Sentencia 33125 de septiembre 5 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 331

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., septiembre cinco de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Como igual lo extractó la Sala en la providencia a través de la cual admitió el primer cargo del libelo, aunque el tribunal dijo en la sentencia, del testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya, que era “criterio orientador”, le dio valor de testimonio y con ese fundamento, de acuerdo con la demanda, declaró probado el golpe que causó la caída de la víctima y su deceso. El error de derecho por falso juicio de legalidad lo hizo recaer el defensor en esa declaración –rendida ante dos investigadores de la Sijín—, desentrañándose como razón de la invalidez de la prueba postulada, que la Policía Judicial carecía de facultad para practicarla.

2. En la sentencia de segunda instancia, luego de transcribir el juzgador la jurisprudencia de la Sala del 5 de noviembre de 2008 (Sent. de casación 27508), conforme a la cual en concordancia con el artículo 316 de la Ley 600 de 2000 el Fiscal no puede comisionar a la Policía Judicial para la práctica de pruebas distintas de las técnicas o periciales, confirmó la condena del a quo con sustento en los siguientes argumentos:

2.1. La Fiscal a cargo de la instrucción, en el auto de su apertura, comisionó a miembros de la Policía Judicial para practicar, entre otros testimonios, el de Heriberto Escobar Quimbaya.

2.2. Esa declaración así rendida “sin lugar a dudas determinó la existencia del actuar doloso dirigido hacia la causación de un daño en el cuerpo de Saúl Arias Moya por parte de Fetner Salazar Molano”. El testigo, en efecto, afirmó que el procesado “se abalanzó al finado y le pegó una palmada haciéndolo caer patas arriba”.

2.3. Ante “la imprecisión del ente investigador en la determinación de la práctica de la prueba”, se ve “menguado” el valor probatorio de las manifestaciones de Escobar Quimbaya. Sirven, no obstante, “como criterio orientador, aunado a los demás medios de conocimiento para determinar la responsabilidad del procesado”.

2.4. La necropsia corrobora el dicho del testigo. Se probó con ella la existencia de un golpe “sobre la región nasal” de la víctima, causado “con mecanismo contundente”. Fetner Salazar Molano, “dominado por su ímpetu lesionador”, fue el autor de esa agresión.

2.5. Los testigos Jaime Salazar, Edwin Salazar Molano, Euclides Cárdenas delgado y el inculpado, incurrieron en “contradicciones sustanciales”. Se configura, a partir de ello, el indicio de mentira, que “se forja a partir de la desacertada estrategia defensiva plasmada a través de los dichos en mención”, con los cuales se quiso hacer creer que la víctima cayó sola y que nunca existió siquiera intercambio de palabras entre esta y el acusado. Esto, sin duda, “es mentira, forjando así la credibilidad de las manifestaciones de Heriberto Escobar Quimbaya, que forjan el criterio para determinar la responsabilidad del procesado”.

3. El testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya, eso es evidente, fue el fundamento exclusivo para concluir que Fetner Salazar Molano golpeó en el rostro a Saúl Arias Moya y a causa de ello este cayó al piso, propinándose en la cabeza la lesión que le produjo su fallecimiento.

Esa declaración la practicaron los investigadores de la Sijín, Rodrigo Serrano Cachaya y Édgar Navia Salamanca, en desarrollo de la comisión dispuesta por la Fiscal a cargo del caso en el auto de apertura de la instrucción. Y, como lo demandó el casacionista y lo respaldo la Procuraduría, es una prueba inválida.

El artículo 316 de la Ley 600 de 2000, por la cual naturalmente se rige el presente caso, regula la actuación de la Policía Judicial durante la investigación y el juzgamiento en los siguientes términos:

“Iniciada la investigación la policía judicial solo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando constancia de ello. La facultad de dictar providencias interlocutorias es indelegable.

“Los miembros de policía judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, las que atenten contra el derecho a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados a la actuación procesal.

