la Fiscalía”, amén de que estuvo asistido por un defensor que nunca objetó las preguntas y no fue el único medio de prueba en el cual se cimentó su responsabilidad.

2.3. Concepto del Ministerio Público:

Empieza por indicar que aun cuando en la censura se enuncia una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, en realidad está dirigida a cuestionar el poder probatorio de los informes de la auditoría interna de la Caja Agraria y de algunas entrevistas realizadas a los clientes del banco.

Tanto es así que cuando relaciona las preguntas a su juicio capciosas refiere al contenido del aludido informe para calificarlo de irregular, desconociendo que el procesado frente a cada hecho por el cual se le preguntaba tuvo la oportunidad de responder, afirmando o negando la imputación, “y así se pudo establecer la verdad procesal, no con la imposición de un medio de prueba, no como lo presenta el censor”.

En tal sentido le parece curioso que a través de un cargo de nulidad se denuncien irregularidades de los medios de prueba, como se observa respecto del informe, el peritazgo practicado en el banco y la inspección judicial, sin cumplir con la obligación de demostrar, frente a cada una de las preguntas, el vicio, “pues se limita a referirse a los medios de prueba que considera ilegales”. Incluso, “en muchas de las preguntas el señor Castellanos aceptó la irregularidad, con el señalamiento de que eran directrices del gerente regional, en otras no reconoció falta alguna y, sobre esa base, se realizaron los juicios de responsabilidad para cada uno de los implicados”.

Por consiguiente, señala, la calificación de las pruebas aludidas como irregulares y de contener hechos mentirosos se presenta por el casacionista sin respaldo alguno, pues los informes de auditoría interna fueron allegados válidamente para respaldar la denuncia por las irregularidades encontradas y sobre esa base se realizaron las preguntas, a las cuales contestó lo que le constaba, aunado a ello las declaraciones de los clientes se tomaron como marco de referencia, siendo “verificados sus dichos con los documentos que se encontraron el banco”.

Ahora, añade, que los documentos en cuestión hayan sido utilizados por los funcionarios judiciales, se hizo sobre la base de que fueron puestos en conocimiento al implicado, permitiéndole su derecho de defensa, sin que se lo hubiera sorprendido con tales hallazgos al momento de definir situación jurídica o al calificar el mérito del sumario.

Entonces, al no demostrarse adecuadamente la irregularidad sustancial denunciada, estima que el cargo no debe prosperar.

2.4. Consideraciones de la Corte:

Como acertadamente lo exponen el apoderado de la parte civil, en su condición de sujeto procesal no recurrente, y el Ministerio Público, la irregularidad denunciada en este cargo no tiene concreción. En tal dirección se precisará lo siguiente:

En primer lugar, tras analizar objetivamente el contenido de los interrogantes formulados por el instructor durante la diligencia de indagatoria del procesado Gustavo Abraham Castellanos Gualteros se llega a la conclusión de que ninguno de ellos fue, como lo señala el censor, capcioso o sugestivo, en cuanto refirieron a las imputaciones que obraban en su contra para ese momento por la presunta realización de actividades irregulares en detrimento de la Caja Agraria como gerente de la oficina del barrio Restrepo de esta ciudad.

En relación con cada una de tales preguntas, vale decir, al mencionado se le permitió responder en forma libre, voluntaria y ajeno a cualquier tipo de presión, tanto así que, frente a la mayoría de los cuestionamientos, negó su responsabilidad al señalar o que contó con la autorización del gerente regional de la entidad Hernando Saavedra Ramírez y del miembro de la junta directiva Carlos Arturo Henao Robledo, este último quien había intercedido para su nombramiento en el cargo, habiendo sido, a la postre, utilizado por ellos, o simplemente que no incurrió en irregularidad alguna en las operaciones financieras e, incluso, en algunas respuestas controvirtió los términos del informe de la contraloría interna del banco(8).

De esta forma, no se ve cómo la formulación de las preguntas capciosas y sugestivas, que según el casacionista se efectuaron en la indagatoria, condujeron al interrogado “a reconocer hechos que en otras circunstancias habría negado”, afirmación que, acorde con el contenido de las respuestas, riñe con la realidad.

En segundo término, si la condición de preguntas capciosas y sugestivas se deriva de que los elementos de juicio sobre cuya base se edificaron son ilegales y, por ende, como lo dice el libelista, resultan engañosas, al corroborarse lo contrario deviene evidente la desestimación del reproche.

En efecto, el actor in extenso se ocupa de demostrar que el informe de la contraloría interna del banco, las entrevistas ante el DAS rendidas por las clientes de esa oficina María Esperanza del Pilar Mendieta y Luz Mila García Villamil y la inspección judicial practicada a la sede de la entidad en el barrio Restrepo, son ilegales, pero en su análisis no tuvo en cuenta los siguientes aspectos:

Respecto del informe de la contraloría interna del banco al enfocarse en que su ilegalidad se origina en el hecho de no haber sido practicada por policía judicial ni tener la calidad de prueba pericial, pero olvida que es un documento plenamente válido en cuanto fue aportado por el banco en su calidad de denunciante y víctima dentro del proceso, luego debidamente reconocida como parte civil.

Además, es un documento público, cuyo contenido, de conformidad con el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil(9), goza de presunción de veracidad, dado el deber que asiste a los funcionarios que los expiden de ceñirse estrictamente a la verdad.

Y, por último, también deja de lado que dicho documento no ha sido tachado de falso u obra sentencia ejecutoriada que permita colegir que su contenido es inveraz.

De manera pues que no existe razón plausible alguna para descartar su validez y para inferir que, como lo sostiene el censor, se usó indebidamente en las preguntas formuladas en la indagatoria de Castellanos Gualteros, lo cual se hace extensivo a la crítica que emprende en torno a la inspección judicial practicada en las instalaciones de la oficina del banco en el barrio Restrepo, por haberse sustentado dicha diligencia, según dice, en el mismo documento.

Ahora, que dicho informe, como lo pregona el censor, no haya sido puesto en conocimiento de las partes por un término de tres días para su correspondiente objeción, a tenor de lo establecido en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000, no deja de ser intrascendente en la medida en que, precisamente como se señala en el cargo, fue puesto de presente en la diligencia de indagatoria tanto a la defensa material como a la técnica, quienes también contaron con la posibilidad de controvertirlo en el decurso procesal, como de hecho así lo hicieron.

Algo similar ocurre con respecto a las entrevistas de las señoras María Esperanza del Pilar Mendieta y Luz Mila García Villamil, que también sirvieron de base para la formulación de algunas preguntas en la indagatoria de Castellanos Gualteros.

Sobre el particular, es necesario precisar que aun cuando es verdad, como lo señala el censor, que por vía legal se estableció una tarifa negativa frente al valor probatorio de las llamadas labores previas de verificación en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 en el sentido de que “no tendrán valor de testimonio ni de indicio”, también lo es que en la misma norma y a continuación se indica que “sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”; lo cual valida su utilización en la diligencia de indagatoria, justamente por tratarse de un medio de prueba determinante para conocer la postura del sindicado en relación con las imputaciones que obran en su contra y, por lo mismo, contribuye a garantizar el derecho de defensa.

Precisamente en cuanto al alcance de la expresión “sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”, esta colegiatura, al referirse concretamente al de las entrevistas recaudadas por los organismos de policía judicial antes de la judicialización, indicó:

“Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial a realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que solo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes”(10) (resaltado fuera de texto).

Lo anterior corrobora que el uso de tales entrevistas como guía o referente del interrogatorio de la indagatoria es admisible e, incluso, resulta favorable al procesado, porque a partir de sus respuestas, se podrían recaudar pruebas en aras de constatar su versión exculpativa, dado el imperativo de investigación integral inherente al sistema procesal de la Ley 600 de 2000, lo cual, desde luego, constituye un criterio orientador de la investigación.

