Sentencia 33199 de julio 7 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobada Acta 216

Bogotá, D.C., julio siete de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Las demandas:

I. De la procesada Eveline Triana Aragón

Cargo primero: nulidad

1. El fallo se dictó en actuación viciada por irregularidades que afectaron el debido proceso, el derecho de defensa y el in dubio pro reo.

2. La Fiscalía General de la Nación acusó a su defendida como autora de los delitos concurrentes de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado culposo, y el representante del ente acusador en su intervención en la audiencia de juzgamiento pidió que se le condenara como autora responsable de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo.

3. De lo anterior se infiere que la fiscalía jamás imputó a su prohijada el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y, sin embargo, el juez de primera instancia procedió a condenarla como coautora penalmente responsable de esta conducta punible en concurso con la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

4. De lo analizado en la acusación se deduce que el ente investigador englobó el supuesto fraccionamiento de contratos a un solo delito, al considerar que existía una unidad fáctica y que se estaba frente a una sola y única conducta, como lo era la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque nótese que a dicha predica la precede un recuento de todos y cada uno de los contratos celebrados, como lo fueron los que se refieren a la construcción de varios tramos de un acueducto veredal.

5. Ante esta realidad, si lo que el a quo pretendía era no dejar sin sanción los hechos relacionados con la construcción del matadero municipal, lo que debió fue subsumir tal comportamiento en el de contrato sin cumplimento de requisitos legales porque como se ha dicho aquella conducta se encuentra conglobada en esta. Y,

6. Como no lo hizo, lo que resultó fue creando un concurso material de delitos al que jamás se refirió la resolución de acusación con la evidente vulneración del principio de congruencia y de pasó los derechos al debido proceso y defensa.

Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive del fallo de primera instancia, para que el mismo se rehaga, en los términos que se acaban de exponer.

Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho y de hecho derivados de falso juicio de convicción, falso raciocinio, falso juicio de identidad y falso juicio de existencia.

Falso juicio de convicción

1. Los jueces de instancia para deducir prueba sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de su defendida en las conductas punibles investigadas, partieron en el análisis probatorio del informe policivo que dio origen al proceso, esto es, el rendido por el investigador Carlos Antonio Medina Morales, cuando la Ley 600 de 2000 no le confirió a tales informes el carácter de prueba y sólo podrán servir como criterios orientadores de la pesquisa como así lo establece el artículo 314 ejusdem.

2. En el presente asunto el informe rendido por el investigador no fue tenido como un criterio orientador, sino que de él se dedujo toda la responsabilidad penal de su prohijada hasta el punto que tanto la fiscalía como los jueces que conocieron del proceso se desatendieron en la consecución de otros elementos de juicio que conllevaran a corroborarlo.

3. El proceso penal debe iniciarse a partir de una noticia criminal seria, creíble, no de anónimos como ocurrió en este caso en el cual no existió ninguna clase de denuncia, sino simplemente se hizo alusión a una información de la ciudadanía, afirmación que en su opinión no fue idónea, ni seria para que el investigador hubiese actuado motu proprio, como lo hizo.

4. Si lo anterior fue así, cuando la fiscalía obtuvo el informe policivo, el cual se basó en una queja anónima, debió abstenerse de adelantar cualquier clase de investigación y como aquí no se cumplió con ese precepto, se atentó contra las garantías fundamentales de la procesada, lo que de plano conduce a que la decisión que se debió proferir a su favor era la absolución.

Falso raciocinio

1. Del informe policivo se llegó al testimonio de Álvaro Ortiz Guarnizo, quien afirmó que Eveline Triana Aragón por su intermedio le solicitó a Jorge Enrique Cruz Jaramillo que suscribiera un contrato que nunca realizaría, sino que quien lo llevaría a cabo sería Fredy Lopera.

2. En el análisis del testimonio de Ortiz Guarnizo, la Fiscalía nunca empleó las reglas de la sana crítica, y en este particular caso esto era esencial como quiera que se trataba del ex esposo de Eveline Triana Aragón, con quien ya no convivía, y ello necesariamente llevaba a que se predicara las reglas de la experiencia y de la lógica porque en relación con lo primero es común que cuando se presentan esta clase de rupturas matrimoniales, uno de los cónyuges siempre queda con resentimiento y de alguna u otra forma puede tergiversar informaciones motivadas por ellos, encaminadas a perjudicar a su antigua pareja, y frente a lo segundo, no es lógico que la procesada hubiese buscado a su ex esposo para que éste a su vez trajera a otro personaje para que suscribiera un contrato a nombre de un individuo ajeno a ambos porque eso implicaría involucrar demasiadas personas en un ilícito proceder, lo que conllevaría a que se filtrara la información y corrieran peligros los intervinientes.

3. Si el testimonio de Ortiz Guarnizo se hubiese analizado en conjunto con lo expresado por Jorge Enrique Cruz Jaramillo y Fredy Lopera Rivera, los juzgadores de instancia se habían percatado que se estaba en presencia de un declarante sospechoso y por tanto se le debió restar la credibilidad que de manera contundente se le otorgó.

Falso juicio de identidad

1. Al proceso se allegó el testimonio de Jorge Enrique Cruz Jaramillo, prueba de la cual el a quo consideró que éste había dicho que Álvaro Ortiz Guarnizo lo había buscado a nombre de Eveline Triana Aragón con el propósito de que suscribiera un contrato de obra que finalmente realizó otra persona.

2. Si se observa ese testimonio y la posterior ampliación del mismo lo que el declarante Cruz Jaramillo sostuvo es que a él lo buscó Álvaro Ortiz Guarnizo y cuando se refirió a su defendida Eveline Triana Aragón solamente lo hizo para indicar que aquél es el esposo de ésta, pero en ningún momento dijo que lo ubicó a nombre de la Alcaldesa y aquí procesada.

3. Al distorsionarse y dársele una interpretación errada a tal testimonio, se afectó la presunción de inocencia de Triana Aragón y se omitió indagar sobre la veracidad de lo afirmado por Ortiz Guarnizo, en concreto verificar a nombre de quién realmente acudió a buscar a Jorge Enrique Cruz Jaramillo, falencia que no se puede trasladar a su defendida porque si así se procede sería atentar contra sus garantías constitucionales.

4. Es más, de los elementos de juicio allegados se desprende que quien siempre acudió a conseguir los supuestos contratistas fue el sentenciado Delio Ernesto Flórez Quintero, pero nunca se probó que hubiese sido su defendida quien buscara a otra persona para que se prestara a dicho juego.

Falso juicio de existencia

1. Los jueces de instancia dedujeron que su defendida incurrió en el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades como quiera que contrató con miembros de su gabinete municipal, afirmación que se hizo sin ningún sustento probatorio porque en el plenario no existe evidencia que diga cuál o cuáles personas de las que estaban participando en los contratos tenía vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con la procesada Eveline Triana Aragón o con algunos de los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejercían el control interno o fiscal de la entidad contratante.