“Por comisión del juez respectivo, en la etapa del juzgamiento cumplirán las funciones en la forma indicada en los incisos anteriores”.

Al sentido y alcance de esta disposición se refirió la Sala en las sentencias de casación del 5 de noviembre de 2008 (rad. 27508) y del 14 de diciembre de 2009 (rad. 32237). En las dos se concluyó que no se podía comisionar a la Policía Judicial en la instrucción y el juzgamiento para la práctica de pruebas distintas de las técnicas o periciales. Y que la expresión “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos” contenida en la norma, no equivalía a medios de prueba. Quedó así definido por la jurisprudencia, claramente, que ni el Fiscal ni el juez podían comisionar válidamente en esas fases procesales a la Policía Judicial para la recepción de testimonios.

Los argumentos dichos en el primero de esos pronunciamientos, reiterados en el segundo, se reproducen enseguida en lo fundamental:

“... cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la Policía Judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor ‘para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos’.

“Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía Judicial, por comisión del Fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.

“En este sentido, es tempestivo denotar que respecto de las pruebas como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía hacia la Policía Judicial, remite exclusivamente a aquellas de contenido eminentemente técnico —dígase, para citar un ejemplo, la experticia acerca de libros contables incautados—. Y ello asoma si se quiere natural, pues, se entiende que el fiscal no posee esos conocimientos requeridos para allegar el medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de Policía Judicial para el efecto.

“A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la Policía Judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas —con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia—, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la Policía Judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal.

“Es esa una labor de apoyo investigativo que no puede tornarse abierta, global o genérica, para que no represente en la práctica un desplazamiento del órgano que en la Ley 600 de 2000 está directamente vinculado con la práctica probatoria, en seguimiento de ese principio de inmediación relativizado allí consignado y que deriva no solo de las amplias facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, sino del principio de permanencia de la prueba.

“Así lo entendió el legislador, en seguimiento de ese procedimiento que algunos dan en significar mixto, y por ello, una vez asumida la investigación por el fiscal encargado del caso, no corre de cargo de la Policía Judicial adelantar motu proprio la tarea investigativa, ni mucho menos, proceder a una práctica probatoria que en la generalidad de los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo directamente de la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 3 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política, con plenas facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.

“En otras palabras, si por virtud de sus amplios poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones trascendentes fundadas en pruebas, particularmente la que resuelve la situación jurídica del procesado y aquella que califica el mérito del sumario, lo natural, en aplicación adecuada del principio de inmediación, es que el funcionario judicial en la generalidad de los casos practique la prueba, o mejor, para precisar el tópico testimonial, ante él concurra el testigo para que pueda evaluarse directamente por aquél su credibilidad, y solo en casos excepcionales o puntuales plenamente justificados —entre ellos el consagrado por la norma acerca de la prueba técnica, dada la ausencia de conocimientos calificados del fiscal—, ello se delegue por vía de comisión a la Policía Judicial...”.

Resulta claro, pues, conforme al antecedente jurisprudencial, en el cual insiste la Sala en esta oportunidad, que la Fiscalía no se encontraba facultada en la instrucción para encargarle a la Policía Judicial la práctica de testimonios. Carece de validez, en consecuencia, el rendido ante los investigadores de la Sijín por Heriberto Escobar Quimbaya. Y eso significa que no se debía haberlo considerado para ningún efecto. Ni siquiera como “criterio orientador”, según lo calificó equivocadamente el ad quem para sustentar en él la prueba del hecho desencadenante de la muerte de Saúl Arias Moya.

Se configuró el error de derecho por falso juicio de legalidad denunciado, entonces, al servirse el Tribunal de la declaración inválida de Heriberto Escobar Quimbaya en la construcción de la sentencia condenatoria.