Es más, tal situación ocurrió en este caso porque al ser indagado Castellanos Gualteros por el presunto desembolso de dinero a favor de Pilar Mendieta, a través de la cuenta de Luz Mila García Villamil, adujo que tal operación había obedecido a la presión ejercida por Carlos Arturo Henao, miembro de la junta directiva de la Caja Agraria en ese entonces, como podría ratificarlo Laureano Currea, cuya declaración fue recaudada posteriormente en el proceso(11); además, anexó como prueba de su dicho “una fotocopia donde la señora María del Pilar Mendieta me entrega la suma de cinco millones de pesos en calidad de préstamo, fotocopia que me permito anexar a la diligencia”(12).

Cosa muy distinta es, y en eso asiste razón al libelista, que del contenido de las entrevistas se sustenten juicios de responsabilidad penal en las decisiones judiciales, como señala se verificó en las providencias por cuyo medio se resolvió la situación jurídica del implicado y se calificó el mérito del sumario, extrayendo los apartes pertinentes y fundando en ese aspecto la trascendencia del cuestionamiento.

Pero con tal entendimiento deja de considerar que para demostrar la trascendencia y lograr el decaimiento del fallo impugnado no bastaba con ello, sino que ha debido demostrar que los juicios de valor derivados de las labores de verificación también tuvieron injerencia frente a lo declarado en este último, como así lo precisó la Sala ante un planteamiento similar:

“De manera que si la sentencia se elabora con apoyo en informes de policía judicial a los cuales se les confiere el carácter de prueba, se puede incurrir en infracción al principio de legalidad de la prueba, pues al apreciarlas, estando vedado hacerlo, se les conferiría una eficacia que la ley no les otorga (error de derecho por falso juicio de convicción). Mas en sede de casación no basta tan solo con denunciar ese tipo de defectos, comoquiera que es menester demostrar la influencia de ese tipo de apreciaciones indebidas en la conclusión final, hasta el punto que de eliminarse el vicio el fallo resultaría diametralmente distinto a la declaración de justicia final”(13) (resaltado fuera de texto).

Este mismo desacierto, por lo demás, también se verifica en relación con los planteamientos expuestos por el censor respecto del informe rendido por la contraloría interna del banco y la inspección judicial en la oficina del barrio Restrepo, pues limitó sus efectos a las providencias en mención y nada dijo frente a lo declarado en la sentencia impugnada.

También es palmaria la falta de trascendencia del reparo por otros motivos. Por una parte, porque tras consultar el contenido de las sentencias de instancia se advierte que los elementos de juicio cuestionados no fueron el único sustento para declarar la responsabilidad de Castellanos Gualteros y, por otra, porque, específicamente en cuanto al informe, este no fue avalado en su totalidad por los juzgadores, determinándose incluso que muchas de las inconsistencias allí denunciadas no fueron ilícitas(14).

Adicionalmente y en lo que concierne a las entrevistas de María Esperanza del Pilar Mendieta(15) y Luz Mila García Villamil, ellas rindieron declaración formal dentro del proceso, siendo estas, y no aquellas, las sometidas a valoración en los fallos(16).

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

3. Tercer y cuarto cargo. Nulidad originada en defectos de motivación de la acusación y de los fallos de instancia:

3.1. Fundamento de los reparos:

En el tercer cargo sostiene el defensor que las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia “están revestidas de una motivación deficiente, porque en ningún momento la Fiscalía hizo un estudio individualizado de cada una de las presuntas conductas punible endilgadas al sr. Gustavo Castellanos Gualteros —28 en total—, sino que contrario sensu se hizo un listado de dichas conductas supuestamente irregulares… para así dar cumplimiento al deber de motivar las decisiones judiciales”.

Esta irregularidad, asegura, configura un vicio de garantía y de estructura. Lo primero, porque solo conociendo la imputación fáctica y jurídica de forma completa y motivada se puede desarrollar una defensa material y técnica y, lo segundo, porque un actuar de esa manera desquicia las bases del juzgamiento.

Con dicha omisión, dice, se vulneraron, como normas medio, los artículos 6º, 9º, 12, 13 y 398 de la Ley 600 de 2000 y, como disposición sustancial, el artículo 130 del Decreto 100 de 1980.

En orden a demostrar el aserto, señala que se incurrió en el vicio referido en las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia en cuanto hubo “fundamentación incompleta por falta de desarrollo de las circunstancias fácticas y jurídicas de la conducta atribuida al procesado, que para el caso que nos ocupa, se trató de estructurar la figura del concurso de conductas punibles al dr. Castellanos Gualteros, sin enunciarse expresamente, ni individualizarse cada una de las conductas concursales en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Ello sucede cuando las razones consignadas en la decisión se circunscriben a plasmar el criterio —unilateral— del operador judicial sin que específicamente se desarrollen fáctica y jurídicamente todos y cada uno de los hechos o imputaciones realizadas”.

Después de destacar que la irregularidad denotada desconoce el derecho de defensa, insiste en que la nulidad se verificó por cuanto en la acusación no se realizó una individualización de los cargos por el ilícito de peculado por apropiación, ni se especificó si dichas conductas se habían realizado a través de la figura jurídica del concurso de punibles y tampoco se individualizó cada conducta en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar.

El defecto señalado, precisa a continuación, no es convalidable por estar relacionado con la violación del derecho de defensa y porque fue invocado como sustento de nulidad por la defensa del procesado en el término de traslado para preparación de las audiencias preparatoria y pública.

Luego, en el capítulo “de la concreción del error in procedendo predicado de la acusación” sostiene que a consecuencia de falencias referidas se desconoció el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, referente a los requisitos de la resolución de acusación.

Acto seguido, precisa que con el fin de demostrar el planteamiento y “la eficacia esperada del cargo”, “procederemos a enunciar y explicar los defectos motivaciones de la acusación, haciendo mención a las dos providencias que la confirman, es decir, la de 1ª y 2ª instancia, pero una vez señalado el defecto motivacional, señalaremos a la Corte cual (sic) es la forma correcta como (sic) el funcionario debió motivar la decisión cuya nulidad alegamos”. Con ese objetivo, procede, de forma amplia, a confrontar pasajes de las referidas providencias con lo que a su modo de ver ha debido consignarse.

Así, por ejemplo, cuando alude al análisis efectuado en la resolución acusatoria de primera instancia sobre la inspección judicial en donde se advirtieron deficiencias en la aprobación de los créditos señala que “no son precisadas ni destacadas en la acusación, como tampoco se hace referencia a los documentos extractados en la aludida diligencia que darían lugar a imputar un determinado cargo. Lo anterior era imprescindible porque se hace indispensable que se destaquen las fallas administrativas en el otorgamiento de los créditos, que sean imputables al procesado y que haya sido causalmente determinantes para que se hubiera producido la apropiación en detrimento de los caudales del Estado, aspecto que brilla por su ausencia”.

Este procedimiento lo efectúa frente a múltiples apartes de las resoluciones de acusación. A su término, evoca la argumentación expuesta por la defensa de Castellanos Gualteros durante el juicio en procura de la declaratoria de nulidad por similares razones, así como a lo expuesto por el agente del Ministerio Público quien también hizo la misma petición en desarrollo de la audiencia pública por no haberse determinado la cuantía de lo apropiado, no obstante, dice, el juez:

“… de forma obstinada insiste en no nulitar el proceso y en tratar ‘si es del caso’ de remediar una deficiencia de la acusación, cuya única solución posible lo era la declaratoria de nulidad. Pero lo más grave es que el juez, en un acto que se presume debe estar revestido de certeza respecto de la existencia de la conducta punible y del previo establecimiento de todas la circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron las presuntas conductas como es el proferimiento de la sentencia, manifiesta que ‘si es del caso’ individualizará la conducta que no individualizó el fiscal y la responsabilidad penal que no tuvo desarrollo investigativo. ¿No es esto increíble?”.

Además, indica, la irregularidad puesta de manifiesto se reconoció en la sentencia cuando se señaló que en la acusación no debió generalizarse la imputación, “aspecto de toral importancia porque queda demostrado que la acusación rompió con la estructura del juicio y con el derecho de defensa de los procesados, y que el juicio se tramitó con la ausencia de una imputación fáctica y jurídica”.

