Sentencia 33177 de septiembre 15 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 33177

Acta 36

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la corte

En ejercicio de las facultades oficiosas conferidas por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se integrarán bajo una sola acusación los cargos propuestos por el recurrente en su demanda, previas las siguientes observaciones de orden técnico.

Solo en el evento específico, previsto en el artículo 89 del Código Procesal del Trabajo, es posible dirigir el recurso extraordinario de casación per saltum en contra de la decisión de primer grado, esto es, cuando se tiene el consentimiento escrito de la otra parte para saltar la instancia de apelación, lo que significa que no exista decisión de segundo grado. Si no se hizo lo anterior y existe decisión de ad quem, inexorablemente habrá de dirigirse la demanda de casación en contra de ésta únicamente.

Conforme a ello es a todas luces improcedente dirigir la acusación en contra de las decisiones tomadas en ambas instancias, como lo hace el censor, por lo que la Corte en desarrollo de su estudio extraordinario, solo se referirá al fallo del tribunal, sin consideración a lo dicho por el a quo, salvo que entre a proferir decisión de reemplazo.

Igualmente, debe anotarse que la proposición jurídica del primer cargo no corresponde a la acusación que se plantea en la demostración, pues el artículo 7º, numeral 7º, apañe (sic) A), del Decreto 2351 de 1965, modificatorio por los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere a temas muy diferentes a los debatidos en el proceso, a los que, por obvias razones, ni siquiera se refirió el ad quem, ni tampoco debía hacerlo.

No obstante la deficiente formulación de los cargos, es posible determinar que lo que, en realidad, acusan, en el primero, es la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal como se plantea en su demostración, independientemente de lo referido en la proposición jurídica, y la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993, en el segundo ataque, con la consecuente falta de aplicación (entiéndase infracción directa), de la Ley 71 de 1988 y los artículos 6º y 7º del Decreto 1160 de 1989, que son las disposiciones que solicita aplicar al caso debatido.

En lo que tiene que ver estrictamente con lo jurídico, la base fundamental de la decisión estribó en que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable al caso de los beneficiarios de la sustitución pensional, porque, de acuerdo con su tenor literal, solo se aplicaba a las personas allí indicadas, esto es, a los servidores activos y los pensionados, no a los sucesores de estos.

Indudablemente, lo anterior implica una interpretación exegética de la norma, que es la que se cuestiona en el primer cargo, y que ha juicio de la Sala aparece equivocada, como lo señala el censor, pues sobre el punto ya se ha pronunciado esta Corporación en diversas oportunidades, donde se ha sostenido lo contrario. Así dijo la Sala en fallo del 28 de octubre de 2008, Radicación 33308:

"Así las cosas, se impone decir que en verdad el tribunal extravió la premisa mayor de su razonamiento al concluir que el marco normativo que regulaba el caso era el previsto para el sistema general de pensiones del sistema general de seguridad social integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el artículo 279 de dicha normatividad excluyó expresamente de su aplicación a los servidores y a los pensionados de la demandada Empresa Colombiana de Petróleos, estando claro desde el umbral del proceso que el tema a elucidar era la sustitución de una pensión de jubilación otorgada por esa entidad.

"Ello es así por cuanto a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar al naciente Sistema, mediante el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida (L. 100/93, art. 1º, lit. B)), por diversas razones excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas, entre ellas, se repite, a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada. Dichas personas siguieron rigiéndose en tales aspectos por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los decretos 2027 de 1951 y 62 de 1970, entre ellas, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

"Al respecto, la Corte en similares términos a los antedichos asentó en sentencia de 3 de junio de 2004 (Rad. 21.474), lo siguiente:

"'Le asiste razón a los recurrentes en cuanto a la crítica que hacen al tribunal por haber resuelto la controversia en el sub lite a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente aplicando las reglas de la pensión de sobrevivientes previstas en el artículo 47, cuando con arreglo al artículo 279 de tal normatividad, los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, están excluidos del régimen de Seguridad Social allí consagrado, en los términos previstos en esa disposición.

""Dice el texto legal citado, en los apartes pertinentes:

""ART. 279.Excepciones.

(...).

""Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del Régimen de Seguridad Social de la misma mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol" (énfasis fuera de texto).

"La vocación de la Ley 100 de 1993 fue de excluir a los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos así como a sus pensionados del régimen de seguridad social consagrado en ella, y de manera concordante dejó vigente la Ley 71 de 1988 habiendo derogado solo el parágrafo del artículo 7º atinente a pensión por aportes, pues incluso, a ella remite en el parágrafo 3º del artículo 279, por lo que quedó en vigor lo concerniente a la sustitución pensional reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, para los eventos en que fuera aplicable.

"Por lo anterior, es evidente que el Juzgador de segundo grado incurrió en los desatinos jurídicos que se le endilgan y en esa medida los cargos son prósperos por lo que se procederá a la casación total del fallo gravado.

"Dadas las resultas de estas acusaciones que conllevan el quebrantamiento de la sentencia de segundo grado, la Sala queda eximida de abordar el estudio de los restantes cargos contenidos en ambas demandas, en tanto pretenden demostrar que no se dio la convivencia en los términos de la Ley 100 de 1993 conforme lo analizó el tribunal; pero que se repite, no es la normatividad aplicable al caso".

"De suerte que, la discusión del proceso debió dirimirla en este particular aspecto el tribunal acudiendo a las previsiones que para la sustitución de la pensión estableció el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, y que reglamentó específicamente el artículo 6º, numeral 4º, del Decreto 1160 de 1989, que dispuso que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho, sustituirían en la pensión al causante, "los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez"".

