Sentencia 3332 de octubre 26 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

CONTRA ACTOS DE CONTENIDO INDIVIDUAL Y CONCRETO

EXTRACTOS: «Como quiera que en la primera acusación que se formula en contra de la sentencia apelada se plantea que el acto acusado es de contenido particular y concreto, no susceptible de enjuiciamiento a través del ejercicio de la acción de nulidad intentada sino de la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala analizará inicialmente tal aspecto, en los siguientes términos:

1. La naturaleza del acto acusado

De la simple lectura de la Resolución 1 de mayo 7 de 1994, expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Rovira, resulta incuestionable que mediante la demanda incoada se pretendió la declaratoria de nulidad de un acto administrativo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas, pues las determinaciones en él adoptadas se refieren y afectan en forma directa los intereses individuales de los ciudadanos Francisco Antonio Padilla Guzmán, a quien se le aceptó la renuncia presentada como concejal de dicho municipio y José Ignacio Callejas Ramírez, a quien se dispuso darle posesión como concejal para suplir la vacante dejada por el primero de ellos.

2. La acción procedente contra actos de ca rácter particular, individual o concreto.

En relación con la procedencia de las dos principales acciones contencioso administrativas, la jurisprudencia de la Corporación y de esta Sección ha evolucionado de la siguiente manera:

a) En la Ley 130 de 1913

“La Ley 130 de 1913, que adoptó fundamentalmente la legislación española de 1888, instituyó la acción de nulidad o “ciudadana” y la privada, la primera con el objeto de tutelar la legalidad objetiva respecto de actos de carácter nacional o local, dentro del término de caducidad de la acción, con excepción de las ordenanzas y acuerdos que podían acusarse en cualquier tiempo, y la segunda para obtener la nulidad de los actos violatorios de derechos civiles, que sólo podía promoverse por los titulares de los mismos y dentro de los términos legales, excepto las acciones contra ordenanzas y acuerdos, que también podían incoarse con la misma finalidad en cualquier tiempo (Carlos H. Pareja, Curso de Derecho Administrativo, II volumen, págs. 98 a 100). La jurisprudencia del Consejo, con base en este contexto legislativo, admitió la posibilidad de la llamada acción mixta, que debía incoarse por el ciudadano cuyo derecho civil fuera violado por el acto, para que se pronuncie su nulidad, tanto por ser contrario a una norma jerárquicamente superior como por violación de su derecho; “cuando un precepto afecta un derecho civil individual —sostuvo el Consejo en sentencia del 9 de noviembre de 1938— y al mismo tiempo rompe las normas superiores de la Constitución o de la ley, tienen cabida tanto la acción privada como la acción pública. Existe entonces el derecho a la doble acción, llamada comúnmente acción mixta...” (Anales, tomo XXXV, págs. 959). Y el artículo 4º de la Ley 80 de 1935 facultó al Consejo de Estado y a los tribunales administrativos, "mediante demanda de los interesados, para anular los actos violatorios de derechos civiles y determinar la forma de reparar los agravios sufridos a causa de los mismos, consagrándose así, por primera vez en el país, la acción de plena jurisdicción” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 8 de agosto de 1972, Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo).

b) La doctrina de la naturaleza y conteni do del acto.

“Según esta teoría, que tuvo vigencia hasta el 9 de agosto de 1961, para diferenciar la acción de nulidad de la de plena jurisdicción (hoy de nulidad y restablecimiento del derecho), había que tener en cuenta la naturaleza interna del acto; si era creador de una situación jurídica general, únicamente procedía la acción de nulidad; si lo era de una situación jurídica de carácter particular, solamente cabía la acción de plena jurisdicción. Tal criterio jurispruden-cial fue consagrado en sentencias de 13 de julio de 1938 (Anales, tomo XXXIV, pág. 637), de 15 de septiembre de 1938 (Anales, tomo XXXV, pág. 915), de 9 de diciembre de 1941 (Anales, XLVII, págs. 1196 y 1197), de 12 de mayo de 1955 (Anales, tomo LXV, pág. 45), y de 1º de diciembre y 20 de agosto de 1959 (Anales, tomo LXII, págs. 45 y 685)” (Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 1992, Exp. Nº 1507, Actor: Jorge William Sánchez L. Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez).

c) La doctrina de los motivos y finalidades.