Con fundamento en lo anterior, solicita se declare la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación.

En el cuarto cargo, por su parte, después de destacar la importancia de la motivación de las decisiones judiciales citando para el efecto jurisprudencia y vasta doctrina nacional y foránea, advierte que la indebida motivación de la acusación se transmitió a la etapa del juicio, razón por la cual presenta el cargo de forma autónoma, aplicando la metodología utilizada en el cargo anterior consistente en extraer apartes de los fallos de instancia para en seguida confrontarlos con la forma correcta como estima han debido motivarse.

Así, vg., en lo relacionado con la apreciación del fallo de primera instancia de los informativos de la Caja Agraria Nos. 18 de 26 de abril de 1996 y 15 de febrero del año siguiente a partir de los cuales se concluyó que aun cuando el patrimonio de esta entidad está conformado por dineros públicos sus reglas de captación o colocación de recursos no son distintas a las del conjunto del sistema, el actor puntualiza:

“Obsérvese que se hace referencia a dos informativos urgentes, pero no se hace mención suficiente de su contenido y menos aún de qué manera nuestro defendido en el ejercicio de sus funciones hubiera podido desconocerlos, siendo este un deber ineludible del fallador, no bastando con invocar genéricamente las normas supuestamente vulneradas, sino que es un estudio razonado y suficiente, debió mostrar el contenido de dichas normas y cotejarlos con el verdadero actuar de nuestro representado, para de esa manera demostrar las presuntas irregularidades en que incurrió”.

Esa misma metodología la desarrolla igualmente respecto de cada uno de los apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, a cuya finalización recuerda que la defensa y el Ministerio Público al encontrar las falencias de la acusación reseñadas en el cargo anterior, solicitaron la nulidad, que al no ser decretada por el juez, se transmitió a los fallos.

Así las cosas, “se produjo una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, erigiéndose como un defecto de estructura, porque la motivación deficiente evidenciada en la resolución de acusación, afectó la estructura posterior del proceso, porque tanto la imputación fáctica como jurídica, quedaron con vacíos insalvables que afectaron la legalidad de la etapa del juicio y viciaron de nulidad la sentencia”.

Por lo anterior, depreca la declaratoria de nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en contra de su prohijado.

3.2. Alegato del no recurrente:

En relación con el tercer cargo expone este sujeto procesal que no debe prosperar por cuanto los instructores en sus decisiones de primera y segunda instancia sustentaron sus argumentos “en las pruebas debidamente acreditadas mediante las cuales se determinaba dentro de cada crédito que (sic) irregularidades se habían presentado, refiriéndose a las cuantías de cada crédito tal como lo reseñaban los informes de contraloría, o la inspección judicial”.

Además, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, las acusaciones en comento guardan armonía y coherencia tanto fáctica como jurídica, lo que permitió al procesado conocer que el delito por el cual se lo había acusado era peculado con ocasión de los 28 créditos otorgados irregularmente.

Y que, continúa, la Fiscalía no hubiera podido demostrar “los vínculos delictivos entre los sujetos procesales, no deslegitima la actuación procesal, pues como se observa la justicia pretende una investigación integral, esto maximizando los recursos, y generando las garantías procesales a cada uno de los sujetos procesales”.

De otro lado, expresa, era claro que la Fiscalía investigaba un concurso de conductas punibles y diferente es que “la defensa, en su derecho de contradicción no alegara un concurso aparente, una unidad delictiva, o un delito continuado para desvirtuar el concurso, o que la Fiscalía no lo hubiese demostrado en el juicio”.

En cuanto al cargo cuarto aduce que tampoco debe prosperar por cuanto “los cargos fueron enunciados y probados en la acusación, tal como lo hacemos ver en el acápite anterior”.

Así mismo, que la Fiscalía no hubiera podido demostrar la culpabilidad del sindicado respecto de los 28 créditos, corroborándola solo respecto a 8 de ellos, “no significa que el proceso deba ser declarado nulo”.

Además, indica, la responsabilidad por el concurso delictivo emana de la narración de los hechos y la valoración probatoria efectuada por los juzgadores de instancia, pues “la Fiscalía investigaba un concurso de personas y un concurso de conductas, diferente es que la Fiscalía no lo hubiese demostrado en el juicio”.

3.3. Concepto del Ministerio Público:

En lo atinente al tercer cargo precisa esta representación que, contrario a lo manifestado por el libelista, en la resolución de acusación de primera instancia se analiza en detalle la situación de Castellanos Gualteros en relación con la aprobación irregular de créditos y sobregiros, además de establecer el destino final de los dineros entregados por el banco tras confrontarla con el contenido de la normatividad administrativa que se considera infringida, como así lo demuestra transcribiendo un aparte de su texto.

En dicha providencia, asegura, se relacionaron esas normas con los hechos del caso investigado y, como obraban en el expediente, lo que igual sucede con el informe de contraloría interna, no era necesaria su transcripción, como lo pretende el censor.

De la misma forma no encuentra que se haya analizado de forma globalizada la situación de los tres procesados o que no exista una individualización de las irregularidades cometidas por cada uno de ellos.

En cuanto a la acusación de segunda instancia afirma que se ocupó de resolver todos los puntos planteados por los apelantes, incluso, acerca de la inconformidad por la falta de individualización de los cargos de la providencia de primer grado, transcribiendo los apartes pertinentes.

A partir de lo expuesto, colige: “lo que se observa en el cargo formulado, es que el libelista no está de acuerdo con la apreciación de los medios de prueba que sirvieron de sustento a la resolución de acusación y, por eso critica la mención que se hace a la inspección judicial, a los testimonios practicados, al informe de auditoría, sin que tales argumentos demuestren la falta de motivación de las providencias acusatorias”.

En razón a lo dicho estima que este reparo no debe prosperar.

En lo que respecta al cargo cuarto advierte que en la sentencia de primera instancia también se diferenció la situación de cada procesado y las irregularidades a ellos atribuidas, hasta el punto de concluir que los señores Gómez Peña y Saavedra Ramírez no eran responsables de los cargos imputados “de tal forma que queda sin respaldo la afirmación del censor de que no se individualizaron las responsabilidades de cada uno de los implicados”.

Acto seguido, precisa “luego de cada transcripción de las consideraciones del juzgador de primera instancia, existe un comentario del libelista, no para indicar la falta de motivación de la providencia que denuncia, sino para expresar su inconformidad con el razonamiento, y la consecuencia que se extrae de cada medio de prueba, o de cada situación objetiva analizada por el funcionario judicial, habla de apreciaciones falsas, de lo que debió decir o no el juez en su providencia, en fin, una serie de juicios sobre el contenido de la sentencia y las argumentaciones del juez, que lo que hacen es evidenciar que sí existió motivación suficiente del fallo con el que se encuentra en desacuerdo”.

Sin embargo, señala, “incurre el censor en las mismas imprecisiones anteriormente relatadas, en cuanto a cada transcripción de la providencia del tribunal, hace una glosa sobre la manera como debieron entenderse las cosas y la forma correcta de interpretar los medios de prueba. Argumentos que no respaldan la censura formulada”.

Así las cosas, solicita se declare la improsperidad del reproche.

3.4. Consideraciones de la Corte:

En el marco de un Estado adscrito al modelo social y democrático de derecho, los jueces están necesariamente supeditados al imperio de la ley, en contraposición al cumplimiento de su función al vaivén de su arbitrio o mero capricho, como así lo estipula el artículo 230 de nuestra Carta Fundamental.

Por su parte, a los asociados se les garantiza el acceso a la administración de justicia, según lo prevé al artículo 229 ibídem, y a que las actuaciones de esta índole se surtan conforme a un debido proceso, en los términos del artículo 29 ejusdem, en cuyo interior puedan ejercer debidamente el derecho de contradicción, entendido, según este texto constitucional, como la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria”.

Pues bien, todo ese plexo de garantías sólo encuentran materialización si el funcionario judicial expone las razones o argumentos en los cuales se basa para adoptar sus decisiones, como así también lo reconocen instrumentos internacionales ratificados por Colombia, a saber: en el literal a) del numeral 3º del artículo 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York (L. 74/68) y en el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención americana de San José de Costa Rica (L. 16/72).