2. Ninguna prueba acredita que Triana Aragón se puso de acuerdo con Fredy Lopera o con el procesado Yesid Guzmán Lozano para contratar con el primero por ser el esposo de una de las trabajadoras de la alcaldía, o se pregunta el casacionista cuál es el medio de prueba que indica que su defendida sabía que Guzmán Lozano era el dueño de la distribuidora de cemento, ni siquiera el testimonio de Melba Ñustez Arguello porque ella en ninguno de los apartes de su declaración mencionó a Eveline como socia, o como conocedora que Guzmán Lozano era el propietario de la cementera.

3. Por el contrario, esta declarante lo que dijo fue que en apariencia y ante todos los clientes y pobladores de Saldaña, ella era la legítima dueña de ese local y que además era la única que conocía que el verdadero socio capitalista era Yesid Guzmán Lozano. De manera que de esta versión no se puede deducir que su defendida estaba contratando con uno de sus directivos, como lo era el tesorero municipal Guzmán Lozano.

4. Contrario a la evidencia que demostrara que la acusada incurrió en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos como finalmente se dedujo en los fallos de instancia, lo que el acervo probatorio señala es que quien participó en todos los momentos de la contratación administrativa fue Delio Ernesto Flórez Quintero, y Eveline Triana Aragón, quien confiaba ciegamente en el arquitecto encargado de la cartera de obras públicas, como lo sostuvo en su ampliación de indagatoria, se fió en esa encumbrada delegación y simplemente de manera tal vez imprudente, negligente, pero nunca dolosa, suscribió los contratos en la forma como aquél se los presentó.

5. En otras palabras: quien acudió siempre a los contratistas a quienes les solicitó las cotizaciones y los sedujo a firmar los contratos a cambio de alguna prebenda económica, fue Delio Ernesto Flórez Quintero, quien para esa época fungía como secretario de obras públicas del municipio de Saldaña.

Ninguna petición formuló frente a estos reparos.

Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial

1. Los jueces de instancia incurrieron en interpretación errónea del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de los artículos 24 de la Ley 80 de 1993 y 3º del Decreto 855 de 1994, normas que permitían la contratación directa en contratos de mínima cuantía.

2. En el presente asunto se dio por demostrado el tipo penal de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales sin que previamente se hubiese acreditado el presupuesto del municipio, ni la cuantía de los contratos de manera individual o colectiva, como tampoco se precisó en forma lógica, científica y experimental las razones por las cuales no se podía contratar de manera directa, simplemente en el fallo impugnado se le dio credibilidad a un informe policivo, rendido por un funcionario que con el trasegar de la investigación dejó ver que existía cierta parcialidad en orden a afectar los intereses de su defendida y motivado por un anónimo.

3. Los contratos celebrados por su prohijada se hicieron con base en la idoneidad de su secretario de obras públicas, y, además, porque la ley permite la contratación directa sin mayores formalidades y el trabajo que realizaron los contratistas era indispensable para la administración como quiera que se trataba de un plan básico de saneamiento, como lo son el acueducto y el alcantarillado, así como el matadero, con lo cual queda sin piso el reproche formulado por los jueces de instancia, y a la vez, se descarta la actuación dolosa.

4. En la planeación, suscripción y ejecución de los contratos participó Delio Ernesto Flórez Quintero, en ejercicio de sus funciones como secretario de obras públicas, situación que aprovechó para darle a sus amigos y conocidos los contratos que él previamente aprobaba y pasaba con visto bueno a la alcaldesa Eveline Triana Aragón, quien confió en la delegación otorgada y en las capacidades de su funcionario, tal como así se deduce del testimonio del asesor jurídico Jaime Monroy Carrillo.

Por lo anterior, solicitó absolver a la procesada de todas las imputaciones que le fueron formuladas.

Cargo cuarto: violación directa de la ley sustancial

1. La sentencia impugnada incurrió en falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal que trata sobre el derecho a la prisión domiciliaria.

2. La procesada Triana Aragón fue condenada por una conducta punible cuya pena privativa de la libertad no excede los cinco años de prisión, además de su indagatoria se extracta que es una persona con educación profesional, posición en la sociedad respetable, una familia compuesta por su hija y ella, que siempre ha estado atenta al desarrollo de la presente actuación sumarial, lo que de antemano permite suponer que no va a poner en peligro a la comunidad y mucho menos a evadir el cumplimiento de la pena.

3. Reunidos como se encuentran los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria, no entiende la defensa por qué los jueces de instancia omitieron la aplicación de la norma antes indicada.

4. Ahora: si no es por esta figura jurídica, igualmente su defendida tiene derecho a la sustitución de la pena privativa de la libertad por la domiciliaria, en su condición de madre cabeza de familia o jefe de hogar, ello en aplicación a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

Por lo anterior, solicitó devolver la actuación al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre la procedencia de los sustitutos antes mencionados.

II. Demanda a nombre del procesado Yesid Guzmán Lozano

Cargo primero: nulidad por violación al debido proceso

1. La Fiscalía General de la Nación acusó a su defendido por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, y el juez de primera instancia sin acudir al mecanismo de la variación de la calificación previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 lo condenó por la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos de que trata el artículo 145 del Código Penal anterior, decisión que el tribunal confirmó.

2. Esta variación en la calificación jurídica no se podía realizar sin agotar previamente el trámite establecido en el precepto procesal que se acaba de citar, de manera que resultan improcedente las afirmaciones de los jueces de instancia en el sentido de que con la modificación no se agravó la situación jurídica del procesado Yesid Guzmán Lozano porque la nueva conducta deducida tiene idéntica sanción punitiva que la anterior, si al respecto se tiene en cuenta que el tipo penal previsto en el artículo 144 del Código Penal de 1980 tenía establecida una sanción de arresto de uno a cinco años y multa hasta de cinco millones de pesos, mientras que el delito del interés ilícito en la celebración de contratos de que trataba el artículo 145 ibídem la pena era de 6 meses de prisión y multa de un mil a quinientos mil pesos.

Por lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de la actuación a partir del momento previsto en la audiencia de juzgamiento en el cual se puede hacer la variación de la calificación jurídica de la conducta punible objeto de la resolución de acusación proferida contra su defendido.

Cargo segundo: nulidad por violación al derecho de defensa

1. La sentencia se dictó en actuación viciada por irregularidad sustancial que afectó la garantía fundamental de la defensa.

2. El error consistió en la variación de la calificación que se hizo tal como se dejó consignado en el reparo anterior, con pretermisión del trámite establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, yerro que le impidió a la defensa estudiar la nueva calificación y pedir la práctica de pruebas en relación con la misma.

Por lo anterior, reiteró que se declare la nulidad en los términos planteados en el cargo precedente.

III. Demanda a nombre del procesado Delio Ernesto Flórez Quintero

Cargo primero: violación directa por aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1. Su defendido fue condenado como coautor de la conducta punible antes descrita, ilicitud que él no podía haber cometido, en atención a que en su condición de secretario de obras públicas del municipio de Saldaña no tenía la función específica de tramitar, celebrar ni liquidar contratos porque carecía de ese deber funcional, como tampoco fue revestido de esa facultad por el servidor público autorizado para ello.