Que comprende varias etapas según apartes de la exposición hecha en la última sentencia citada, a saber:

“1. La sentencia de 10 de agosto de 1961.

Fue expuesta brillantemente por esta Sala en sentencia de 10 de agosto de 1961, con ponencia del consejero doctor Carlos Gustavo Arrieta, en la cual se sostuvo que para distinguir las dos acciones no hay que tener en cuenta la naturaleza del acto sino los motivos determinantes y las finalidades que se persiguen a través de la acción.

Para llegar a tal conclusión, se razonó así en dicha providencia:

“...En los artículos 62 a 65 de la Ley 167 de 1941 se enumeran los actos de la administración susceptibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción especial. En esos preceptos se relacionan decisiones de carácter reglamentario y objetivo, y providencias de naturaleza individual y subjetiva. No obstante esa enunciación indiscriminada de ordenamientos de una y otra clase, en el artículo 66 se dice que toda persona puede solicitar “la nulidad de cualesquiera de los actos a que se refieren las anteriores disposiciones”. Siguiendo idéntico criterio de generalización, la regla 83 del mismo estatuto dispone que el contencioso de anulación puede ejercitarse en cualquier tiempo y contra “todos los actos administrativos”.

“Si en la ley se enumeran las decisiones acusables sin señalar distinciones entre providencias impersonales e individuales, y si a renglón seguido se dispone que la acción de nulidad es viable contra cualesquiera de tales ordenamientos, no aparece la razón para que la doctrina haya consagrado distingos que los textos repelen expresamente. Ni del tenor literal de esas reglas, ni del espíritu que las anima, se puede inferir que el recurso de anulación sólo procede contra los actos generales y no contra las decisiones particulares. Por el contrario, la ley descarta semejante apreciación.

No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. El criterio a seguir para apreciar su procedencia es el que imponen esos mismos preceptos. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. En los artículos 62 a 66 se repite insistentemente que “los motivos” que dan oportunidad a su ejercicio son la violación de la Constitución, de la ley y de las otras disposiciones superiores de derecho. Dentro de ese concepto de infracción de los estatutos quedan incluidos el abuso, la desviación de poder y la irregularidad formal, porque estas nociones, en realidad, son simples aspectos del fenómeno de la violación legal.

De los preceptos en cita se colige que los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo. Pero como la causa y objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares, al utilizarla con este último propósito se desnaturaliza la esencia del sistema. Habría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente. La aceptación de ese sistema traería como consecuencia el desconocimiento de los mandatos legales sobre caducidad de la acción privada.

“Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. Es presumible esta similitud de causas y objetivos cuando se acciona por la vía del contencioso de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva que afecta directamente a toda la comunidad y lesionan los derechos de todos en el presente y en el futuro. El posible interés que anime al demandante se diluye en el interés general de la sociedad. Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y sólo afecta directa e inmediatamente a determinada persona.

Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley.

“El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador. Las posibles situaciones subjetivas que se interpongan no juegan ningún papel en la litis. Es un sencillo proceso de comparación entre el derecho objetivo y la decisión administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden jurídico en sí mismo.

“Siguiendo el mismo proceso lógico, en los ar-tículos 62 y 65 se enuncian las decisiones acusables ante la jurisdicción especial, sin establecer distinciones entre actos generales y particulares. A pesar de esa enumeración indiscriminada, en el artículo 67 se da acción a la persona lesionada en un derecho suyo para pedir que además de la anulación “del acto” se le restablezca en el derecho. Las situaciones jurídicas subjetivas pueden ser igualmente quebrantadas por una decisión reglamentaria que por una de contenido individual. El estatuto que infringe la Constitución o la ley, viola simultáneamente el derecho de cada una de las personas protegido por aquellos ordenamientos superiores. Derecho objetivo y derecho subjetivo no son concepciones autónomas, sino nociones jurídicas que se complementan recíprocamente, como quiera que el uno no puede existir sin el otro. La ordenanza o el acuerdo que altere ilegalmente el régimen de la propiedad privada establecido en la Constitución y en las leyes, esta modificando el derecho subjetivo de cada uno de los propietarios. Quien acuse ese acto general por la vía del contencioso de plena jurisdicción, estará defendiendo el “derecho suyo” reconocido por la norma civil o administrativa. Por esa razón, el artículo 67 habla de la anulación del “acto”, empleando esta locución en sentido genérico, que no en el específico de acto particular. El texto legal no permite hacer esta distinción.