Además porque, como lo ha destacado la Sala, la obligación de motivar las decisiones judiciales cumple un doble papel: “(i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”(17).

Por consiguiente, las decisiones tomadas por los funcionarios judiciales deben estar acompañadas de las razones jurídicas que les brindan sustento, como también lo exige el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en cuanto impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos propuestos por los sujetos procesales, y en los artículos 3º de la Ley 600 de 2000, con carácter de principio rector, de acuerdo con el cual el funcionario está obligado a motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales y en los artículos 170 y 171 de la misma obra, referidos a los requisitos de las sentencias y de las providencias judiciales, respectivamente.

De ese modo, cuando se advierte que las decisiones judiciales adolecen de defectos en su motivación se consideran vulneradoras del debido proceso que necesariamente imponen corrección. Esta Sala ha identificado los siguientes yerros de esa naturaleza:

(i) Ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa.

En la primera modalidad el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar alguno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son precarios; en la tercera, las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta, la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad demostrada en el proceso.

Pues bien, el actor ubica su inconformidad en la segunda de tales alternativas, esto es, en cuanto encuentra que la motivación de las resoluciones de acusación y las sentencias de primera y segunda instancia son incompletas en cuanto a la individualización de las conductas de los procesados, al no especificar debidamente sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y por no determinar si se realizaron a través de la figura del concurso de hechos punibles.

Sin embargo, la revisión de cada una de estas providencias, como con acierto lo destacan el sujeto procesal no recurrente y el Ministerio Público, muestra una realidad totalmente diferente a la presentada por el censor.

Ciertamente, en lo que tiene que ver con la resolución de acusación de primer grado se advierte cómo otorga credibilidad al informe presentado por la contraloría interna del banco, el cual da cuenta, en relación con el procesado Castellanos Gualteros, de la realización de 28 operaciones bancarias anómalas cuando fue director de la oficina del barrio Restrepo de la Caja Agraria, cuyo contenido no era necesario transcribir, amén de que habían sido relacionadas en acápite previo de la providencia(18).

Del texto del mismo interlocutorio es evidente que las operaciones a él adjudicadas eran diversas a las de los otros procesados, vale decir, Pedro Augusto Gómez Peña, quien le había precedido en el mismo cargo, y Rafael Hernando Saavedra Ramírez, director regional de la misma entidad financiera, aun cuando, como allí quedó claro, la mecánica utilizada fue similar, de ahí el motivo, entre otros, para haberse dispuesto su investigación conjunta.

A su turno, el calificador de segunda instancia, se ocupó, de acuerdo con su competencia funcional, de resolver los aspectos planteados para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la anterior providencia que, con respecto a la situación de Castellanos Gualteros, estaban orientados a que no contaba con autonomía para la aprobación de las operaciones por depender de la gerencia regional.

A más de lo anterior, este funcionario también abordó la temática aquí planteada por el recurrente en casación por increparse a la decisión objeto de alzada falta de individualización de los cargos. Este planteamiento se resolvió de forma desfavorable a las pretensiones defensivas, básicamente porque dichas operaciones aparecían individualizadas en el informe de la contraloría interna del banco:

“… el impugnante para desviar la atención sobre la responsabilidad del sindicado enfatiza que en la providencia impugnada no se individualizaron los cargos, conclusión completamente errónea, pues si se analiza el proveído con claridad se indica tanto la imputación fáctica, como la jurídica, destacándose la forma irregular como el sindicado aprobaba y desembolsaba créditos, sobregiros y otros productos bancarios, sin tener en cuenta los mínimos requisitos exigidos por la normatividad interna del banco para su otorgamiento (…).

La contraloría del banco presentó un informe en el que se detallan una serie de irregularidades en el otorgamiento de una serie de créditos, información que no fue objetada a lo largo de la investigación, de suerte que siendo prueba documental del proceso, ni siquiera el impugnante hace alusión alguna al respecto”(19).

Pero más insólito resulta este planteamiento del casacionista cuando, con el mismo fundamento, controvierte los fallos de primera y segunda instancia.

En cuanto a la primera decisión porque, incluso, allí se manifestó expresamente la metodología de asumir individualmente el estudio de la situación de cada uno de los implicados, en los siguientes términos:

“Ante lo complejo del asunto y el gran volumen probatorio a estudiar es necesario adoptar un método que nos permita ordenadamente referirnos en primer lugar, a la tipicidad de la conducta, frente a cada una de la actuaciones de los directores de la oficina del barrio Restrepo y del gerente regional, y en segundo lugar, sobre la responsabilidad individual frente a la concreta formulación de cargos, pues contrario a como se pensó no es posible generalizar la situación como quiera que en el tiempo y en el espacio se adoptaron decisiones de acuerdo con la disponibilidad jurídica que cada uno de ellos ejercía, en operaciones financieras claramente diferenciables. Desde esa perspectiva se elimina la generalidad reclamada por los defensores y el señor procurador judicial, lográndose si es el caso, concretar el comportamiento individual en el tipo penal imputado y la responsabilidad de cada uno de sus protagonistas” (resaltado fuera de texto).

Acorde con ese anuncio, en la decisión se analiza de forma individual la conducta de los tres implicados y respecto de cada una de las irregularidades endilgadas con el correspondiente señalamiento de sus especiales circunstancias modales, espaciales y temporales y, lo más importante, como fácil se puede corroborar, con la valoración de las pruebas pertinentes para cada caso en especial.

Tan individual e independiente fue este estudio que condujo a la absolución de los procesados Pedro Augusto Gómez Peña y Rafael Hernando Saavedra Ramírez de los cargos imputados, al tiempo que se condenó exclusivamente a Castellanos Gualteros.

Tanto más cuando frente a este último se lo exoneró de responsabilidad por algunas irregularidades por las que había sido acusado, respecto de las cuales se encontró que no tuvieron carácter ilícito, tras exhaustivo análisis de la prueba específica para cada una de ellas(20).

Por su parte, el tribunal, al ocuparse únicamente de la situación del condenado, adoptó una metodología similar y examinó individualmente las operaciones que le generaron reproche penal, para, en definitiva, impartir confirmación al fallo.

Ahora bien, el método empleado por el libelista para cuestionar las resoluciones de acusación y las sentencias consistente en transcribir apartes de las decisiones y, de inmediato, como él mismo lo indica, “señalaremos a la Corte cuál es la forma correcta como (sic) el funcionario debió motivar la decisión cuya nulidad alegamos”, limitándose a discrepar de lo consignado por las autoridades judiciales, no es compatible con la causal de nulidad pretextada.

Esa actitud, ciertamente y como así lo señaló el Ministerio Público, sólo demuestra un distanciamiento con lo motivado pero en modo alguno que la motivación es incompleta o precaria, situación que no encaja dentro de ninguna de las alternativas señaladas con miras a demostrar la causal invocada y que tampoco cuenta con la entidad para resquebrajar el fallo, a partir de la esencia del recurso extraordinario de casación.

Los cargos objeto de estudio en este apartado, por lo expuesto, no prosperan.

4. Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial (subsidiario):

4.1. Fundamento del reparo:

A juicio del censor se aplicó indebidamente el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, por medio del cual se tipifica el delito de peculado por apropiación “en lo que respecta a la tasación de la pena principal de multa” y se dejó de aplicar el 46 del mismo ordenamiento “que describe la naturaleza y límite monetario en la aplicación de la pena de multa”.

Según la primera disposición, señala el actor, la sanción de multa se impone de acuerdo al monto de lo apropiado, pero se omitió aplicar, por virtud del principio de favorabilidad, la segunda normativa que limita su monto máximo a la suma de diez millones de pesos ($ 10.000.000).

Tras recordar que esta pena es de carácter principal, para lo cual trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional que así lo reafirma, advierte que entre dichas preceptivas existe contradicción, “cuya única solución constitucional es la aplicación del principio pro homine”.