2. En el asunto tratado, de acuerdo con la ley de contratación, en el municipio de Saldaña, Tolima, el único facultado para que en ejercicio de sus funciones dirigiera licitaciones o concursos, celebrara contratos, y en general ordenara y presidiera la contratación del respectivo municipio, era el alcalde municipal. Y, si bien, dicho funcionario podía delegar esas funciones, en el presente caso el acusado Flórez Quintero, en su condición de secretario de obras públicas, nunca fue delegada para el trámite y celebración de contratos porque no existe acto administrativo que así lo haya dispuesto, ni entre sus funciones se encontraba la de realizarlo.

3. Si ello es así, como en efecto lo es, y careciendo de esa facultad concreta y expresa, no es posible hacerlo incurso en el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales porque tal actividad no emanaba del ejercicio de sus funciones.

Si colaboró con la alcaldesa de Saldaña —agregó el casacionista— en el trámite de algunos contratos, lo hizo en sentido de ayuda y nada más, situación que no puede comprometer su responsabilidad frente al delito tipificado en el artículo 146 del Código Penal vigente para la época de los hechos. Y,

De otra parte, si bien algunos contratos su defendido los firmó como secretario de obras públicas o como interventor, ello apenas constituye una labor de vigilancia propia de su actividad como encargado de las obras públicas del municipio, pero tal situación no lo revestía de la función de tramitar, celebrar y liquidar contratos, labor que requería de una delegación especial, que nunca recibió.

Por lo anterior, solicitó se case el fallo y se dicte uno de reemplazo que absuelva a su representado de la conducta punible antes referida.

Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad.

1. El tribunal consideró a Flórez Quintero como responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, desconociendo el contenido de los artículos 6º, 7º, 9º, 232, 234 y 238 de la Ley 600 de 2000, y de paso los artículos 9º, 10, 12 y 22 de la Ley 599 de 2000, y 145 de la Ley 100 de 1980.

2. Luego de transcribir algunos apartes del fallo de primer grado, en los cuales se trató las declaraciones rendidas por Melco Raúl Gómez, Carlos Francisco Lis Campos, Jorge Alberto Moncaleano, Richard Antonio Vásquez, Jorge Enrique Cruz, Pedro Nel Ospina y José Ignacio Triana, para de su contenido inferir la existencia del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, deducción equivocada al confundir los actos de colaboración de su defendido tendientes a que se pudiesen llevar a cabo las obras necesarias para el progreso de un municipio de escasos recursos, pero en ninguna forma a la obtención de provechos, ventajas o utilidades para sí o para un tercero, como se concluyó en esa decisión confirmada por el tribunal dentro de una distorsión probatoria en la cual se incurrió y a la que se refirió enseguida.

3. Trató lo afirmado por el declarante Gómez Lozano en lo relacionado con el contrato de obra del acueducto de la vereda La Esperanza, y en particular lo sostenido por aquél en el sentido de que ese contrato “era con don Carlos, con él íbamos de por mitad, o sea yo recibía la mitad del contrato y la otra mitad era para don Carlos y el Ingeniero Delio Flórez, eso me lo dijo don Carlos”, testimonio que resulta ser el único en el cual uno de los contratistas habla de entrega de dinero por parte de su socio al Ingeniero Delio Flórez Quintero, no porque hubiese sido testigo de ello, sino porque supuestamente el propio Carlos Alberto Lis Reyes se lo dijo, prueba que no fue analizada por el fallador en su sentido completo y real, y lo más grave aún, tampoco se estudio de manera conjunta con el resto de las pruebas aportadas al proceso, esto porque en las dos oportunidades en las cuales Lis Reyes intervino primero como testigo y luego como indagado, negó conocer sobre la presunta entrega de dineros por parte suya al Secretario de Obras Públicas, y menos haberle dicho tal cosa a Raúl Gómez Lozano.

4. Enseguida se refirió a lo afirmado por Carlos Francisco Lis Campos, Jorge Alberto Moncaleano Hernández, Richard Antonio Vásquez Guzmán, Jorge Enrique Cruz Jaramillo, Pedro Nel Ospina Lozano y José Ignacio Triana Flórez, en algunos aspectos referentes al contrato de construcción del acueducto de la vereda La Esperanza, para afirmar que si las pruebas se hubiesen analizado en conjunto lo que se demuestra es que no existió ningún tipo de ofrecimiento de dinero o dádivas a su defendido con ocasión de los contratos celebrados entre la alcaldesa de Saldaña y el contratista Melco Raúl Gómez.

5. Es de la opinión que en el cargo desempeñado por su defendido en el municipio de Saldaña como Secretario de Obras Públicas él tenía la obligación funcional de supervisión de las obras que se adelantaran en el municipio, de manera que cuando los testimonios indican que el mencionado funcionario participaba en actos como la recepción de cotizaciones, la vigilancia de las obras, las pruebas hidráulicas o de revisión de materiales utilizados en los trabajos, entre otras, estaba simplemente cumpliendo con sus deberes propios, de ningún modo interesándose a favor suyo o de los contratistas, en la adjudicación de los contratos.

6. El hecho de que en algunos casos el propio secretario de obras públicas contactar a alguna persona para informarle sobre la existencia de la posibilidad de contratar, es penas lógica, si se tiene en cuenta el lugar de los hechos, esto es, el municipio de Saldaña que por su tamaño y desarrollo corresponde al de una célula pequeña, sin gran número de habitantes y sin medios de comunicación masiva como serían los periódicos del municipio, o las emisoras radiales, a través de cuyos medios podía darse a conocer la existencia de las invitaciones a participar en los contratos de obras públicas.

7. En relación con los valores de los diferentes ítems para el cálculo de costos de los trabajos y para la presentación de las ofertas, no los daba el secretario de obras públicas, sino la Contraloría Departamental del Tolima, y a esa información se atuvo el procesado cuando la suministró a los contratistas.

8. Si las pruebas acabadas de mencionar se analizarán en conjunto y no de manera aislada como lo hicieron los jueces de instancia, jamás se podía inferir de su estudio que su prohijado actuó de manera interesada en la obtención de beneficios inconfesables, cuando ello ni sucedió, ni la prueba en la cual se basaron, lo pregona. Y,

9. Si la valoración probatoria hubiese sido otra la decisión tendría que ser de absolución a favor de su defendido porque con certeza no habría podido dictarse sentencia condenatoria.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo y proferir uno de reemplazo de carácter absolutorio por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

Consideraciones de la Corte:

El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés o la demanda no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, se inadmitirá y el proceso se devolverá al despacho de origen.

A continuación la Sala estudiará la fundamentación de cada uno de los cargos propuestos en las demandas presentadas, y tratará de manera conjunta los reparos que por guardar similitud ameriten pronunciamiento de admisión o de rechazo.

I. Demandas presentadas a nombre de los procesados Eveline Triana Aragón y Yesid Guzmán Lozano.

Cargos primero y segundo: nulidad por violación a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa ante la variación de la calificación jurídica provisional.

1. Los demandantes afirmaron que sus prohijados fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y el juez de primera instancia, en decisión avalada por el tribunal, procedió a condenarlos por la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos, sin acudir previamente al mecanismo de la variación de la calificación previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, irregularidad con la cual se habría conculcado el principio de congruencia.