De esta manera, en el precepto comentado se señala como motivo determinante de la acción de plena jurisdicción, el quebramiento de un estatuto civil o administrativo, pero sólo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva. La ley establece así el lindero preciso de los dos contenciosos. Dentro de ese orden de ideas, se indica que la finalidad de la acción de plena jurisdicción es la de obtener el restablecimiento del derecho a través de la declaratoria de anulación.

“El contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en torno de estos tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aquélla y éste. La decisión irregular de la administración infringe la regla legal y afecta de contragolpe la situación jurídica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el precepto transgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se interpone el derecho subjetivo lesionado cuya reparación constituye el objetivo esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violación en violación compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento...” (subrayas fuera del texto). (Anales del Consejo, año XXXVI, tomo LXIII, números 392, 396, págs. 200 y ss).

2. El auto de 8 de agosto de 1972.

La doctrina de los motivos y finalidades fue aplicada en forma uniforme y reiterada por la Corporación a partir de 1961, pero fue objeto de aclaración en auto de la Sala Plena de 8 de agosto de 1972, con ponencia del consejero Humberto Mora Osejo. En esta providencia, se razonó así:

“...La Sala reitera la doctrina anteriormente expuesta, pero considera pertinente hacer las siguientes aclaraciones:

“1. La diferencia fundamental entre las acciones de nulidad y de plena jurisdicción consiste en que mientras aquélla tiene por objeto tutelar el orden jurídico abstracto sobre la base de la vigencia del principio de la jerarquía normativa y origina un proceso que, en principio, no implica litigio o contraposición de pretensiones...; ésta, por el contrario, tiene por finalidad la garantía de derechos privados, civiles o administrativos, violados y conculcados por actos, hechos, u operaciones administrativos mediante sentencia que condene a la administración a restablecer el derecho o a resarcir el daño.

“... la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico, como se ha expuesto; pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación, como la Sala sostuvo en la mencionada sentencia, se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción...” (subrayas fuera del texto) (Anales, año XLVII, tomo LXXXIII, números 435-436, págs. 372 a 381).

3. El auto de 2 de agosto de 1990.

La doctrina de los motivos y finalidades se mantiene aún vigente frente a la preceptiva de los ar-tículos 84 y 85 del nuevo CCA (Decreto-Ley 01 de 1984) (con las reformas hechas por los artículos 14 y 15 del Decreto-Ley 2304 de 1989), pero fue objeto de modificación en el auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero doctor Pablo J. Cáceres Corrales (expediente número 1482, actor Oswaldo Cetina Vargas), en lo atinente a la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares pues, en dicho proveído se llegó a la conclusión de que se circunscribe a los casos que expresamente ha señalado y señale en el futuro, la ley. De tal auto, la Sala hace suyos los siguientes apartes:

“...Si observamos la evolución legislativa desde la Ley 167 de 1941, código bajo cuyo imperio se formuló la jurisprudencia de 1961, encontramos que la procedencia de la acción pública contra actos de contenido particular y concreto está precisamente regulada por la ley. El legislador colombiano ha venido considerando, en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el Decreto Extraordinario 2304 de 1989, cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto, la vida social y, con esa presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual.

“Veamos, como ejemplo, varias de estas previsiones en las cuales la ley faculta a los ciudadanos en general, sin que tengan que acreditar un interés privado, para intentar las acciones públicas contra actos particulares:

“a) El contencioso electoral. Con el fin de mantener la base democrática del sistema representativo fundamentado en el artículo 2º de la Constitución, la ley procesal consagra la acción pública sobre actos electorales concretos (arts. 223 y ss. del CCA).

“b) Los contenciosos de nulidad de cartas de naturaleza. Con el fin de preservar la integridad misma de la Nación conformada por los colombianos según los principios del artículo 8º de la Constitución Política (arts. 221 y ss. ibídem).

“c) Los contenciosos de nulidad de los nombramientos de empleados del control fiscal de la Nación. En 1975 la Ley 20 (art. 57) estimó de vital importancia para la eficacia y los fines de control fiscal, conferir a los ciudadanos la potestad de impugnar jurisdiccionalmente los nombramientos de los empleados de la Contraloría General de la República. Es un elemento de control popular frente a una institución que era necesario someter a la mayor vigilancia posible según el concepto soberano del legislador colombiano producido en la coyuntura institucional que originó la Ley 20.