4. Dicho yerro probatorio, sin embargo, no ocasiona el resquebrajamiento del fallo, en consideración a que subsisten en la actuación otros medios de conocimiento que el juzgador omitió estimar –estos sí válidos—, de los cuales se infiere que Fetner Salazar Molano le pegó en el rostro a la víctima, causándole la caída que motivó su fallecimiento.

Se cuenta, en primer lugar, con la inspección al cadáver realizada por la misma Fiscal que tramitó el sumario. Tuvo lugar, según el acta correspondiente, a las 7:30 de la noche del día de los hechos. La funcionaria, en el punto “averiguación de los hechos”, dejó la siguiente constancia acerca de la forma cómo sucedieron:

“Sostuvo una discusión el occiso con N.N. quien carece de un ojo, de apellido Salazar, el cual le propinó un golpe yéndose el occiso hacia atrás y recibiendo un golpe en el piso al parecer en la cabeza”.

Esa información obtenida al momento de la diligencia por la Funcionaria judicial, así se desconozca exactamente en quién se originó, es fuente válida de conocimiento. Constituye una manifestación expresa y directa de ella, acerca de lo que en ese momento consiguió averiguar en ejercicio de sus funciones, en torno a las posibles causas del deceso de Arias Moya. Se presume la veracidad de ese contenido por provenir de la servidora pública, restringiéndose a su fuerza de persuasión el debate respecto del mismo.

Lo consignado por la instructora, no cabe duda para la Sala, es la prueba de un hecho indicador consistente en que la gente señaló a la autoridad la manera como ocurrió la muerte de la víctima. Esta discutió, según la constancia de la Fiscal, con un hombre de apellido Salazar, “quien carece de un ojo” y enseguida el mismo la golpeó en la cara. Salazar, según se comprobó, es el apellido del sindicado. En su indagatoria, al aludirse a sus características particulares, se hizo constar que perdió el ojo derecho debido a una infección. Es deducible, por tanto, que Fetner Salazar Molano, contra la afirmación suya de que no le pegó a Saúl Arias Moya —respaldada por varios testigos que no le merecieron credibilidad al fallador—, fue el autor doloso de la lesión que hizo caer y morir a la persona agredida. Para el ad quem, la misma concuerda con el siguiente hallazgo del legista en la necropsia:

“Ojos: equimosis suborbitaria derecha. Nariz: abrasión de un centímetro en ala nasal derecha”.

Como a esta deducción el demandante no vinculó ningún error judicial y tampoco la Sala advierte alguno, es un referente probatorio firme que no se encuentra en discusión.

La conclusión de que Fetner Salazar Molano golpeó a Saúl Arias Moya, que igual se impone al excluir el testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya, se afianza con las declaraciones rendidas ante la instructora por los declarantes Reinel Hernández y Roberto Gutiérrez Calderón(1).

El primero, tras reconocer que no presenció los hechos, señaló que varias personas se dieron cuenta de ellos pero “por amistad y por no acudir” a un despacho judicial “no cuentan y no dicen” qué sucedió. Anotó, no obstante, que “el comentario de la gente” es que la víctima “vino a hacer un reclamo por una ofensa que le habían hecho cuando le gritaron borracho y pelao y fue hasta la casa de él y se devolvió a hacer el reclamo al papá de Fetner, José, y en ese momento se transan en palabras y se ofenden y el comentario callejero y que Fetner bajó y reaccionó y le pegó un puño y eso fue...”.

El segundo recordó, a su turno, que el lunes siguiente al del crimen, sorprendido al enterarse de la muerte de su amigo Saúl Arias, fue a donde la madre de este, le preguntó qué pasó y ella le contó que Fetner había matado a su hijo “de un puño”.

Así las cosas, no obstante la acreditación del error probatorio denunciado, es manifiesta su insuficiencia para modificar la orientación de la sentencia. No se casará la misma, en consecuencia, en desacuerdo con la opinión de la procuradora delegada.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de Neiva el 13 de julio de 2009.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 107 y 105/1.