2. En la sistemática de la Ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó este asunto, la Sala ha reiterado que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, coincidencia entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo.

La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor(1).

3. Con la instauración del instituto de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible prevista en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte desde el auto del 14 de febrero de 2002, radicado 18457, estableció los siguientes parámetros:

(...) La modificación del calificatorio puede ser hecha como consecuencia de prueba sobreviniente, pero también de la antecedente, cuando el fiscal se equivoca en la elaboración del pliego de cargos.

(...) Solamente es necesaria cuando se hace más gravosa la situación del procesado.

(...) El juez, al proferir la sentencia, puede degradar la responsabilidad del sindicado, porque si está habilitado para absolverlo, también lo está para atenuar su situación, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.

(...) Si el fiscal considera que se debe proferir sentencia condenatoria pero por un comportamiento menos grave que el deducido en el calificatorio, no es menester seguir estrictamente el trámite establecido en la ley para la variación. Simplemente, de manera expresa e indudable, lo hace saber al juez durante su intervención.

(...) El fiscal puede hacer la mutación con base en su propia iniciativa o por insinuación del juez, pues continúa con su función acusadora en el juicio. La opinión del juez, admitida o no por la fiscalía, tiene que ser objeto de debate para efectos de la congruencia.

(...) La resolución acusatoria, su variación y las manifestaciones del juez, no se excluyen para efectos del principio de consonancia. Por tanto, la sentencia puede ser armonizada con cualquiera de esas posturas e, incluso, con una conducta diferente, siempre que sea respetado ese núcleo básico y sea benéfica al acusado, pues nada impide al juez disminuir la responsabilidad.

(...) La función acusatoria, exclusiva de la fiscalía, finaliza con el cambio de la calificación o con la oposición del fiscal a las manifestaciones del juez en ese sentido.

(...) El juez respeta la congruencia si condena con base en la imputación fáctica y jurídica de la resolución acusatoria, o en la variación, o en la hipótesis que él mismo ha formulado en la audiencia, o en una conducta atenuada. Pero le está vedado agregar, porque sí, hechos nuevos o, de cualquier forma, agravar la situación del procesado, a quien lo más desventajoso que le puede pasar es que sea condenado por los cargos que le fueron definitivamente acreditados en el debate público.

(...) La Corte también ha afirmado lo siguiente:

Dentro del esquema procesal implementado por la Ley 600 del 2000, la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento. Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva.

Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley. Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto(2).

(...) El estatuto procesal penal del 2000 despojó a la resolución acusatoria de aquella connotación tradicional de “ley del proceso”, entendiendo por esta el acto invariable, intocable en el juzgamiento, respecto de la conducta. Y le restó esa característica sencillamente porque de manera expresa autoriza varias oportunidades que permiten su variación(3).

Es claro, entonces, que la providencia que califica un sumario con acusación ya no es “ley” inmodificable para el juicio. Constituye solamente un objeto más de ese posible acto complejo que es la “acusación”, conformado —cuando es del caso— por esa resolución y por las diversas situaciones que se presentan en el incidente de variación de la calificación jurídica(4).

4. En posteriores pronunciamientos la Corte en nueva postura frente a la decisión que se acaba de evocar plasmó que la variación de la calificación no puede efectuarse con base en prueba antecedente, porque de admitirse tal situación ello conllevaría a que el fiscal haga enmendaciones oficiosas a la calificación provisional en la etapa del juicio, por no valorar pruebas aportadas, lo cual significa violar el debido proceso(5).

5. La variación en el juicio de la calificación provisional de la conducta punible por error en la resolución de acusación, solo es necesaria cuando se pretenda hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, esto es, cuando se trate de imputarle una especie delictiva más grave o una modalidad comportamental más severa, no cuando la nueva imputación es más benigna o se revele equivalente en términos punitivos, siempre que al dictarse la sentencia se respete por el juez el núcleo central de la imputación fáctica(6).

6. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que la congruencia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, de manera que no se desconoce la consonancia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena en forma atenuada, por la razón de que si puede absolver, también puede atemperar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En ese sentido habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada o equivalente con relación a ellas(7).

7. En el asunto examinado, al proferir el fallo el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, consideró que los procesados Eveline Triana Aragón y Yesid Guzmán Lozano debían responder como coautores de las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos (C.P., art. 145/80) y no la de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144 ibídem) que se les atribuyó en la resolución de acusación, sin que con tal variación se afectara el núcleo fáctico de la providencia calificatoria y tampoco la congruencia en la medida que, como así lo expresó el tribunal, la nueva adecuación típica atentó contra el mismo bien jurídico y poseía idéntica sanción punitiva, de manera que en nada se agravaba la situación de los acusados.

8. La nueva adecuación típica escogida en la sentencia de primera instancia se refirió a los contratos número 23 de noviembre 21 de 2000 para la construcción del alcantarillado frente al Centro de Salud y Escuela Vereda Normandía, por valor de $25.163.300, a los números 39, 41 y 42 suscritos entre la alcaldesa Triana Aragón con la Distribuidora de Cementos El Puente de Saldaña de propiedad de Yesid Guzmán Lozano, para el suministro de cemento y materiales relacionados, y el número 22 del 25 de septiembre de 2000 con Almacén El Bulldozer Fiat Ltda., en el cual el contratista se comprometió a suministrar, instalar y entregar a entera satisfacción, un motor Chevrolet 361 nuevo estándar para ser instalado en una volqueta del municipio, contratos en los cuales la procesada no tenía ningún parentesco con los contratistas, pero sí se interesó en su suscripción con la finalidad de favorecer de manera indebida a estos últimos y a terceras personas, desnaturalizando los principios de transparencia y objetividad que deben acompañar las actuaciones administrativas.

9. El núcleo central de la imputación fáctica referida a estos contratos se mantuvo incólume en la medida que los cargos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y de interés indebido en la celebración de contratos, se derivaron de las mismas acciones desplegadas por Eveline Triana Aragón y Yesid Guzmán Lozano, sin que se hubiese adicionado algún elemento fáctico no tenido en cuenta por el ente acusador al momento de proferir la resolución de acusación.

10. La nueva imputación de manera razonada se atribuyó en el entendido que las conductas punibles deducidas no sólo atentaron contra el mismo bien jurídico, sino que además poseían idéntica sanción punitiva porque contrario a lo afirmado por el defensor de Guzmán Lozano, los artículos 144 y 145 del decreto 100 de 1980 al tipificar los delitos de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades e interés ilícito en la celebración de contratos, fueron modificados por el artículo 57 de la Ley 80 de 1983, precepto conforme al cual el legislador estableció que el servidor público que realizara algunas de las conductas allí tipificadas incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, esto es, que al poseer los tipos penales enfrentados idéntica sanción punitiva, la situación de los acusados no sólo no se agravó sino que la modificación podía ser realizada por los jueces de instancia, como así lo hicieron, sin necesidad de acudir al mecanismo de la variación de la calificación.

11. La fiscalía formuló resolución de acusación contra la procesada Eveline Triana Aragón como presunta autora de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado culposo, y en los fallos recurridos se le condenó por las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos, y se cesó procedimiento en lo atinente al tipo penal de peculado culposo.