“d) El contencioso de nulidad de los nombramientos ilegales de funcionarios. El Decreto Legislativo Nº 2898 de 1953 confiere al Procurador General de la Nación la facultad de demandar, en cualquier tiempo, los nombramientos de funcionarios hechos en contra de las condiciones y exigencias legales. Existe un compromiso de orden público en esta excepción por tratarse del ejercicio de la función pública. (Para un análisis sobre la vigencia de esta acción de nulidad Cfr. C. E. Sala Electoral, Sentencia del 24 de marzo de 1988. Consejero Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. Actor: Procurador Regional de Neiva. Expediente Nº E-137).

“e) El contencioso de nulidad de marcas. Establecido por el artículo 596 del Código de Comercio por causales especiales (arts. 585 y 586) y con una caducidad de cinco años””.

En relación con la enumeración anterior, debe tenerse en cuenta que si bien los casos a que se refieren los literales c y d pueden ser considerados derogados en virtud de los estatutos expedidos posteriormente en materia de control fiscal y de la Procuraduría General de la Nación, de otra parte han aparecido nuevos ejemplos como son los referentes a la procedencia de la acción pública de nulidad contra las resoluciones que decretan una expropiación (art. 22 de la Ley 9ª de 1989) y contra los actos administrativos mediante los cuales se expida, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar al medio ambiente (art. 73 de la Ley 99 de 1993).

Y continúa expresando más adelante el citado auto del 2 de agosto de 1990, en su texto adoptado en la sentencia del 28 de agosto de 1992:

“En todos los casos anteriores se trata de actos de contenido particular que la ley ha considerado de especial interés público y por ello ha entegrado, expresamente, a los integrantes todos de la Nación colombiana, el derecho de impulsarlos ante la jurisdicción administrativa con el empleo de la acción de nulidad... .

La extensa y compleja legislación colombiana expedida a veces con la inspiración transitoria de la coyuntura político-social, ha considerado en el pasado otros casos similares a los anteriores, o, a veces, modalidades de las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho que, de todas maneras parten de un principio: el legislador es quien define exactamente la titularidad de las acciones y su alcance, siendo de todas maneras excepcional el permitir a cualquier persona atacar ante los jueces administrativos los actos de contenido particular y concreto. Jurisprudencialmente se han discutido esos casos debido a la dificultad técnica de precisar, dentro de nuestra metodología legislativa, su vigencia en medio de esa gigantesca normativa sustancial y procesal colombiana (Cfr. Ley 135 de 1961, ley agraria, art. 38, ya derogado).

En consecuencia:

a) Utilización del contencioso de restablecimiento del derecho: Cuando el acto administrativo que reconoce la situación particular y concreta o el derecho individual no tiene más alcance que el de la simple relación subjetiva, tal providencia causará estado y su demanda puede promover el juicio, siempre que el actor demuestre un interés y la presente dentro de los términos de caducidad de que habla el Código Contencioso Administrativo y las normas que lo complementen. En este sentido tiene plena aplicación la tesis de la ya citada jurisprudencia de 1961 porque únicamente con esta acción puede intentarse la anulación de los actos administrativos de contenido individual para obtener el restablecimiento del derecho, pues el designio del actor se acomoda a los fines que la ley le atribuye al contencioso subjetivo. Esto explica que en la tramitación del juicio sean útiles y compatibles (por la remisión del art. 267 del CCA al C. de P.C.), los instrumentos del procedimiento civil. Entre ellos se destaca la fijación de la cuantía, si es el caso, en función de la cuantificación del derecho o de la situación particular a discutir.

