Sentencia 33173 de abril 7 de 2010

 

Sentencia 33173 de abril 7 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 98

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Ajustada como lo fuera la demanda, la Sala se pronunciará de fondo sobre los reproches propuestos en ella contra la sentencia del tribunal sin que se ocupe en puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, pues una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que se hubiera dispuesto su trámite.

Cargo Único. En la demanda se aduce la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación —exclusión evidente— del artículo 249 del Código Penal que describe la conducta punible de abuso de confianza, originada en la aplicación indebida de los artículos 239 y 241.2 ibídem que tipifican el delito de hurto agravado por la confianza.

Una propuesta de tal naturaleza no resulta novedosa. Desde el Código Penal de 1936, la Corte había encontrado elementos comunes a las conductas de hurto y de abuso de confianza, como también elementos diferenciadores en la forma de la “acción” y en la relación del sujeto con la cosa(8).

En el hurto el sujeto que no tiene en su poder la cosa mueble ajena se apodera de ella, sustrayéndola o removiéndola del lugar en el que su dueño, poseedor o tenedor la conserva; por el contrario, en el abuso el sujeto se apropia de la cosa mueble ajena que le ha sido voluntariamente entregada, consignada o confiada por un título que lo obliga a restituirla por no trasladar su dominio.

Se admitía que cuando la cosa mueble se hallaba al cuidado del sujeto que la sustrae, éste incurre en hurto agravado por la confianza y no en abuso de confianza, siempre que la relación mediante la cual la tuviera excluyera su depósito o entrega y la obligación de restituirla, por la carencia del título no traslativo de dominio que es lo que finalmente las diferencia.

Ambas conductas, en los códigos penales expedidos después del Código Penal de 1936(9), continúan siendo sustancialmente idénticas en su estructura y elementos típicos, por lo cual las similitudes y diferencias que la doctrina y jurisprudencia han encontrado se mantienen, sólo que ahora se les define desde un punto de vista dogmático jurídico.

De ahí, que frente a dichos delitos tipificados en el Decreto 100 de 1980 se siguiera reconociendo que

“Si hay similitudes entre el delito de hurto agravado por la confianza y el delito de abuso de confianza, también se presentan notorias diferencias; se emplea un verbo rector distinto; en el hurto el autor carece de poder jurídico sobre la cosa, mientras que en el abuso de confianza la detenta a título no traslaticio de dominio; en el primero hay una relación de confianza de carácter personal con el propietario, mientras que en el segundo es indispensable entre ellos un nexo jurídico que los relacione con el bien”(10).

Así mismo, conforme con las configuraciones típicas, mientras en el abuso de confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al sujeto, en el hurto agravado se establece una relación de carácter personal —confianza— con el dueño, poseedor o tenedor.

Por eso, se sostiene que en el abuso de confianza

“la cosa ha debido entrar a la órbita del agente “por un título no traslaticio de dominio”, vale decir, que en ese delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor”(11).

Últimamente las diferencias se afrontan desde una perspectiva que involucra al bien jurídico, a la ontología de la conducta y al sentido normativo de la misma, de acuerdo con la cual el principio de lesividad permite encontrar diversas respuestas punitivas en los delitos contra el patrimonio económico, atendiendo a la gravedad, a la modalidad y a la intensidad del ataque al bien jurídico, que de ninguna manera significa abandonar el concepto de relación del sujeto con la cosa como núcleo diferenciador de ellas.

“Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.

Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.

Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable”(12).

En síntesis, en el abuso de confianza el sujeto se apropia de la cosa mueble que le fue entregada o confiada por un título que no traslada el dominio que sobre ella tiene su propietario, poseedor o tenedor; en el hurto agravado por la confianza el sujeto se apodera de la cosa mueble respecto de la cual entra o tiene contacto material en razón de la buena fe depositada en él, por su propietario o tenedor.

La confianza en la conducta furtiva agravada puede provenir de una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos,  siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él.

Ahora bien, en la sentencia atacada que se tiene como unidad jurídica inescindible junto con el fallo de primera instancia, se precisa que la relación de confianza que existía entre la entidad y los procesados originada en el contrato laboral, de ninguna manera podía identificarse con la confianza generadora de la apropiación en el delito de abuso de confianza, dado que lo determinante en este caso es el vínculo jurídico con el bien, lo cual indica que él y los cómplices carecían de legitimación para tener el dinero.

Se dice que hubo un aprovechamiento de las circunstancias propias de la actividad laboral para llevar a cabo los actos de apoderamiento, derivada de su condición de gerente y de la confianza depositada en él por la entidad bancaria defraudada.

