Sentencia 3331 de febrero 6 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN PRIMERA

ACCIÓN DE TUTELA

ANULADO EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 306 DE 1992

EXTRACTOS: «Mediante la presente acción de nulidad se demandan los artículos 1º y 2º del Decreto 306 del 19 de febrero de 1992 “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991” que a su turno reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Tales artículos son del siguiente tenor:

“ART. 1º—De los casos en que no existe perjuicio irremediable. De conformidad con el inciso segundo del numeral primero del Decreto 2591 de 1991, se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización (negrillas fuera del texto).

No se considera que el perjuicio tenga carácter de irremediable cuando el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes:

a) Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición;

b) Orden de dar posesión a un determinado funcionario;

c) Autorización oportuna al interesado para ejercer el derecho;

d) Orden de entrega de un bien;

e) Orden de restitución o devolución de una suma de dinero pagada por razón de una multa, un tributo, una contribución, una tasa, una regalía o a cualquier otro título; revisión o modificación de la determinación administrativa de una obligación de pagar una suma de dinero; o declaración de inexistencia de esta última, y

f) Orden oportuna de actuar o de abstenerse de hacerlo, siempre que la conducta sea distinta del pago de una indemnización de perjuicios.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará también en aquellos eventos en los cuales sea legalmente posible que además de las órdenes y autorizaciones mencionadas se condene al pago de perjuicios en forma complementaria.

ART. 2º—De los derechos protegidos por la acción de tutela. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior”.

Para el actor las normas transcritas violan los artículos 1º, 2º y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, así como los artículos 189-11 y 152-a de la Constitución Política.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala cuándo es improcedente la acción de tutela, pero haciendo en el numeral 1º la excepción de ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El concepto de perjuicio irremediable fue definido en el inciso segundo del mismo numeral. Reza textualmente la norma:

ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización...” (negrillas fuera del texto).

Por ser contrario al criterio abierto que la Constitución en su artículo 86 da sobre perjuicio irremediable, el inciso 2º del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 11 de noviembre de 1993.

El actor considera que al ser declarada la inexequibilidad de la norma que definía el perjuicio irremediable, el artículo 1º del Decreto 306 vulnera el precepto legal que pretendió reglamentar.

No es claro para la Sala cómo la reproducción de un concepto del decreto reglamentado en el reglamentario pueda ser violatorio y constituir una causal de anulación de dicha norma; por el contrario, allí lo que hubo fue una reafirmación del contenido de la norma primeramente expedida.

Consecuencia lógica de la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional (sentencia C-531 de 11 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuen-tes Muñoz), es el decaimiento de la norma que tuvo su fundamento en la que fue declarada inexequible, en este caso del texto del artículo 1º, inciso 1º del Decreto 306 que dice:

“ART. 1º—De los casos en que no existe perjuicio irremediable. De conformidad con el inciso segundo del numeral primero del Decreto 2591 de 1991, se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización”.

Tal decaimiento, que se produjo en virtud de la decisión de la Corte Constitucional, no es óbice para que esta jurisdicción se pronuncie sobre la constitucionalidad y legalidad de dicho precepto, pero con efectos a partir de la expedición del acto, hasta cuando se produjo dicho fenómeno.

Al analizar el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se desprende que la acción de tutela procede en los siguientes eventos:

1. Cuando no exista otro medio de defensa judicial; y

2. Cuando aún existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La deducción de estas dos formas de aplicación de la acción de tutela en nada contradice la disposición constitucional (art. 86-3), y la definición de perjuicio irremediable que trae el inciso 2º del mismo numeral lo que hace es recortar sus verdaderos alcances y posibilidades.

Con base en la definición, que fue declarada inexequible, el decreto reglamentario estableció seis casos en los cuales no se da el perjuicio irremediable y a pesar de que éstos se señalan prácticamente a título de ejemplo, lo evidente es que tales casos quedan por fuera de cualquier posibilidad de ser decididos por medio de una acción de tutela, con lo que la apreciación de la existencia de los medios de defensa judicial, en cuanto a su eficacia y atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante, como lo dispone el inciso 1º del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, queda reducida o disminuida por lo menos en los seis casos que trae el artículo 1º del Decreto 306.