Un caso especial dentro de esta hipótesis aparece en el inciso segundo del artículo 136 del CCA que confiere a las entidades públicas un término de dos años para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en cualquier tiempo (cfr. inciso 3º). La posibilidad de atacar sus propios actos en un juicio de restablecimiento del derecho es la institución que el derecho comparado (español, fundamentalmente) ha denominado “recurso de le-sividad”. Varios principios están en juego dentro de su estructuración. Por una parte, los actos susceptibles de ser acusados de semejante manera, deben ser providencias declarativas de derechos individuales o de situaciones jurídicas de igual naturaleza. Esas providencias únicamente pueden ser revocadas dentro de la actuación propia de la administración, en respuesta a la interposición de los recursos de la vía gubernativa o cuando, existiendo alguna de las causales de la revocación directa, el particular acepta expresamente la revocación. Si tales hipótesis no son viables ni se puede revisar de oficio el acto (revocación directa), sin el consentimiento del interesado, porque no tuvo su causa en medios ilegales (art. 72, inc. 2º) la entidad pública lesionada cabe acudir a la jurisdicción administrativa para que mediante sentencia se lo anule, terminando así con su ejecutoriedad y la presunción de su legalidad. Únicamente en la vía jurisdiccional pueden, dentro de nuestro sistema jurídico, desaparecer esos reconocimientos que el poder público hace de las situaciones y derechos individuales.

El uso de la acción regulada por el inciso 2º del artículo 136 (o recurso jurisdiccional de lesividad), supone que al acto sea declarativo de derechos y de contenido particular, porque si fuera de carácter general, la administración (es decir, la entidad específica que dictó la providencia) posee la atribución de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitación judicial alguna, o la acción de nulidad si se trata de un acto de otra persona jurídica de derecho público. Además, se requiere que la providencia resulte lesiva de los intereses públicos (económicos o de otra naturaleza) y contradiga el orden jurídico, porque la primera pretensión es la declaratoria de nulidad respaldada en el desconocimiento anotado. No se pueden alegar por la administración, para lograr la anulación, motivos de conveniencia según las orientaciones de práctica política de los gobiernos porque el problema se ubica en el campo puramente jurídico. Si el acto se ajusta al orden vigente estará destinado a permanecer incólume aunque la entidad pública alegue y pruebe una lesión objetiva. Ese daño no será ilegal porque la normativa superior respalda la validez de la decisión administrativa atacada con estos mecanismos. Igual cosa ocurre con los particulares que, por ejemplo, reciban una sanción por el Estado. Si su aplicación se apoya plenamente en el orden jurídico, la afectación o disminución del derecho es legal y debe ser ejecutado. Claro está, que en nuestro sistema, no es necesaria la previa declaración administrativa de la lesividad como un presupuesto para intentar este tipo de acción, como ocurre, por ejemplo, en España. La ley exige, sin embargo, que el daño irrogado por el acto demandado se exprese en el mismo libelo con el cual se ejerce la acción.

La ley ha limitado, pues, la propia facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdicción administrativa y ha ubicado esta atribución en el ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho.

b) Utilización del contencioso objetivo de nulidad. Los actos administrativos de carácter general son objeto de la acusación mediante la acción de nulidad en todos los casos por determinación del artículo 216 de la Constitución Política y de los artículos 82, 83 y 84 del CCA que lo desarrollan. Su titularidad pertenece a cualquier persona pública o privada. Esta es la regla común y obvia. Pero cuando el acto administrativo cree o reconozca una situación o un derecho individuales que, a juicio del legislador, afecten de alguna manera el ejercicio general de los derechos y libertades, impida su efectividad o sea incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la vía de la acción pública de nulidad, siempre y cuando la ley haya previsto el uso de ese contencioso objetivo contra el acto individual. Si la ley no establece concretamente la acción popular y objetiva contra el tipo de acto subjetivo que se pretenda atacar ante el juez administrativo, tal providencia no será posible juzgarla en esa vía. Sólo de esta manera se asegura la compatibilidad de los propósitos del actor con los fines de las acciones contenciosas y, ante todo, con la seguridad que el orden jurídico garantiza para las relaciones creadas conforme a la ley que, por ello, han causado estado.

Es de vital importancia en favor de lo aquí sostenido que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no sólo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o re-laciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba listados y en otros que, seguramente, la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad. En tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del CCA para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos particulares por cualquier persona.

Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. Es sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político. La misma administración, al perder el privilegio de la ejecutoriedad, se encontraría en incapacidad de hacer cumplir lo dispuesto en sus providencias expuestas al ataque generalizado de cualquier persona.

Es evidente que en tales circunstancias el desquiciamiento del orden jurídico sería inminente.