De acuerdo con ese postulado, pregona el actor, debe darse aplicación al principio de favorabilidad de la ley penal, que en este caso impone regular el asunto conforme al artículo 46 del Decreto-Ley 100 de 1980 y, por lo tanto, “la multa como pena principal no podía superar un monto equivalente a 10 millones de pesos”.

Finalmente, en el acápite de la trascendencia del error invocado, señala que “al prosperar el cargo, la Corte deberá individualizar la pena de multa de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas demostradas en el proceso, pues debe recordarse que dentro de las reflexiones de la sentencia de 2ª instancia se reconoció el reintegro de algunos dineros fruto de la comisión de las conductas punibles atribuidas a nuestro representado”.

4.2. Alegato del no recurrente:

Según este sujeto procesal, el cargo no debe prosperar porque los “los argumentos esbozados en la demostración… no son valederos a la luz del ordenamiento jurídico”.

Lo anterior, toda vez que el censor olvida dar aplicación al artículo 5º de la Ley 57 de 1887, conforme al cual la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la de carácter general y cuando las preceptivas tienen una misma especialidad y se hallan en el mismo código se aplicará la consagrada en el artículo posterior.

De esta manera encuentra cómo el censor equivoca su argumentación, “pues nunca se violentó el principio de favorabilidad “al existir norma expresa sobre la forma de tasar la pena de multa como principal, amén de no existir tránsito de normas, sino una reglamentación general, pero que con posterioridad reguló el tema de forma específica.

Además, el espíritu de la ley planteaba que en los eventos donde la sanción principal de multa era única se debía regir por los parámetros del artículo 46, mas no así cuando estaba destinada al delito de peculado “cuya finalidad legislativa era poder a través de la multa recuperar lo apropiado por el funcionario o por los terceros con complacencia de este”.

4.3. Concepto del Ministerio Público:

Aduce que el tema del límite monetario de la pena de multa consagrado en el artículo 46 del Decreto-Ley 100 de 1980 tiene sus excepciones “una de esas es precisamente cuando se establece como pena principal, como en el caso del delito de peculado apropiación, en esos eventos ese monto puede ser excedido”.

Así ocurre en el caso objeto de estudio porque la cifra impuesta supera los $ 10.000.000, pero se encuentra dentro de los parámetros del artículo 133 del C.P., pues está relacionada con el valor de lo apropiado. Sobre el límite legal de esa sanción, dice, se pronunció la Corte en sentencia de 3 de agosto de 2005, Radicado 22112.

En ese orden de ideas estima que no procede la favorabilidad en este caso y, por lo tanto, el cargo no prospera.

4.4. Consideraciones de la Corte:

Sea lo primero señalar que el actor invoca equivocadamente la aplicación del principio de favorabilidad respecto de dos disposiciones o artículos que hacen parte de un mismo cuerpo legislativo (D.-L. 100/80).

La aplicación del principio de favorabilidad, como lo ha precisado esta Sala, está reservada para el conflicto de leyes en el tiempo (sucesión)(21) y, últimamente, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, frente a leyes coexistentes por la razón particular de que en la actualidad aún pervive la Ley 600 de 2000, viable, vale decir, en la medida en que se trate de institutos o figuras que no sean de la esencia del sistema penal acusatorio. Esa ha sido la postura de esta colegiatura, expuesta, entre muchas, en la siguiente decisión:

“Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha venido insistiendo en la procedencia de su aplicación a asuntos gobernados por la Ley 600 de 2000 por haber ocurrido los hechos durante su vigencia, tras considerar que el principio de favorabilidad que rige en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales, previsto en los artículos 29 de la Carta Política, y 6º de las leyes 600 de 2000 y 609 de 2004, no solamente resulta aplicable en los casos de sucesión de leyes en el tiempo sino, además, en la coexistencia de normas, siempre y cuando los preceptos llamados a regular el asunto jurídico en los dos estatutos prevean el mismo supuesto fáctico, no hagan parte esencial del sistema procesal penal acusatorio y el seleccionado sea más favorable a los intereses del procesado o condenado”(22).

Es decir que la aplicación del principio de favorabilidad, como excepción al de irretroactividad de la ley penal, demanda la existencia de, cuando menos, dos cuerpos normativos sucesivos o coexistentes y no está previsto para cuando el conflicto se presenta al interior de una misma normatividad, en cuyo caso se debe acudir a otros mecanismos de solución.

De esa forma no cabe duda, por ejemplo, que en el caso sub exámine se aplicó el principio de favorabilidad en lo atinente a los criterios para dosificar la pena, como así lo hizo explícito el a quo, al encontrar más benéfico lo señalado al respecto en el artículo 26 del Decreto-Ley 100 de 1980, vigente para la época de realización de las conductas, que lo previsto en el 61 de la Ley 599 de 2000(23).

Empero, en tratándose de dos disposiciones contenidas en un mismo estatuto legal, habrá de acudirse, como ya se dijo, a otros instrumentos de solución, como al de la especialidad, referido por el sujeto procesal no recurrente, y por el que ha optado la Corte para dirimir el conflicto puesto de presente por el censor, como así lo consignó en la siguiente decisión, traída a colación oportunamente por el Ministerio Público:

“Los yerros señalados se corregirán por la Sala, así:

2.1. En materia de concurso de multas se deben sumar las correspondientes a cada infracción, sin que pueda sobrepasarse el valor de $ 10.000.000, según lo establecido en el artículo 46 del C.P. de 1980, pero por excepción, tal guarismo se puede superar, siempre que se haya establecido como pena principal por una norma especial, como en este ocurre con el delito de peculado por apropiación, señalamiento que constituye el límite máximo legal de dicha sanción y que en este caso es igual al monto de lo apropiado”(24) (resaltado fuera de texto).

Por tal virtud en ningún yerro se incurrió en la sentencia al imponer la pena pecuniaria por un valor igual al de lo apropiado, sin que en ello incida, como lo solicita el censor, el reintegro de algunos dineros por terceros, aspecto que se abordará en los acápites ulteriores, por ser justamente el objeto de los cargos siguientes.

El cargo no prospera.

5. Sexto cargo. Violación directa de la ley sustancial (subsidiario):

5.1. Fundamento del reparo:

Para el censor se incurrió en la causal enunciada por falta de aplicación del artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980 que consagra la diminuente específica de la pena derivada del reintegro parcial de los bienes apropiados.

Lo anterior, dice, por razón de un error de comprensión que condujo a inaplicar la norma referida en el sentido de que “sólo resultaba aplicable la diminuente siempre que fuera el sindicado o procesado el que retornara parcialmente lo supuestamente apropiado”.

Sin embargo, estima el censor que esta interpretación es desafortunada por cuanto la norma, en su inciso primero, señala que el agente, por sí o por tercera persona, puede reintegrar, con lo cual se concede la oportunidad, entonces, “a que un tercero lo haga a nombre del presunto autor”.

De ahí que, colige, frente a cualquiera de las tres posibilidades previstas en la norma, esto es, ya sea el reintegro total o parcial, es viable que lo haga un tercero.

Por lo tanto, “si el fallador de segunda instancia aceptó en su fallo que algunos de los beneficiados con los presuntos peculados retornaron lo supuestamente apropiado, ¿cuál la razón jurídica para afirmar o negar la calidad de terceros a los mismos? La verdad no veo una razón jurídica atendible que justifique esta odiosa discriminación, resultado de una interpretación desfavorable de una ley clara a lo sumo”.

Conforme a lo expuesto, solicita casar parcialmente la sentencia, “dictando fallo de reemplazo disminuyéndole una cuarta parte a la pena que se le impuso al sr. Castellanos Gualteros”.

5.2. Alegato del no recurrente:

En su criterio el cargo no debe prosperar porque la situación planteada por el censor no se puede considerar como un reintegro “sino el pago de una obligación bancaria contraída con la Caja Agraria”.

Mucho menos, añade, puede considerarse en tal calidad “la venta de cartera irrecuperable a CISA, pues esa venta no es un reintegro, sino un negocio jurídico del banco a fin de recuperar parte de la cartera que se veía era irrecuperable, por las conductas dolosas del señor Castellanos Gualteros”.