De acuerdo con lo anterior que constituye la actual posición de la Sala, son evidentes los yerros jurídicos en que incurrió el tribunal al definir la controversia con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el régimen de sucesión de la pensión reclamada estaba excluido de la regulación general prevista en dicho ordenamiento.

No obstante ser fundados los cargos, la acusación no está llamada a prosperar, porque de entrar la Corte en sede de instancia, de todas maneras se llegaría a la misma conclusión del tribunal, por las siguientes razones:

El artículo 3º de la Ley 71 de 1988, estableció como beneficiarios, en forma vitalicia, del pensionado fallecido, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente.

El ordinal 1º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, dispuso que era beneficiario de la sustitución pensional, en forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o compañera permanente del causante, debiéndose entender que faltaba aquél, según los casos previstos en los literales, a), b) y c), por muerte real o presunta, nulidad de matrimonio civil o eclesiástico y por divorcio de matrimonio civil.

Así mismo, estableció el artículo 7º ibídem que el cónyuge sobreviviente perdía el derecho, "... cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía., hecho éste que se demostrará con prueba sumaria" (énfasis declarado nulo por el Consejo de Estado).

Bajo este panorama jurídico es que ha debido estudiar el tribunal la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de primer grado, lo cual se hace seguidamente, para adoptar la decisión de reemplazo.

Se afirmó en el hecho octavo de la demanda inicial, que "aunque el señor José Humberto Acevedo Reyes, no abandonó por completo su hogar tomado con la demandante, esta se hallaba en imposibilidad de hacer vida en común plena con él, porque él abandonaba su hogar sin justa causa y últimamente le impedía su acercamiento y evadía su compañía".

Posición que reafirma la parte en su apelación de la decisión de primera instancia (fls. 196-197), en donde señaló que "... aparte de no procrear hijos entre él y María Zoraida, el causante siempre estuvo atendiendo su propio hogar, el establecido entre él y doña María Concepción. No hay duda entonces de que fue el causante quién por su culpa, en los últimos años después de jubilado, se apartó amorosamente de su cónyuge y le impidió su acercamiento afectivo y físico, aunque continuó sosteniendo el propio hogar económicamente".

Revisada la prueba testimonial se tiene:

Los testigos Mary Muñoz de Hernández (fl. 149), José Isidro Hernández Macías (fl. 152) y Ana Inés Hernández de Palomino (fl. 156), practicados a instancia de la parte demandante, dicen desconocer los motivos por los cuales se separaron los esposos Acevedo Rojas, tan solo la última de las mencionadas dice que él quería tener un apartamento independiente para sus aventuras, no obstante ello no resulta creíble si se tiene en cuenta que Mary Muñoz de Hernández y la propia hija de la demandante Stella Acevedo Rojas, señalan que Humberto Acevedo Reyes se separó de su hogar para irse a vivir inicialmente con una hermana y, solo tiempo después, inició la convivencia con la señora Zoraida Castellanos Medina.

Los testigos Walter López Machuca (fl. 162) y Carmen Acevedo Reyes (fl. 166), esta última hermana del fallecido, se refirieron a maltratos por parte de la demandante hacia su esposo Humberto Acevedo.

Irma López Galán (fl. 169), habló de que él era un extraño para la familia, pero no explica cuál fue el verdadero motivo de la separación.

Por último, la hija de la pareja, Stella Acevedo Rojas, nada dijo sobre los motivos de la separación y, antes mencionó, que su padre era una persona muy reservada con esas cuestiones.

El resto de pruebas practicadas en el expediente para nada se refieren a los motivos de separación de los esposos Acevedo Rojas y, menos, que el esposo hubiere impedido la convivencia con su esposa, de modo que no existe prueba del supuesto legal exigido por el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, como motivo justificante para que el cónyuge sobreviviente no pierda el derecho a la sustitución pensional por falta de convivencia con el causante.

Carga de la prueba que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, corre a cargo de la cónyuge sobreviviente, tal como se sostuvo en la sentencia del 27 de febrero de 2004, Radicación 21473, en los siguientes términos:

"Aun así, vale anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989 recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de este de impedirle acercamiento o compañía al cónyuge. En la primera de las señaladas providencias explicó lo que a continuación se transcribe:

"El aspecto medular del proceso versa sobre el onus probandi del motivo de la ausencia de convivencia entre los cónyuges, pues mientras según la sentencia recurrida le incumbe a la compañera, para la acusación compete a la esposa o a la demandada.

"II. El artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 al regular la "pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente", dispuso que este "no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria".

"Tiene razón la censura cuando expresa que la salvedad allí consagrada corresponde a una excepción, por lo que la carga de la prueba corre por cuenta de quien se beneficia de ella.

"Al estar esclarecido, como lo está plenamente en el sub lite, que en los años postreros de su vida el pensionado sólo convivió con la demandante, si la parte demandada pretendía encuadrarse dentro de la hipótesis exceptiva legal, debía inexcusablemente acreditar el sustento fáctico de ésta, que en el caso presente consistiría en que el causante abandonó su hogar anterior sin justa causa o le impidió a su cónyuge el acercamiento o compañía, y no existe demostración alguna de ello en el expediente.

"En consecuencia, le asiste razón al recurrente en su planteamiento porque ciertamente si bien el actor debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido (CPC, art. 177), corresponde al excepcionante demostrar el sustento fáctico de sus aseveraciones, dado que desde el derecho romano se prohijó esta regla hermenéutica con la máxima actori incumbit probatio; reus, in excipiendo, fit actor".

En conclusión, aunque los cargos son fundados, no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta María Concepción Rojas de Acevedo a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol, donde fue llamada a integrar el contradictorio la señora María Zorayda Castellanos Medina.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».