La virtud ejecutoria de los actos administrativos de contenido particular tienen la doble atribución de permitir a la administración ejecutarlos y aplicarlos tan pronto hayan causado estado y, así, satisfacer la obligación constitucional de las autoridades. Pero, además, el facilitar a las personas el empleo de los medios procesales para hacer valer sus derechos y darles la eficacia que les da la Constitución. La firmeza de los actos subjetivos, causada por la operación de la vía gubernativa o por las demás hipótesis legales, es la base de las relaciones jurídico-sociales y el elemento de la dogmática jurídica que posibilita, prácticamente, la integración del derecho en los intercambios y situaciones civiles de los asociados. Este principio es el que opera igualmente en las relaciones de derecho privado. La certeza y la eficacia de los derechos reconocidos por la ley y los actos jurídicos concretos son la base del orden jurídico y, al mismo tiempo, su propósito...” (subrayas fuera del texto). (Hasta aquí la cita del auto del 2 de agosto de 1990).

Continúa manifestando la sentencia del 28 de agosto de 1992:

“El pronunciamiento anterior, a juicio de la Sala, suministra certeza y seguridad jurídica a los derechos y situaciones jurídicas particulares, pues con la precisión que ha hecho el legislador, los actos que los reconozcan no pueden quedar sujetos a que en cualquier momento puedan ser cuestionados ju-risdiccionalmente a través de la acción de nulidad.

4. El auto de 16 de mayo de 1991.

Esta Sala, en la providencia mencionada, con ponencia del consejero doctor Álvaro Lecompte Luna, acepta que la ley ha señalado algunos casos en que procede la acción de nulidad contra actos particulares:

“...Únicamente en el caso de que la situación particular incida en los derechos ciudadanos, del Estado, de las libertades de los asociados y de la comunidad en general al trastornar el orden jurídico y los principios de la igualdad o equidad. Como ese acto administrativo, no obstante referirse a una situación individual o particular, tendría repercusiones de alcance general, es posible acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad simple. Así por ejemplo, una acción de nulidad muy especial perfectamente posible, es la que se dirige contra actos electorales o de nominación concretos, al tenor de los arts. 223 y ss. del CCA porque con esa acción ciudadana se busca, se tiene la finalidad de mantener o de proteger la pureza de las elecciones, populares o no, amén de que se nombren personas para la función pública con completo arreglo de las leyes, salvo la caducidad propia de la misma. Así por ejemplo, no obstante que una carta de naturalización confiere a una persona determinada un derecho concreto e individual, es posible que cualquier persona haga uso de la acción de nulidad especial contra ese acto, porque éste puede afectar la integridad de la nacionalidad al ignorar los principios que enmarcan el título II de la Carta de 1886, y por eso los arts. 221 y ss. del CCA la autorizan. Así por ejemplo, es posible incoar acción de nulidad especial, con caducidad de cinco años, contra actos referentes a marcas, conforme a los arts. 585, 586 y 596 del Código de Comercio. Hay muchos otros ejemplos en los que es evidente la posibilidad de acción de nulidad, aunque sea especial, contra actos de contenido particular e individual” (subrayas fuera del texto). (Expediente número S-180. Actor: Juan Claudio Morales González).

La doctrina de los motivos y las finalidades fren te a los artículos 84 y 85 del Decreto-Ley 01 de 1984.

El auto de 2 de agosto de 1990 de la Sección Primera demuestra que, pese a las aclaraciones hechas en la sentencia del 8 de agosto de 1972, y las que se hacen en dicho proveído, la teoría de los motivos y finalidades conserva aún vigencia frente a la preceptiva de los artículos 84 y 85 del CCA (con las modificaciones anotadas) y justifica que la Sala reitere dicha doctrina, con las rectificaciones mencionadas, de la siguiente manera:

Para establecer la diferencia entre la acción de nulidad, que consagra el artículo 84 del CCA, de la de nulidad y restablecimiento del derecho, que consagra el artículo 85 ibídem, no es necesario tener en cuenta la naturaleza del acto, si es de carácter general o particular, sino los motivos determinantes de la acción y las finalidades que se persiguen a través de la misma.

IV.3. Procedencia de las dos acciones.

La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala y señale en el futuro, expresamente, si se tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa, y si se persigue como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñan funciones administrativas al imperio del derecho objetivo.