En la sentencia condenatoria recurrida se dejó en claro que el interés ilícito en la celebración de contratos lo era frente a los convenios relacionados con la construcción del alcantarillado frente al centro de salud y la escuela de la vereda Normandía, el suministro de cemento y materiales relacionados y la adquisición de un motor para una volqueta, y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales involucraba otra serie de convenios, entre ellos, la construcción de varios tramos del acueducto de la vereda La Esperanza y para la construcción de mano de obra del matadero municipal de Saldaña, conductas estas ejecutada en concurso material homogéneo y heterogéneo, sin que le asiste razón al defensor de la procesada Eveline Triana Aragón en el sentido que la acusación se refirió a un solo delito en el cual por supuesto quedaba inmerso el contrato de construcción del matadero municipal, sino que se hizo por la concurrencia de conductas punibles antes descritas.

Por lo anterior, estos tres reparos serán inadmitidos.

II. Demanda a nombre de la procesada Eveline Triana Aragón

Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho y de hecho derivados de falso juicio de convicción, falso raciocinio, falso juicio de identidad y falso juicio de existencia.

Falso juicio de convicción

1. En error de derecho por falso juicio de convicción incurre el juez cuando desconoce el valor prefijado a la prueba a la ley, o la eficacia que esta le asigna, desacierto de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal.

2. Manifiesta el demandante que los jueces de instancia habrían incurrido en este desacierto al partir en su análisis probatorio sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de la procesada en las conductas punibles investigadas del informe policivo que dio origen a la presente investigación, cuando tal documento sólo podría servir como criterio orientador de las pesquisas como así lo establece el artículo 314 de la Ley 600 de 2000.

3. En este reparo lo primero que advierte la Sala es la falta de identidad temática entre los motivos de la apelación y los de la casación porque tal irregularidad la defensa de Eveline Triana Aragón no se la planteó al tribunal en la impugnación contra el fallo de primer grado, razón por la cual le impidió pronunciarse sobre el tema.

4. Aún así, tampoco le asiste razón en la fundamentación del cargo porque a más de expresar que los informes de policía judicial no tiene valor probatorio y que apenas sirven como criterios para orientar la investigación, era necesario la elaboración de un razonamiento dirigido a descubrir la incidencia de tal desacierto en las disposiciones de la sentencia, lo cual no hizo y en verdad le resultaba de imposible cumplimiento en atención a que los jueces de instancia dedujeron certeza sobre los delitos y la responsabilidad de la procesada Triana Aragón con base en abundante prueba documental y testimonial, sin que en tal ejercicio tuviera alguna importancia el informe de la policía judicial.

5. De otra parte, el informe que el 15 de enero de 2001 rindió un Investigador Judicial del CTI de la Fiscalía General de la Nación a la oficina de asignaciones de la seccional de Ibagué si bien partió de una información suministrada por fuente humana que no fue identificada, contrario a lo que piensa el recurrente, sí contenía prolija descripción sobre la serie de irregularidades que se venían presentando en la administración del municipio de Saldaña, Tolima, la cual fue corroborada con la documentación referente a los contratos de obras con recursos de la Nación, entrevistas a varios empleados y personas a quienes se les adjudicó las órdenes de trabajo para la construcción de algunas obras y al contratista y mecánico que en la ciudad Bogotá habrían reparado el motor de la volqueta, acopio serio e idóneo que llevó al ente acusador a iniciar investigación penal frente a delitos perseguibles de oficio.

Falso raciocinio

1. Cuando se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio —que fue el yerro propuesto por el censor en esta parte del cargo segundo—, pasó por alto que en esta clase de desacierto se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado(8).

2. Los jueces de instancia al valorar los testimonios de Álvaro Ortiz Guarnizo, Fredy Lopera Rivera y Jorge Enrique Cruz Jaramillo en relación con el contrato de obra número 23 para la construcción del alcantarillado de la escuela Normandía de Saldaña, llegaron a la conclusión que la procesada Triana Aragón incurrió en la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos, porque fue ella quien le mandó razón con su esposo Ortiz Jaramillo al contratista Cruz Jaramillo para que se presentara a su Despacho a firmar el contrato y en razón a ello firmó el aludido convenio por la suma de $25.163.300, precisando este declarante que en realidad la obra no la hizo él, solamente figuraba como contratista, a él lo llamó la esposa de la alcaldesa para que firmara el contrato, pero la obra fue hecha por Fredy Lopera Rivera, de quien se comprobó era el esposo de Margarita Bocanegra, empleada de la administración pública de Saldaña, donde ella ejercía como primera autoridad de allí el interés indebido en la celebración de ese contrato.

3. En declaración rendida por Álvaro Ortiz Guarnizo manifestó que su esposa Eveline Triana Aragón, con quien convivía para esa época, le pidió el favor que le llevara razón a Jorge Enrique Cruz Jaramillo sobre si le podía realizar un contrato, él manifestó que sí y firmó el contrato 23, pero en realidad la obra la realizó Fredy Lopera Rivera, esposo de Margarita Bocanegra quien era empleada de la Alcaldía en el tiempo que aquélla desempeñó ese cargo, de manera que ninguna incorrección se acredita en la deducción del a quo sobre la razón que la procesada le mandó con su esposo al contratista Cruz Jaramillo.

Falso juicio de identidad

1. En relación con los testimonios de Álvaro Ortiz Guarnizo, Fredy Lopera Rivera y Jorge Enrique Cruz Jaramillo, el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, expresó:

Álvaro Ortiz Guarnizo, a folio 259 del cuaderno tres, narró: “Mi ex esposa Eveline Triana Aragón me pidió el favor que le llevara razón a Jorge Enrique Cruz, que si le podía realizar un contrato, él manifestó que sí y firmó el contrato Nº 23, pero en realidad la obra la realizó Fredy Lopera. La esposa de Lopera es Margarita Bocanegra quien era empleada de la alcaldía cuando estuvo como alcaldesa Eveline Triana Aragón. Yo no hice firmar contratos ni ofrecí dineros a nadie”.

Fredy Lopera Rivera a folio 155 del cuaderno 3, manifestó: “A mí me subcontrató Jorge Enrique Cruz, para la construcción del acueducto en la vereda Normandía por un valor de veintiún millón de pesos ($21.000.000), y la obra la realicé con Alejo Rodríguez, cuando la terminé se la entregué a Jorge Enrique Cruz porque él era el contratista, él se la entregó al interventor Delio Ernesto Flórez Quintero”.

(...).

Al respecto Jorge Enrique Cruz Jaramillo a folio 148 del cuaderno 3 expresó: “A mi me llamó Álvaro Ortiz Guarnizo esposo de la alcaldesa Eveline Triana Aragón, me dijo que le hiciera el favor de firmarle un contrato y firmé el contrato 23, para la construcción del alcantarillado de la escuela Normandía de Saldaña, hasta la quebrada Mantecosa, por un valor de veinticinco millones ciento sesenta y tres mil trescientos pesos ($25.163.300), pero en realidad esa obra la realizó Fredy Lopera y Alejo Rodríguez, cuando me cancelaron el anticipo, firmé la cuenta, recibí el cheque y se lo endose a Fredy Lopera, él me regaló doscientos mil pesos ($200.000), cuando ellos terminaron la obra firmé la cuenta del excedente del valor del contrato, porque yo aparecía como contratista, recibí el cheque y lo cambié en el Espinal, le di la plata a Fredy Lopera, él me pagó una alimentación que debía en Saldaña, sacó quinientos mil pesos ($500.000) y me los dio. Todos los documentos de ese contrato fueron hechos en la administración municipal de Saldaña, yo no coticé nada porque todo estaba listo”.