Para la Sala, en apoyo del anterior aserto, resulta válido destacar apartes de la referida sentencia de la Corte, cuando consideró contrario a la Carta el inciso 2º del numeral 1º del artículo 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991, que razonó al efecto:

“La subordinación del derecho de tutela al régimen legal de la responsabilidad que propicia la definición de perjuicio irremediable, significa poner en contacto y jerarquizar ámbitos distintos que en la relación en que los pone la ley necesariamente pugnan entre sí. Los regímenes de responsabilidad se ocupan de identificar y distribuir entre los miembros de la comunidad el acaecimiento de riesgos sociales e individuales de diferente naturaleza, lo que se hace desde una perspectiva puramente económica y patrimonial. Los derechos fundamentales —entre ellos el derecho de tutela—, en cambio, traducen los valores superiores de la comunidad —dignidad y autonomía de la persona humana, libertad, justicia e igualdad— y demarcan espacios y posibilidades para el desarrollo cabal y pleno de la persona humana. No se puede poner en duda que la dimensión humana en la plenitud de su sentido y significado —que es como se contempla y trata en la Constitución— supera cualquier consideración de orden patrimonial. La violación de un derecho fundamental puede tener repercusiones económicas y generalmente las tiene. Sin embargo, antes que sobre el patrimonio, es respecto de la persona en sí misma considerada sobre la que obra cualquier violación a un derecho fundamental suyo. En cierto sentido puede decirse que el quebranto de un derecho fundamental hace menos persona a su titular. Frente a este menoscabo que hunde sus raíces en la dignidad de la persona, su efecto patrimonial resulta secundario. Por ello la definición legal es mirada por la Corte como el intento de invertir una prelación que el constituyente había decidido irrevocablemente en favor de la persona humana (C.P., arts. 1º, 2º, 5º, título II). La procedencia de la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable únicamente en el caso de que éste sea de aquellos que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización, devela la más paladina subordinación de la dimensión humana (mundo del ser) a la dimensión patrimonial (mundo de las cosas) (...).

Agrégase a lo anterior que la definición legal, como se ha expuesto extensamente en esta sentencia, en lugar de la hipótesis abierta de carácter fáctico —“perjuicio irremediable”— optó por sustituirla por un juicio hipotético de carácter legal sobre la eventualidad y alcance del perjuicio que podría concretarse. De mantenerse la definición legal, la norma constitucional de tipo abierto se convertiría en norma cerrada. Los jueces de tutela no se ocuparían de interpretar los hechos que conforman la realidad y que pueden quedar comprendidos en la hipótesis abierta del “perjuicio irremediable” y, en cambio, tendrían que conformarse con un ejercicio legal especulativo.

Dentro de la estructura de la norma contenida en el artículo 86 de la Constitución el concepto abierto de “perjuicio irremediable” juega un papel neurálgico, pues gracias a él ingresa la vida al proceso y puede el juez darle contenido y sentido a su tarea de protección efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende la justicia de su decisión.

La conservación de la definición legal y su exe-quibilidad tendrían el efecto de modificar la naturaleza abierta de la norma constitucional. Se produciría de hecho una norma constitucional a través de un procedimiento no permitido, lo que demuestra que el poder interpretativo propio del legislador ha trascendido la actividad puramente legislativa. El legislador extraordinario en este caso no ha obrado dentro del marco fijado por la Constitución y dentro del cual puede libremente adoptar políticas. La definición legal pretende ocupar el lugar de un concepto constitucional abierto de importancia sustancial sin el cual la figura de la tutela quedaría desconectada de la realidad y perdería su virtualidad tuitiva de los derechos fundamentales. Este concepto abierto es columna de la estructura portante del edificio constitucional y no puede, en consecuencia, ser sustituido o suplantado por el legislador”.

Es evidente entonces que la facultad de apreciación consagrada en el artículo 6º numeral 1º fue restringida en su reglamentación por el artículo citado del Decreto 306, hecho que lleva a que una disposición que la Corte Constitucional considera una hipótesis abierta de carácter fáctico se convierta en una norma cerrada y casuista, lo que restringe su aplicación tras-grediéndose así el artículo 86 de la Carta.

Finalmente, el actor afirma que el artículo 2º del Decreto 306 cuya nulidad se impetra, viola el artículo 1º del Decreto 2591, porque según él “resulta evidente la extralimitación en la potestad reglamentaria, que de manera ordinaria le tiene atribuido al Presidente de la República la Constitución Nacional (art. 189-11) y por esta razón resultó igualmente quebrantada la norma que se pretendió reglamentar al adicionarle elementos no contenidos por ella”.