Los actos de carácter particular susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, que señala expresamente la ley, son: 1) los actos electorales concretos (arts. 223 y siguientes del CCA); 2) los contentivos de cartas de naturaleza (arts. 221 y siguientes ibídem); 3) los de nombramiento de empleados del control fiscal de la Nación (art. 57 de la Ley 20 de 1975); 3) los de nombramientos ilegales de funcionarios (art. 9º del Decreto Legislativo 2898 de 1953); 4) los de patentes (art. 567 del C.Co.); 5) los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ibídem); 6) los de certificados de marcas (art. 596 ibídem); 7) las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora— (art. 13 de la Ley 30 de 1988, subrogatorio del art. 37 de la Ley 135 de 1961).

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter general y de carácter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebramiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situación jurídica subjetiva, y si se tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo...”.

d) Conclusiones y consideraciones adicionales.

Del anterior recuento jurisprudencial se concluye lo siguiente:

1. Si bien es cierto que de acuerdo con la doctrina de los motivos y finalidades, “no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación” y “los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta”, también lo es, de acuerdo con la misma doctrina, que “cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares... si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley”, expresión esta última que equivale, como lo ha entendido la Sección Primera, a interpretar la demanda (presentada como de simple nulidad) como demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sometida a todos sus requisitos.

2. Cuando la doctrina de los motivos y finalidades hace referencia al “restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada”, no puede entenderse, como se ha entendido en muchas ocasiones, que el restablecimiento aludido se predica exclusivamente del actor, pues si así fuera querría decir que el sujeto directamente afectado por el acto no podría ejercer la acción pública de nulidad, con todas sus ventajas, mientras que cualquier tercero sí podría hacerlo obteniéndose así el mismo resultado consistente en el restablecimiento automático del derecho para el afectado.

La misma conclusión debe entenderse cuando en el auto de 8 de agosto de 1972 se aclara que “...la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico, ... pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación, ... se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción...”, pues más que la pretensión expresa subjetiva del actor debe tenerse en cuenta la realidad jurídica objetiva que resulta de la posible anulación del acto.

3. De acuerdo con lo anterior, cuando se ejerce la acción de simple nulidad contra un acto de contenido individual y concreto, ya sea por parte del sujeto mismo del acto o de un tercero, las expresiones de la doctrina de los motivos y finalidades según las cuales “el contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de la legalidad. Se desarrolla en torno de dos extremos únicamente: la norma violada y el acto violador. Las posibles situaciones sub-jetivas que se interpongan no juegan ningún papel en la litis”, no constituyen más que abstracciones teóricas de la citada doctrina, pues es evidente que aun en el caso de que sea un tercero quien ejerce la mencionada acción pública, el resultado jurídico final afecta, positiva o negativamente, la situación jurídica individual a que se refiere el acto y, por consiguiente, esta última sí juega un papel fundamental en la litis.

4. Dentro del marco expuesto, es perfectamente comprensible la conclusión de la Sección Primera contenida y sustentada en el auto del 2 de agosto de 1990 y en la sentencia del 28 de agosto de 1992, en el sentido de que la doctrina de los motivos y finalidades conserva vigencia como orientación jurisprudencial y teórica, “pero cuando el acto administrativo cree o reconozca una situación o un derecho individuales que, a juicio del legislador, afecten de alguna manera el ejercicio general de los derechos y libertades, impida su efectividad o sea incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la vía de la acción pública de nulidad, siempre y cuando la ley haya previsto el uso de ese contencioso objetivo contra el acto individual”.

5. No obstante la conclusión indicada en el punto anterior, la Sala considera que precisamente la doctrina de los motivos y finalidades permite adicionarla en el sentido de que ella no obsta para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto.

3. Aplicación de la doctrina anterior al caso concreto.

Aplicados los criterios expuestos a la demanda que dio origen al presente proceso, la Sala observa y concluye lo siguiente:

a) Como quedó definido al comienzo de estas consideraciones, la demanda se dirige contra un acto administrativo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas, en ejercicio de la acción de simple nulidad.