2. Frente al mencionado contrato 23, el tribunal consideró:

Respecto de este último delito, dentro del proceso, se estableció con los testimonios de Jorge Enrique Cruz Jaramillo (fl. 148 original 3) y Álvaro Ortiz Guarnizo (fl. 259 original 3), que el contrato de obra número 23 del 21 de noviembre de 2000, realmente lo ejecutó y cobró Fredy Lopera, esposa de una de las empleadas de la administración municipal de Saldaña; pero, al demostrarse con el testimonio de Ortiz Guarnizo que quien buscó a Cruz Jaramillo para que se prestara a ese juego fue la propia Eveline Triana Arango (sic), lo que surge es un interés o inclinación de ánimo hacia determinada persona para contratar con total desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que debe rodear esta clase de trámites administrativos.

3. En la declaración rendida el 21 de junio de 2001 por Jorge Enrique Cruz Jaramillo (fl. 148 y ss. c.o. 3) dijo que Álvaro Ortiz (Guarnizo) le manifestó que firmara el contrato, “yo no se qué interés tuviera Álvaro en dicho contrato, en Saldaña conocí que Álvaro es o era esposo de la Dra. Eveline Triana”, y sobre la firma del contrato 23 Álvaro Ortiz Guarnizo en testimonio del 10 de septiembre siguiente (fl. 259 y ss. c.o. 3) expresó:

“Resulta que la señora Eveline a mí me pidió el favor que le dijera a don Jorge Cruz, lo conocí por intermedio de ella, estaba haciendo el contrato de el matadero municipal, ella me dijo que le dijera al señor Jorge Cruz que si podía realizar un contrato o sea el número 23, él estaba ahí mismo en Saldaña haciendo esa obra del matadero y me dirigí a donde él y le dije la razón, él dijo que sí, pero hago claridad que ese contrato nunca fue para mí, Jorge Enrique firmó el contrato, pero la obra fue hecha por un muchacho o maestro Fredy N., este maestro y la esposa de él llamada Margarita Bocanegra a ellos se les adjudicó ese contrato, entiendo que la obra era un alcantarillado en una vereda, yo sencillamente dí la razón e (sic) resto lo explicará el maestro, yo no se nada más, también aclaro que en dicha época yo vivía con Eveline Triana”.

Al declarante se le preguntó qué explicará porqué la alcaldesa Triana Aragón mandó esa razón a Jorge Enrique Cruz Jaramillo, este respondió:

La razón es porque yo era la mano derecha de ella para hacer todas las vueltas y como me había hecho amigo de ese señor pues ella me envió, yo fui con él a donde Eveline.

De lo anterior se infiere que los jueces de instancia no incurrieron en el falso juicio de identidad enrostrado por el libelista porque del testimonio de Ortiz Guarnizo sí se deduce que éste por indicación de la alcaldesa Triana Aragón buscó a Cruz Jaramillo para que prestara su nombre como contratista en un contrato que realmente cobró y ejecutó Fredy Lopera Rivera, esposo de una empleada de la administración municipal de Saldaña.

Falso juicio de existencia

1. Esta clase de errores se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar o valorar el medio, bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa.

Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, le compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.

2. Estas exigencias no las acató el libelista porque omitió indicar cuál fue la prueba o pruebas omitidas o inventadas por el Tribunal en la deducción de las conductas punibles de interés ilícito en la celebración de contratos, limitándose a oponer su personal criterio sobre la participación del coprocesado Delio Ernesto Flórez Quintero en los contratos cuestionados frente a las razonadas valoraciones de los jueces de instancia que al apreciar las pruebas acopiadas en su conjunto llegaron a inferir certeza sobre la inclinación de ánimo de la acusada Triana Aragón para contratar con determinadas personas en total desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que debía rodear esa clase de trámites administrativos en los cuales resultó involucrado Fredy Lopera Rivera, esposo de Margarita Bocanegra, empleada de la alcaldía municipal de Saldaña y Yesid Guzmán Lozano, tesorero municipal y propietario de una distribuidora de cemento.

Por lo anterior, el cargo segundo será inadmitido.

Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial

1. Si se trataba de postular una violación directa de la ley sustancial, causal primera, cuerpo primero del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, el casacionista debió tener en cuenta que en esta clase de desaciertos el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos:

(i) falta de aplicación —error de existencia—, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

(ii) aplicación indebida —error de selección—, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. Y,

(iii) interpretación errónea —error de sentido—, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.

Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

2. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial —que es lo que evoca el libelista en el cargo tercero— en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.

3. Al recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el defensor de Eveline Triana Aragón no establece que el tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que en algunos de los contratos que originaron la imputación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se permitía la contratación directa en razón de su mínima cuantía y, no obstante, en la parte resolutiva la condenó por esas conductas que así resultarían atípicas.

4. Contrario a la pretensión del recurrente, el ad quem al valorar en conjunto los elementos de prueba acopiados dedujo, como en igual sentido lo hizo el juez de primera instancia, certeza sobre uno de los delitos investigado —contrato sin cumplimiento de requisitos legales—, en concreto frente a la ampliación del acueducto de la vereda La Esperanza, en la medida

que se decide fraccionar la contratación. Nótese que se celebraron 2 contratos de prestación de servicios y 4 de obra, todos con el mismo objeto.

Lo anterior tenía un claro propósito, no otro que el de eludir el principio de contratación administrativa, relacionado con la transparencia, el cual señala que la selección del contratista debe hacerse a través de selección o concurso, salvo en los eventos de menor cuantía y en los restantes que se señalan en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993; por eso, fue que una obra para la cual existía presupuesto, se dividió en 6 contratos, porque de haberse hecho como los cánones legales lo exigían, tenía que someterse a licitación pública por ser de mayor cuantía.

En efecto, el municipio de Saldaña, para la época en que ocurrieron los hechos, esto es para el año 2000, podía contratar directamente por un monto de hasta $26.000.000; en tratándose de sumas mayores, se imponía la obligación de efectuar licitación pública. Por tanto, como la totalidad de la obra “ampliación acueducto vereda la esperanza” era de un monto de $113.412.450,, se decidió, habilidosamente, para eludir la licitación, proceder a su fraccionamiento como ya se analizó.

Es que a todo lo anterior, interés en la sección de los contratistas, fraccionamiento de contratos, omisión a requisitos previos a los mismos, se aúna el hecho que los encausados jamás expusieron cuáles fueron las circunstancias que los condujeron a celebrar varios contratos, lo que de contera conlleva a predicar sin lugar a equívocos, que los mismos fueron la consecuencia de una simulación, orientada a soslayar las normas de contratación pública.