5.3. Concepto del Ministerio Público:

Luego de recordar el criterio del tribunal según el cual no se dan los presupuestos del descuento punitivo por cuanto el reintegro de los dineros no provino del procesado sino de los pagos efectuados por los obligados y la venta de los títulos crediticios CISA, aduce que sobre el particular obra jurisprudencia de la Corte “en el sentido de que la rebaja opera cuando se observa un arrepentimiento en el actuar del sujeto pasivo”.

Después de referir algunas decisiones de la Corte en ese sentido acota que, por tanto, es el arrepentimiento y la voluntariedad de reparar el daño lo que anima al legislador a conceder la rebaja punitiva, obligando al funcionario judicial a analizar los elementos consignados en el artículo 139, es decir, la circunstancias previstas en el 61 del código anterior, como se expresó en la sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 26888.

Concluye de esa forma que como el tribunal no encontró satisfechos los presupuestos del artículo 139, por cuanto el reintegro de los dineros apropiados no provino del procesado y ni siquiera de una acción adelantada por él para lograrlo, no se podía beneficiar de la rebaja.

Por lo expuesto, afirma que este reparo no tiene vocación de prosperar.

5.4. Consideraciones de la Corte:

Razón asiste a la representante del Ministerio Público y al apoderado de la parte civil para abogar, como también así lo plasmó el tribunal en la sentencia impugnada, por la inaplicación de la rebaja punitiva consagrada en el artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980 referente al reintegro parcial de lo apropiado, de acuerdo con la solicitud contenida en este reparo de la demanda.

El texto legal en cuestión reza:

ART. 139.—Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte” (resaltado fuera de texto).

Pues bien, constituye hecho cierto, no controvertido en el proceso, que previamente al proferimiento de la sentencia de segunda instancia se efectuaron pagos correspondientes al valor de lo apropiado por algunos obligados, así como provenientes de la venta de los títulos crediticios a CISA. El actor estima que ese reintegro de dineros satisface los presupuestos del último inciso de la noma transcrita y que su desconocimiento por parte del tribunal con fundamento en que no provino directamente del procesado erige vulneración de la ley sustancial en los términos indicados.

Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 —que mantuvo la esencia de la figura— la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado. Así, v.g., se consignó en sentencia de 17 de febrero de 1981, donde sobre el particular se dijo:

“… La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por sí o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia” (resaltado fuera de texto).

Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión:

“La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público”(25) (resaltado fuera de texto).

Exigencia que se ha venido reiterando por la jurisprudencia de la Corte, en los siguientes términos:

“Fácil se observa que la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la contrición y el reconocimiento reflexivo de la falta están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez, una respuesta indulgente del legislador”(26) (resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, más que determinar si el reintegro provino directamente del procesado o de un tercero, realmente el propósito del legislador apunta a otorgar un beneficio punitivo (incentivo) a cambio de la devolución de lo apropiado y, en ese orden, no tiene aplicabilidad cuando no surge de su fuero interno ya sea de forma directa o a través de un tercero, siempre y cuando este actúe en representación suya, como se puntualizó en la providencia referida por el tribunal para fundamentar la negativa:

“Precisamente, si lo que se pretende con la previsión legal es ‘crear un estímulo punitivo para tratar de lograr que el Estado recupere, al menos parcialmente, los bienes de los cuales fue despojado’, como lo reconoce el demandante, debe existir una relación causal estímulo-reintegro que no es predicable cuando este lo hace una persona ajena por completo a quien habría de beneficiarse de la rebaja punitiva.

Como en este caso la cuantía de lo apropiado se vio disminuida no por la acción del señor… o de un tercero que actuara en su nombre sino por la conducta independiente de algunas cooperativas que entregaron bienes como dación en pago, es claro que la norma no era aplicable y, por lo tanto, no incurrió el tribunal en la violación directa de la ley sustancial denunciada por el casacionista”(27) (resaltado fuera de texto).

Visto que la recuperación de los dineros en el sub lite se originó en actuaciones de terceros sin ningún nexo con el procesado Castellanos Gualteros surge diáfana la improcedencia de la rebaja punitiva, como correctamente lo decidió el tribunal en la sentencia impugnada.

Baste lo expuesto para colegir la improsperidad del reparo.

6. Séptimo cargo. Violación directa de la ley sustancial (subsidiario del anterior):

6.1. Fundamento del reparo:

Aduce el censor que propone subsidiariamente esta censura respecto de la anterior porque en el fallo no se dio aplicación al artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980, “como tampoco se dio aplicación en acatamiento del principio de favorabilidad en lo que respecta al artículo 401 de la Ley 599 de 2000”.

La última disposición mencionada en su inciso tercero, indica, es indiscutiblemente favorable respecto de la primera “porque observe que en el Decreto-Ley 100 de 1980, ordenamiento aplicado en su integridad, específicamente en su artículo 139, el reintegro parcial de lo apropiado expresaba que de forma excepcional y de acuerdo con unas circunstancias específicas, daba lugar a la aplicación de la circunstancia específica de menor punibilidad, norma evidentemente más desfavorable que la dejada de aplicar”.

Además, acota, la disposición de la Ley 599 de 2000 refiere a un reintegro parcial sin especificar monto alguno, “sumado a que una vez verificado el reintegro, el juez deberá de forma proporcionada disminuir la pena en una cuarta parte, contenido que literalmente es más favorable que el citado artículo 139 inciso 3º”.

En consecuencia, solicita casar la sentencia “dictando fallo de reemplazo disminuyéndole una cuarta parte a la pena que se le impuso al sr. Castellanos Gualteros”.

6.2. Alegato del no recurrente:

Al igual que los reproches anteriores, estima que este tampoco debe prosperar, por cuanto toma como reintegro la devolución de dineros por parte de los beneficiarios de los créditos, lo cual no tiene tal calidad, sino el pago de una obligación bancaria contraída con la Caja Agraria.

Tampoco puede tener tal connotación, como ya lo señaló respecto del reparo anterior, la venta de cartera irrecuperable a CISA, en tanto se trata de un negocio jurídico del banco dirigido a recuperar parte de la cartera que se veía irrecuperable.

6.3. Concepto del Ministerio Público:

Comienza por señalar que esta censura planteada como subsidiaria de la precedente gira en torno del significado de los vocablos podrá y deberá, cuya distinción es importante como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala.

Este punto, afirma, no fue abordado por el tribunal, para quien en el presente asunto no se daban los presupuestos para conceder la rebaja porque el reintegro no fue hecho por el implicado.

Acto seguido, expresa que los argumentos sentados en relación con el cargo anterior sobre la finalidad que perseguía la norma son perfectamente aplicables para este caso “por lo que puede afirmarse que tampoco resultaría aplicable el contenido del artículo 401, toda vez que aunque el reintegro fue parcial, no fue realizado por el procesado o con su concurso o participación”.

En todo caso manifiesta que es importante recordarle al actor que no en todos los eventos resulta favorable la aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, como lo ha precisado esta Corte en jurisprudencia que en lo pertinente transcribe.

De esta manera concluye que aún si tuviera razón el libelista al considerar que debe rebajarse la pena al implicado por el reintegro parcial, “no es tan cierto que resulte más favorable para sus intereses la aplicación del contenido del artículo 401 del Código Penal”.

En virtud de lo expuesto, solicita se declare la improsperidad del reproche.

6.4. Consideraciones de la Corte:

En esta oportunidad el censor aboga por la aplicación del principio de favorabilidad al encontrar que la disposición del artículo 401 de la Ley 599 de 2000 es benéfica para su asistido respecto de la vigente para el momento de los hechos, consagrada en el artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980.

En relación con esta propuesta dígase, en primer lugar, que a diferencia de la contenida en el cargo quinto de esta demanda en esta sí se acopla a los presupuestos del principio de favorabilidad, dado que se trata de establecer si una disposición contenida en una ley posterior es benigna frente a otra antecedente, esto es, si es procedente aplicar la segunda en el tiempo por retroactividad (para un suceso anterior a su vigencia).