De ese modo, se agrega que los actos mediante los cuales Martínez Arcos y sus cómplices se apoderaron del dinero, relacionados con el otorgamiento de créditos a clientes sin tener atribuciones para concederlos, que fueron negados, nunca se tramitaron por la oficina encargada o se contabilizaron por un mayor valor; el reingreso al sistema de cartera de la entidad de obligaciones castigadas y la actualización por capital e intereses de obligaciones vencidas a cargo de familiares suyos y de un tercero, no se asemejan a los que mudan la conducta furtiva en abusiva.

En efecto, la corporación entendió que el gerente simplemente tuvo contacto material con los dineros depositados en la sucursal del mismo banco, pero que jamás le fueron entregados mediante un título no traslativo de dominio, de modo que la conducta se adecua al hurto agravado por la confianza depositada en él por su empleador.

No incurre en equívoco alguno el tribunal al mantener incólume la calificación jurídica de la conducta punible atribuida a Martínez Arcos y a sus cómplices, porque a aquél tanto el banco como los clientes no le entregaron o le confiaron el dinero, esto es, carecía de la tenencia legítima propia del abuso y sus funciones relacionadas con la administración y el manejo de la sucursal, simplemente le permitían un contacto material con el mismo.

Es decir, que los actos ejecutados para su apoderamiento, posibles por la relación de confianza entre patrono y empleado surgida con ocasión del contrato laboral, descartan que el procesado tuviera la tenencia fiduciaria que permitiera dar por estructurada la conducta que reclama el recurrente. Ni hubo entrega ni tampoco le fueron confiados a título precario los dineros apropiados.

El precedente judicial traído en mención(13), ninguna relación guarda con la conducta por la cual Martínez Arcos fue hallado responsable penalmente, pues en él se redosifica la pena impuesta a un condenado por el delito de peculado por extensión, conducta punible que en la Ley 599 de 2000 se encuentra descrita en su artículo 250 bajo la denominación jurídica de abuso de confianza calificado.

En principio, porque la violación directa de la ley sustancial denunciada se refiere a la exclusión evidente del artículo 249 del Código Penal que consagra el tipo penal de abuso de confianza simple, sin que en ninguna parte de la demanda se hubiera propuesto la falta de aplicación del artículo 250 del mismo estatuto punitivo, que vinculara a la Sala con la temática abordada en el precedente jurisprudencial que cita.

Adicionalmente, la condena impuesta a Martínez Arcos y a los partícipes por el delito de hurto agravado no se relaciona con el supuesto del peculado por extensión previsto en el artículo 38 del Decreto 100 de 1980 —modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 20—, que diera lugar a la solución del caso en la forma como fuera resuelto en la decisión mencionada.

Lo anterior, porque como lo advierte la delegada los supuestos fácticos no son iguales, pues de un lado el dinero proveniente de las finanzas públicas del municipio de Barrancabermeja era consignado en cuentas de ahorro de particulares y no en las oficiales, para luego ser retirado con ayuda del auxiliar de cartera hallado responsable del delito de peculado por extensión —hoy abuso de confianza calificado—, quien de otro lado se apropió de recursos del banco a través de cuentas inactivas de clientes de la misma entidad.

De otro lado, a partir del Decreto 1748 de 1991 el Banco Cafetero cambió su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado a la de sociedad de economía mixta, por lo que de acuerdo con las normas de la función pública únicamente son empleados públicos quienes hagan parte de los órganos de dirección y administración del banco. Por eso, aunque continúa sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de acuerdo con el artículo 29 de sus estatutos el régimen de personal y las actividades propias del giro ordinario de sus negocios se sujetan a las disposiciones del derecho privado.

De ahí que su vinculación al banco se hiciera a través de un contrato individual de trabajo y no de una resolución administrativa.

Tal condición se encuentra reconocida en una decisión de la Corte Suprema de Justicia —Sala Laboral—, en la que siendo demandado el Banco  se indicó que

“... el actor laboró como trabajador oficial desde el 1º de septiembre de 1976, hasta el día 4 de julio de 1994, fecha en la que el régimen de los trabajadores de la entidad demandada paso a ser el de los del sector privado, habida cuenta del cambio de la composición accionaria por la que el Estado dejó de tener en la empresa industrial y comercial”(14).

En las circunstancias antes dichas, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(8) Sentencia de Casación, 7 de noviembre de 1950, LXVII, pág. 591.

(9) Decreto 100 de 1980 y Ley 599 de 2000.

(10) Sentencia de Casación, 20 de mayo de 1986.

(11) Sentencia de Casación, 17 de enero de 1984. Además, sentencia  de 14 de junio de 1994.

(12) Sentencia de Casación, 7 de marzo de 2007, radicación 24793.

(13) Sentencia de Casación de 6 de mayo de 2004, radicación 18995.

(14) Sentencia 16 de febrero de 2006, radicación 26168.