En todo ese accionar delictivo, la ex alcaldesa Eveline Triana Aragón, siempre actuó de común acuerdo con Delio Ernesto Flórez Quintero; el común denominador encontrado por la Sala en las diferentes declaraciones, es que, este encausado, era quien convocaba a los presuntos contratistas para que llevaran las 3 cotizaciones para luego adjudicarle a él el contrato y repartir, según algunos de ellos, las ganancias.

De lo anterior se infiere que los jueces de instancia sí hallaron prueba sobre la vulneración al requisito de la licitación, atendiendo la cuantía del contrato en cuestión, y que en ese proceder indebido concurrió en forma dolosa la alcaldesa municipal Triana Aragón en coautoría con su secretario de obras públicas Delio Ernesto Flórez Quintero.

Este reparo también se inadmitirá.

Cargo cuarto: violación directa de la ley sustancial

1. Cuestionó el libelista a los jueces de instancia por no haberse pronunciado sobre el derecho de su defendido a acceder a la prisión domiciliaria por la vía del artículo 38 del Código Penal o por su condición de madre cabeza de familia, ello en aplicación a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

2. El Juzgado Penal del Circuito de Guamo y el Tribunal Superior de Ibagué omitieron decidir sobre el derecho a la prisión domiciliaria de la procesada Eveline Triana Aragón, por alguna de las dos vías antes anotada, temas que tampoco su defensor propuso en la impugnación contra el fallo de primer grado que le permitiera al ad quem pronunciarse sobre el asunto.

3. Aún así, la sentencia no deviene inconstitucional o ilegal por el mero hecho de que el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sanción alternativa, como ocurrió en el presente caso, o bien porque razonadamente la niegue con argumentos que no comparta el recurrente porque como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala es asunto que lo puede decidir el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Sobre esta problemática la doctrina de la Corte expresó lo que aquí se reitera:

“Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión..., lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de casación penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia...

“Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución...”(9).

...el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.

El punto viene siendo tratado por la Corte —desde antes— en los siguientes términos:

“Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos:

(a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.

(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias.

Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347.

(c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal. La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”(10).

Por manera que no es la Corte —en sede de casación— la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación.

Así pues, el juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. C.P., arts. 38 num. 1 y 6; L. 906, arts. 459, 461 y 34 num. 6).

De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente...

“(...) Los criterios para conceder o negar la sustitución de la prisión son —de forma exclusiva— los previstos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los principios y funciones de la pena privativa de la libertad previstos en los artículos 3º y 4º ibídem(11), y el juez del conocimiento o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad —según el caso— son los llamados a conceder o negar de manera razonada (motivada) y previas las garantías establecidas en el numeral tercero del artículo 38”(12)(13).

4. Del mismo modo es viable que se estudie la sustitución de la pena privativa de la libertad por la domiciliaria a la procesada Triana Aragón, en su condición de madre cabeza de familia como lo reclama el casacionista, en la fase de la ejecución de la sentencia por parte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad:

“Al beneficio de la prisión domiciliaria, bien desde la óptica del artículo 38 del Código Penal, ora desde la perspectiva de la Ley 750, puede formalmente aspirar [el procesado - sentenciado], previa la satisfacción de los requisitos pertinentes. En el caso concreto, descartada fue la concesión del beneficio por la vía de la Ley 599 de 2000.

Aún así, y en la mira de verificar la posibilidad de la sustitución, surge viable la aplicación de la nueva normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en cuyo artículo 314 se describe la internación domiciliaria, y aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitución de la detención preventiva (cfr. num. 5 ídem), esto es, de la medida de aseguramiento, también lo es que a la sustitución de la ejecución de la pena puede arribarse por ese mismo sendero, tal como lo autoriza el artículo 461 de la reseñada Ley 906.

Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en referencia al beneficio bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo.

No hay duda, pues, que el citado instituto a la luz de la nueva normatividad resulta ser más ventajoso en su aplicación que el regulado bajo la normatividad anterior, resultando por ello aplicable en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute —de una parte— el carácter sustancial del instituto y —de otra— la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental.

Dígase, además, que no es ajeno para la Sala que a partir de la expedición de la Constitución de 1991 y bajo la concepción del Estado social de derecho entronizado por la misma, y en virtud del estado de vulnerabilidad de los menores, es una obligación prioritaria del Estado colombiano la protección de los derechos de los niños”(14) (15).

En las condiciones anteriores resulta infundada por la vía de la casación la censura que el libelista formuló contra los jueces de instancia por no haberse pronunciado sobre la procedencia de los sustitutos antes mencionados, porque tales temas los puede proponer ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad o el de conocimiento, según el caso.

Por lo anterior, el reparo se inadmite.

III. Demanda a nombre del procesado Delio Ernesto Flórez Quintero

Cargo primero: violación directa por aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1. El censor centró su inconformidad con el fallo impugnado en la atribución de responsabilidad que se le hizo al procesado Flórez Quintero como coautor de la conducta punible antes descrita porque en su opinión la función de celebrar contratos radicaba en la alcaldesa municipal de Saldaña y si bien su prohijado intervino y firmó algunos contratos ello lo hizo en una labor de vigilancia como secretario de obras públicas o como interventor, pero tal situación no lo revestía de la función de tramitar, celebrar y liquidar contratos, gestión para la cual se requería de una delegación especial que nunca existió.

2. La jurisprudencia de la Sala, tal como se dijera al tratar otra de las demandas antes estudiadas, tiene establecido que cuando se plantea en casación violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto constitucional o legal, el debate se debe adelantar en el ámbito puramente jurídico, con total prescindencia de las conclusiones fácticas y probatorias de los jueces de instancia, las cuales, para efectos de esta clase de reparos, se tornan intangibles.

3. Estas exigencias fueron soslayadas por el casacionista porque en relación con los hechos y la estimación probatoria, los juzgadores de instancia llegaron a la conclusión que Flórez Quintero debía responder como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque él en su condición de secretario de obras públicas fue delegado por la alcaldesa municipal para que interviniera en ese proceso contractual.

Frente a este tema el a quo expresó:

Probado está que Delio Ernesto Flórez Quintero en razón de su cargo, intervino en la celebración de múltiples contratos, (...), sin observar las previsiones del Estatuto de Contratación, ya que era la persona delegada por la Alcaldesa Eveline Triana Aragón para realizar estas funciones, es decir, no realizó licitaciones o concursos para la celebración de contratos de conformidad con la Ley 80 de 1993, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis —contrato sin cumplimiento de requisitos legales—, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado.

El mismo procesado Delio Ernesto Flórez Quintero manifestó ser arquitecto, que fue secretario de obras públicas del municipio de Saldaña, ejercía las funciones como de interventor como Secretario de Obras, lo nombró la alcaldesa Eveline Triana Aragón, tenía facultades para contratar y en su oficina se realizaban los contratos, previo estudio de las propuestas que se realizaban entre la alcaldesa y él”.