No obstante, y en segundo lugar, es necesario recordar, como bien lo señala la representante de la sociedad, que la premisa del actor sobre la cual funda la conclusión consistente en que la segunda norma es favorable respecto de la anterior, no está plenamente demostrada.

Ciertamente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala no en todos los casos el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 resulta favorable frente al artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980. Así lo precisó en la decisión rememorada por la representante de la sociedad:

“Debe anunciarse desde ahora, con base en lo precedente que el juez de conocimiento acertó al determinar la aplicación favorable del aludido artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en cambio del 139 del Decreto-Ley 100 de 1980, en tanto que el primero, impone al juzgador la obligación de realizar el descuento punitivo por el reintegro parcial, mientras que el segundo precepto, deja en el ámbito discrecional del mismo funcionario, la decisión de aplicar o no la rebaja, en las circunstancias del artículo 61 ibídem, entre otras cosas, por la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, la personalidad del agente y porque en la complicidad también debe tenerse en cuenta la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda.

‘ART. 139.—Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte’ (resaltado por la Sala).

Sin embargo, el artículo 401 eventualmente podría resultar menos benigno para el procesado —con base en una hermenéutica sistemática— si se tiene en cuenta que la rebaja de pena autorizada en el canon 139, potestativamente puede llegar a ser, inclusive, la cuarta parte. Por el contrario, en el 401, concurre una restricción explícita, en el sentido de conceder solamente el aludido descuento pero de manera proporcional de la cuarta parte de la pena tasada. Eso quiere decir que la reducción punitiva ocasionalmente podría ser mayor aplicando el 139, en tanto ofrece la posibilidad de otorgar un descuento superior al que legalmente determina el artículo 141, sin atender al monto reintegrado, el cual siempre debe ser equivalente(28) (resaltado original, subraya fuera de texto).

El actor no se detuvo en este tópico, dando por descontada la benignidad de la última norma en el tiempo, con lo cual yerra en la construcción del argumento.

Sin embargo, es evidente que, de cualquier forma, el cargo no está llamado prosperar, en cuanto, como se reseñó en la respuesta al cargo anterior, la teleología del instituto del reintegro de lo apropiado en el delito de peculado se mantuvo con la Ley 599 de 2000 en el sentido de prever un incentivo, de índole punitivo, para que el procesado restituyera tales dineros, presupuesto que, desde luego excluye su reconocimiento para aquellos casos en que, como aquí se verificó, se produjo por la acción de terceros totalmente desvinculados del procesado.

El cargo no prospera.

Casación oficiosa:

Encuentra la Sala que el fallador de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación promovido exclusivamente por el defensor de Gustavo Abraham Castellanos Gualteros, impartió confirmación a la decisión condenatoria de primer grado pero modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión impugnada “en el sentido de condenar a Gustavo Abraham Castellanos Gualteros al pago de perjuicios en cuantía equivalente a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, esto es, incrementó su monto pues el a quo había establecido por tal concepto el pago de una suma correspondiente a 20 salarios mínimos legales mensuales.

Habrá de establecerse, por tanto, si dicha determinación configura quebranto de la garantía de la prohibición de la reforma en perjuicio o non reformatio in pejus.

El criterio por el que ha venido propendiendo la Sala es el de que la condena en perjuicios no tiene carácter de pena o de sanción y que, por tanto, su aumento, cuando el condenado es apelante único, no constituye vulneración del postulado. Así lo consignó, por ejemplo, en la siguiente determinación, en cuyo interior se evoca la línea jurisprudencial trazada sobre esta temática:

“Dado que la anterior decisión podría comportar una desmejora para los intereses de los procesados, baste señalar que de tiempo atrás ha puntualizado la Sala que el incremento de la obligación civil indemnizatoria es ajeno al instituto de la non reformatio in pejus, de acuerdo a como lo concluyó mayoritariamente la Sala al decir en otra ocasión que la expresión “pena” contenida en el artículo 31 de la Carta Política “hace relación a un ámbito muy específico, esto es, a las diferentes sanciones previstas en la ley sustancial penal que en sus diferentes categorías limitan o restringen algunos derechos y libertades del justiciable, característica que hace diferencia con la indemnización de perjuicios, en cuanto esta condena se impone como una consecuencia del hecho punible, fuente de la obligación de cubrirlos al tenor de lo señalado en el artículo 1.494 del Código Civil”.

“Desde luego, el Código Penal de 1980 y Ley 599 de 2000, conciben la pena y la obligación de indemnizar como consecuencias derivadas del hecho punible”. En la sistemática de la segunda legislación, “quizás con mejor técnica legislativa, se insertó en su Libro Primero, título IV lo relacionado con las consecuencias jurídicas de la conducta punible, entre las que se encuentran, dentro del capítulo primero, las penas, sus clases y sus efectos, y en el capítulo sexto, la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Coincide este diseño legislativo con la jurisprudencia sostenida y consistente de la Corte, según la cual los perjuicios que nacen de la comisión de un delito no pueden ser tenidos como una pena”.

“Queda claro, entonces, que los perjuicios no tienen la naturaleza de pena o, si se quiere, de sanción. Por esta razón, el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal no proyecta sus efectos en punto de la prohibición de reforma peyorativa a la obligación de indemnizarlos que se haya impuesto al condenado en la sentencia respecto de la cual éste tiene la calidad de apelante único”.

“De otra parte, si bien el citado artículo 204 del Código Procesal Penal en su inciso 3º señaló que ‘Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos’, sujetos procesales que tienen un interés económico comprometido en las resultas del proceso inherente a lo que se demuestre y declare sobre los perjuicios, la garantía de la no reformatio in pejus que en pro de estos se consagra por el aspecto pecuniario no se extiende a la situación del procesado”.

“Entonces, si la Constitución establece que al condenado apelante único no se le puede empeorar la pena, y si el Código de Procedimiento Penal señala que no es posible agravarle la sanción (términos que refieren exclusivamente consecuencias punitivas), deviene con claridad que dentro de este ámbito no quedó inmersa la situación del procesado respecto de la obligación impuesta judicialmente de indemnizar los perjuicios que causó con su conducta antijurídica”.

“Según lo anterior, no es una hermenéutica contraria a la Constitución la de entender que dentro del proceso penal, en punto de la indemnización de perjuicios, así el condenado tenga la condición de apelante único, es posible incrementar el monto señalado en la primera instancia y que, por tanto, no se incurre en ninguna vía de hecho si tal adición busca, basada en criterios de equidad y con la teleología de obtener una reparación integral, amparar los intereses del ofendido”(29).

De acuerdo con lo anterior, entonces, es claro que si la Sala modifica lo decidido por los falladores en punto de la indemnización de perjuicios y ello puede a la postre resultar desfavorable a los procesados, no está incurriendo en transgresión alguna al principio de la non reformatio in pejus, pues como se estableció en precedencia, el pago de la obligación civil derivada del delito no corresponde a una sanción y por ello no se rige por el referido principio”(30) (resaltado fuera de texto).

Sin embargo, la cobertura de la garantía de la prohibición de la reforma peyorativa ha sufrido una modificación sustancial con el advenimiento de la Ley 906, que obliga a reformular sus alcances, en tanto el inciso segundo de su artículo 20, señala que:

“El superior no podrá agravar la situación del apelante único” (resaltado fuera de texto).

Frente a esta nueva consagración legal, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2011(31), advirtiendo que el ámbito de protección de la garantía se amplió con el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, puntualizando al respecto:

“La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que esta constituya (i) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquella. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación.

En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier(32), en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo. Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico.

De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia(33).

Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando esta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado...” (subraya tomada del texto original).

Esta Sala, por su parte, acogiendo el anterior criterio de interpretación constitucional, amplió el rango de protección de la reforma peyorativa y estimó que no sólo procedía en relación con las sentencias, sino que cobijaba, igualmente, a los autos y providencias susceptibles del recurso de apelación, ya no por el factor de competencia funcional que ostenta la segunda instancia en virtud del cual no se puede ocupar de asuntos no tratados en la alzada o inescindiblemente vinculados a estos, sino precisamente por el rediseño del postulado adoptado en la Ley 906.