La norma demandada dispone textualmente:

“ART. 2º—De los derechos protegidos por la acción de tutela. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior”.

El texto de la norma que se considera violada es del siguiente tenor:

“ART. 1º—Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.

La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción”.

El artículo 1º que se acaba de transcribir en términos generales reproduce la definición y condiciones que de la acción de tutela establece el artículo 86 de la Constitución Política.

Al analizar la Corte Constitucional el artículo 2º del Decreto 306, en sentencia T-206/94 afirmó:

“Encuéntrase que la norma restringe injus-tificadamente el alcance del artículo 86 de la Constitución en cuanto impide, por fuera de las causales de improcedencia señaladas en la ley (Decreto 2591 de 1991), que el juez de tutela imparta una orden con arreglo a la cual, mediante el acatamiento de una disposición de rango legal o de otra jerarquía, pueden ampararse de manera efectiva y cierta derechos fundamentales.

Quien incumple una norma está incurriendo en una omisión y mediante ésta puede violar o amenazar derechos fundamentales.

El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (subraya la Corte).

Es decir, la Constitución cobija, dentro del género “omisión” aquella que pueda consistir en el incumplimiento o desacato a una norma, de tal manera que es incompatible con la Carta la disposición que de plano excluye esta forma de violar o amenazar derechos fundamentales de toda posibilidad de resolución judicial enderezada a la preservación de los derechos que se hallan en juego.

Es claro que la restricción no surge del precepto constitucional ni del artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 (invocado expresamente por el artículo 2º del Decreto 306 de 1992), que se limita a reiterar la norma superior, sino que se introduce en la disposición reglamentaria con notorio exceso de la potestad correspondiente”. (Corte Constitucional, Sentencia T-206/94, 26 de abril de 1994, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

Al analizar detenidamente el texto del artículo acusado (2º del Decreto 306 de 1991), claramente se advierte:

a) Que, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos fundamentales;

b) Que, como consecuencia de dicha regulación, estatuye igualmente: primero, que dicha acción no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, y segundo, que tampoco puede ser utilizada para hacer respetar “las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior”.

De tales regulaciones, infiere la Sala que la destacada en el literal a se acomoda con estricta fidelidad, tanto al texto del artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 que reglamenta, como al del artículo 86 de la Constitución Política que es desarrollado por el artículo 1º antes citado, con lo cual se descarta la transgresión que invoca el actor.

En lo concerniente a las consecuencias que se destacan en el literal b, advierte la Sala que la referente a que la acción de tutela no pueda ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, es una inferencia lógica tanto del artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, como del artículo 86 de la Carta Política, dado que éstos solamente autorizaron el ejercicio de la acción en forma exclusiva de los derechos constitucionales fundamentales, mas no de los que son instituidos por normas de rango inferior como las legales.

En cuanto a que la acción de tutela no pueda ejercerse para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos, o cualquiera otra norma de rango inferior, encuentra la Sala que tal exclusión tiene su sustento en el artículo 87 de la Constitución que consagra, en favor de toda persona, la acción de cumplimiento tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de las leyes y de los actos administrativos.

No puede olvidarse a este respecto, que la norma reglamentaria no solamente debe acatar la ley que reglamenta, sino también otras leyes y, con mayor razón, las normas constitucionales, por virtud del principio de la jerarquía normativa que impera en el derecho colombiano con apoyo en los artículos 4º de la misma Constitución, 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 del CRPM.

Las anteriores reflexiones descartan la prosperidad de la censura que plantea el actor contra el artículo 2º acusado y justifica que la Sala disienta de la inaplicabilidad de los apartes del referido artículo que hizo la Corte Constitucional en la Sentencia Nº T-206 de 26 de abril de 1994.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de cosa juzgada frente a los artículos 1º y 2º del Decreto 306 de 19 de febrero de 1992, propuesta por el señor apoderado del Ministerio de Gobierno.

2. DECRÉTASE LA NULIDAD del artículo 1º del Decreto 306 del 19 de febrero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”.

3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

4. DEVUÉLVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase».

(Sentencia de febrero 6 de 1996. Expediente 3331. Consejero Ponente: Dr. Rodrigo Ramírez González).

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