El tribunal al responder una de las alegaciones de la defensa de Flórez Quintero sobre la ausencia de configuración del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dijo:

Al respecto, olvida el recurrente, que como responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no sólo se sanciona a quien celebra o liquida los mismos, sino igualmente a todas aquellas personas, que por razón de sus funciones intervienen en su trámite, y es evidente, porque así incluso lo ha aceptado Flórez Quintero en su injurada, que participó en la etapa previa a la celebración de los contratos que en este proceso se cuestionan.

Es más, en aquellos casos en que el servidor público que realiza gestión fiscal o participa en alguno de los eslabones o pasos concatenados imprescindibles para el nacimiento jurídico de las obligaciones pecuniarias que afectan los bienes o el presupuesto de las entidades públicas; o interviene en el manejo, vigilancia y control; puede incurrir en un momento dado, no sólo en la conducta penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sino además en el de peculado, si despliega tal conducta en cualquiera de sus modalidades.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 11 establece que “la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.”

No obstante el artículo 12 de ese estatuto señala que:

“Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos, desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

No se desconoce que una cosa es intervenir en el trámite precontractual y otra ser el ordenador del gasto o tener la facultad de suscribir los contratos o de decidir que se debe o no contratar. Sin embargo, estas atribuciones no resulta completamente aisladas e independientes, sino que conforman aquel conjunto complejo de manifestaciones de poder y decisión que concluyen en la noción de disponibilidad jurídica del presupuesto.

Frente a este raciocinio jurídico de los jueces de instancia el censor no atinó a demostrar su incorrección, limitándose a poner de presente que si bien su defendido como secretario de obras públicas o como interventor firmó algunos contratos, ello no lo revestía de la función de tramitar, celebrar y liquidar contratos, tarea que requería de una delegación especial que nunca recibió, afirmación que dista de lo tratado en los fallos recurridos que del análisis de la prueba acopiada permitió llegar a conclusión distinta, esto es, que sí existió no sólo esa delegación sino que la labor desarrollada por el acusado Flórez Quintero implicaba poder y decisión en la noción de disponibilidad jurídica del presupuesto del municipio de Saldaña para el cual prestaba sus servicios.

El reparo se inadmitirá.

Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad

1. En declaración rendida el 16 de abril de 2001 (fl. 148 y ss. c.o. 2), Melco Raúl Gómez Lozano afirmó que el secretario de obras públicas del municipio de Saldaña le dio un contrato para realizar parte del acueducto de la Vereda La Esperanza, contrato frente al cual manifestó:

Ese contrato era con don Carlos (Liz), con él fuimos de por mitad, o sea yo recibía la mitad del contrato y la otra mitad era para don Carlos y el Ingeniero Delio Flórez, eso me lo dijo don Carlos.

2. En relación con este testimonio el a quo dijo:

Al respecto Melco Raúl Gómez Lozano a folio 148 del cuaderno 2, expresó: Presenté tres cotizaciones para la obra del acueducto de la Vereda La Esperanza de Saldaña, la mía, la de mi hermano Juan Pablo Gómez y César Augusto García. Delio Ernesto Flórez Quintero me dio la idea de los precios que estaban cobrando, me pasó los precios anotaditos y por eso salí favorecido, el valor del contrato fue por siete millones cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos pesos ($7.478.400)... Ese contrato era con Carlos Liz, con él íbamos de por mitad, o sea, yo recibía la mitad del contrato y la otra mitad era para don Carlos Liz y el Ingeniero Delio Ernesto Flórez, eso me lo dijo don Carlos Liz, él me llevó a la secretaría de obras públicas y allí conocí al Dr. Delio Ernesto Flórez. (...)”.

3. De lo expresado por el declarante Gómez Lozano y lo valorado por el juez de primera instancia en manera alguna se infiere que este hubiese puesto a la prueba a decir algo más allá de lo realmente expuesto, ni tampoco restringió su alcance, en relación con la afirmación de aquél en el sentido de que Carlos Liz le comentó que la otra mitad del contrato era para él y el Ingeniero Delio Ernesto Flórez Quintero, resultando intrascendente a los fines del sentido de justicia declarado en el fallo impugnado que Carlos Alberto Liz Reyes en sus intervenciones procesales hubiese negado conocer sobre la presunta entrega de dinero por parte suya al secretario de obras públicas, y menos haberle dicho tal cosa a Melco Raúl Gómez Lozano, como lo afirmó el recurrente, porque tal como quedó reseñado en precedencia este declarante si hizo esa afirmación sobre el reparto del dinero producto de la mitad del contrato.

4. Si bien en sus declaraciones Carlos Francisco Liz Campos, Jorge Alberto Moncaleano Hernández, Richard Antonio Vásquez Guzmán, Jorge Enrique Cruz Jaramillo, Pedro Nel Ospina Lozano y José Ignacio Triana Flórez no expresaron que existió ofrecimiento de dineros o dávidas al Ingeniero Flórez Quintero con ocasión de los contratos celebrados, circunstancia que en ningún momento fue expresada por los jueces de instancia en relación con estas pruebas, estos al valorar en conjunto los medios de convicción acopiadas sí llegaron a la conclusión razonada que el aquí procesado en razón de su cargo como secretario de obras públicas se interesó en escoger contratistas o sus familiares, suministró precios anotados por escrito y sugirió cotizados para finalmente adjudicar los contratos, ello demostró con certeza su infidelidad hacia la administración municipal e incurrió en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, tipo penal por el cual también fue condenado sin que frente a ese grado de conocimiento el libelista atine a derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida.

Por lo anterior, este cargo será inadmitido.

V. En resumen: en consideración a que las demás demandas no cumplen las exigencias mínimas requeridas para abrir paso a la casación, y la Sala no advierte violación de garantías fundamentales que deba proteger de manera oficiosa, se inadmitirán.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Inadmitir las demandas presentadas por los defensores de los procesados Eveline Triana Aragón, Yesid Guzmán Lozano y Delio Ernesto Flórez Quintero.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto junio 30 de 2004, radicado 20.965.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 21 de enero del 2003, radicado 20.161.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 20 de marzo del 2003, radicado 19.960.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1º de enero de 2007, radicado 23.540.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto abril 23 de 2008, radicado 29339 y Sentencia de julio 2 de 2008, radicado 26122.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos diciembre 12 de 2008, radicado 30446, febrero 19 de 2009, radicado 26252, mayo 27 de 2009, radicado 31448, entre otros.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de 14 de febrero y 12 de marzo de 2002, radicados 18.457 y 19.013.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, radicado 23.503.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de octubre 19 de 2006, radicado 25724

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de marzo 16 de 2006, radicado 24530.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de marzo de 2006, radicado 24927; en el mismo sentido, sentencia de segunda instancia de junio 1º de 2006, radicado 21428; auto de agosto 3 de 2006, radicado 25726.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de junio 27 de 2007, radicado 26931; en el mismo sentido, auto de agosto 19 de 2008, radicado 29982; Ib. Radicado 30463 de octubre 29 de 2008; auto de julio 27 de 2009, radicado 31963; auto de agosto 31 de 2009, radicado 31984.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de diciembre 3 de 2009, radicado 32858.

(14) Corte Constitucional, sentencia C-034 de 1999.

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de marzo 10 de 2009, radicado 31381.