Así lo determinó en la decisión del 21 de julio de 2010(34), al señalar:

“… el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia’...”.

Pero la Sala no se circunscribió simplemente a seguir las pautas trazadas por el tribunal constitucional en la rememorada sentencia, sino que, además, conforme a su propio criterio, en acápite anterior expuesto, referente a que es viable la aplicación del principio de favorabilidad frente a los estatutos procesales actualmente coexistentes siempre y cuando no se trate de temas vertebrales o de la esencia del sistema penal acusatorio, puntualizó que el ámbito de protección ampliado de la figura de la reformatio in pejus con la Ley 906 de 2004, también es procedente para casos regidos por la Ley 600 de 2000.

Es decir que la restricción de la reforma en peor para cuando el procesado es apelante único también opera para providencias interlocutorias diferentes a la sentencia, aún en tratándose, se reitera, de asuntos tramitados bajo la cuerda de la Ley 600 de 2000, tal como se concluyó en la sentencia del 19 de mayo 2010(35), de la siguiente forma:

“… cuando en un asunto regido por la ley 600 de 2000 el fiscal ad quem (ya sea en la calificación del mérito del sumario o en cualquier otra providencia interlocutoria susceptible del recurso de apelación) agrava la situación jurídica del procesado siendo este apelante único, o modifica en detrimento de sus intereses y desbordando el ámbito de su competencia una decisión acerca de la cual los sujetos procesales que tenían interés jurídico para impugnarla no lo hicieron, desconoce por mandato legal (en aplicación retroactiva del inc. 2º del art. 20 de la L. 906/2004) la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio (además de los derechos de defensa, segunda instancia y contradicción como elementos integrantes del debido proceso), en la medida en que la resolución cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, es decir, de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema acusatorio.

(…).

Por último, si bien es cierto que los argumentos y las decisiones adoptadas en primera instancia no vinculan a la segunda, como lo sostuvo el funcionario de primera instancia, también lo es que la competencia del superior jerárquico está limitada por el tema materia de impugnación, de manera que el ad quem no podía desbordar el ámbito de lo recurrido revocando las decisiones no apeladas del a quo, ni tampoco dictando cualquier otra decisión de carácter oficioso (a menos, claro está, que encontrase la necesidad de anular por vulneración de garantías judiciales, lo que no sucedió en este caso)” (resaltado fuera de texto).

Pues bien, entiende ahora la Sala que el término utilizado en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 906 de 2000 “no podrá agravar la situación”, no sólo tiene efectos frente al tipo de providencias susceptibles de reforma peyorativa, sino que adquiere una connotación o cobertura mucho mayor, en donde también cabe lo decidido frente a la condena en perjuicios, en tanto, como se destacó en la última providencia en cita, impide al ad quem dictar cualquier decisión que oficiosamente perjudique al recurrente en apelación, y dicho sea de paso también al de casación, cuando uno y otro se han promovido con fines defensivos exclusivamente(36).

De ese modo y en lo que atañe concretamente a la condena en perjuicios, con la reformulación de la garantía se torna irrelevante determinar si tienen o no el carácter de pena o sanción, pues lo verdaderamente esencial es que ante el presupuesto de haber sido la providencia apelada u objeto de recurso extraordinario de casación con fines defensivos de manera exclusiva, el superior no puede irrogar desmejora alguna oficiosamente, en la medida, eso sí, que la providencia haya sido dictada con posterioridad al primero de enero de 2005, fecha en la cual entró a regir, de forma paulatina, la Ley 906 de 2004 en territorio patrio.

Descendiendo al caso de la especie, se tiene que aun cuando la defensa del condenado Castellanos Gualteros apeló el fallo de primer grado de forma privativa, oficiosamente incrementó el monto de la condena en perjuicios de veinte (20) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales, proceder con el cual, según lo visto, desconoció el postulado de la prohibición de la reforma en perjuicio.

A efecto de restablecer la garantía conculcada, por consiguiente, se dejará en firme en relación con esta materia lo decidido en la primera instancia, para imponer en contra de Gustavo Abraham Castellanos Gualteros una condena en perjuicios por suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.

Precisión final:

Cabe advertir que en este caso la pena de inhabilitación para el desempeño de funciones públicas impuesta en contra de Gustavo Braham Castellanos Gualteros procede de forma absoluta e intemporal, por habérsele encontrado responsable de una conducta punible que compromete el patrimonio del Estado, conforme lo establece el artículo 122 de la Constitución Política, sin que ello comporte, como lo tiene suficientemente decantado la Sala, vulneración de la prohibición de la non reformatio in pejus, por operar de pleno derecho(37).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia impugnada por razón de los cargos propuestos en la demanda presentada por el defensor de Gustavo Abraham Castellanos Gualteros, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de i) imponer en contra del mencionado una condena en perjuicios por suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y ii) dejar en claro que la inhabilidad para ocupar cargos públicos impuesta al mencionado es de carácter absoluto e intemporal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Radicado 26836.

(2) Esta noción perdura actualmente en la jurisprudencia de la Sala. Así, entre otras, en sentencia de 26 de enero de 2005, Radicado 21474.

(3) Radicado 7125, ratificada, ente otras, en las sentencias de 17 de enero de 2002, Radicado 14527; 13 de junio de 2002, Radicado 11324 y del 18 de mayo de 2005, Radicado 21649.

(4) Auto del 21 de octubre de 2009, Radicado 28967.

(5) Radicado 18218.

(6) Cfr. Sentencia del 2 de febrero de 2000, Radicado 12227.

(7) Sentencia del 6 de agosto de 2003, Radicado 17397.

(8) Así, por ejemplo, a folio 128 del cuaderno original 2.

(9) ART. 264.—Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública, tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 258; respecto de terceros; se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.

(10) Sentencia de octubre 20 de 2005, Radicado 21196.

(11) El mencionado rindió declaración el 17 de septiembre de 1999, cfr. Folio 296 del c. o. 2.

(12) Folio 143 ibídem.

(13) Sentencia de noviembre 10 de 2004, Radicado 20429.

(14) Así, cfr. a partir de la página 39 del fallo de primera instancia.

(15) Folio 235 del c. o. 1.

(16) Así se puede constatar en la página 42 del fallo de primer grado y en la 20 del de segundo grado.

(17) Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, Radicado 22041.

(18) A partir del folio 95 del c. o. 6 de la instrucción.

(19) Folios 46, 47 de la resolución acusatoria de segunda instancia.

(20) A partir de la pág. 40 del fallo de primer grado.

(21) Así se indicó, por ejemplo, en sentencia de 3 de septiembre de 2001, Radicado 16837.

(22) Auto de marzo 16 de 2009, Radicado 24959:

(23) Págs. 45-46 de la determinación.

(24) Sentencia de 3 de agosto de 2005, Radicado 22112.

(25) Sentencia de 18 de agoto de 2010, Radicado 33509.

(26) Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 33435.

(27) Sentencia de 19 de julio de 2006, Radicado 22263.

(28) Sentencia de diciembre 3 de 2009, Radicado 31810.

(29) Sentencia de tutela del 11 de febrero de 2003. Radicado 12889. En igual sentido sentencia de casación del 23 de septiembre de 2003. Radicado 14093.

(30) Sentencia de mayo 25 de 2006. En el mismo sentido, entre muchas, auto del 9 de mayo de 2007, Radicado 26199.

(31) De fecha junio 9 de 2005, reiterada en la Sentencia C-799 del mismo año.

(32) Julio Maier, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2002, pág. 446.

(33) Lorenzo Lujosa Vadell, “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal”, Derecho Penal Contemporáneo, 2004, pág. 55.

(34) Radicado 30460.

(35) Radicado 33529.

(36) Al respecto se puede consultar, entre otras, sentencia de julio 14 de 2004, Radicado 19486.

(37) Cfr. entre otros, auto del 30 de octubre de 2008, Radicado 30455.