b) La ley no ha previsto la procedencia de la citada acción de simple nulidad contra actos como el que es objeto de la demanda. A este respecto, debe aclararse que si bien el artículo 90 del Decreto-Ley 1333 de 1986, vigente al momento de expedirse el acto acusado, consagraba la procedencia de la acción de nulidad contra “las actuaciones que se realicen contraviniendo lo dispuesto en los artículos anteriores y las decisiones de autoridades generadas en esas actuaciones...”, y que el artículo 86 ibídem, que se invoca como fundamento de la pretensión anulatoria determinaba que “las renuncias y las excusas de los concejales para servir sus cargos serán presentadas ante el alcalde”, la realidad es que lo dispuesto por la primera de las normas indicadas sólo tenía aplicación respecto de los mandatos consagrados en los dos ar-tículos que le anteceden, es decir, los artículos 88 y 89, pues ellos, en su orden, correspondían a la compilación de los artículos 1º y 2º de la Ley 11 de 1973, mientras que el artículo 90 correspondía a la compilación del artículo 4º de la misma ley, y el artículo 86 correspondía a la compilación del artículo 15 de la Ley 72 de 1926. Es decir, que la acción de nulidad consagrada en el artículo 90 del Decreto-Ley 1333 de 1986 sólo era aplicable a las situaciones reguladas en los artículos 88 y 89 del mismo estatuto y no a la controvertida en este proceso, regulada esta última en el artículo 86 ibídem.

c) En el caso del acto demandado en este proceso, la situación jurídica individual y concreta a que él se refiere tampoco conlleva un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia que afecte de manera grave y evidente el orden público social o económico, que permitiera la procedencia de la acción de simple nulidad sin consagración legal expresa, pues el acto hace relación simplemente a los intereses individuales de los ciudadanos Francisco Antonio Padilla Guzmán y José Ignacio Callejas Ramírez, sin que su carácter de concejales para el uno o para el otro alcance a tener la connotación mencionada de afectar grave y evidentemente el orden público.

d) En consecuencia, en uso del poder de interpretación de la demanda que la ley y la jurisprudencia han concedido al juez administrativo, debe analizarse si la acción ejercida puede entenderse como la de nulidad y restablecimiento del derecho. A este respecto, la acción intentada y así interpretada tampoco puede considerarse viable por la sencilla razón de que uno de los elementos fundamentales de esta acción es el de la legitimación en la causa por activa, en el sentido de que el legitimado para ejercerla es la persona que pretenda demostrar que el acto demandado le quebranta un derecho suyo, el cual busca que le sea restablecido por la sentencia que se adopte, así sea de manera automática, mientras que el actor en este proceso no expresa, ni de su demanda se deduce cuál derecho ni en qué medida el acto cuya nulidad solicita ha transgredido un derecho que le reconozca o consagre a su favor la norma superior que invoca en sustento de su petición de anulación, de lo cual se concluye que carece de vocación para ejercer la acción.

Las consideraciones precedentes fuerzan a concluir que en el asunto sub examine se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda, la cual, en virtud de lo previsto por el artículo 164 del CCA, habrá de declararse oficiosamente como probada a título de excepción en la parte dispositiva de esta providencia, declaración que impone la revocatoria del fallo apelado e imposibilita decidir en el fondo la cuestión debatida.

Por lo anterior, a pesar de la preocupación de la Sala por evitar sentencias inhibitorias, en el presente caso se encuentra ante una demanda que no debió haberse admitido por el tribunal de origen, lo cual, se repite, impide un pronunciamiento de fondo».

(Sentencia de octubre 26 de 1995. Expediente 3332. Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando comparto la decisión adoptada, estoy sin embargo en desacuerdo con la adición que se hace en las consideraciones de la misma a la doctrina de los motivos y finalidades en el sentido de que la acción de simple nulidad pueda proceder contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social y económico”.

Disiento de tal adición habida cuenta que el hecho de establecer si la situación conlleva un interés para la comunidad y afecta de manera grave y evidente el orden público social o económico queda sujeto al arbitrio judicial, a la discrecionalidad del juez.

Dejar la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares al arbitrio judicial, equivale, tal como se afirmó en el auto de 2 de agosto de 1990, a “dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. Es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano”.

Otra cosa bien diferente es que en aras de salvaguardar el fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución se pueda ejercitar dicha acción para hacer valer derechos constitucionales en favor del Estado, como los que tiene éste sobre el subsuelo y los recursos naturales renovables, que por su carácter de inena-jenables, inembargables e imprescriptibles se pueden hacer valer en cualquier tiempo y ante cualquier autoridad. Tales derechos por tener arraigo y validez reconocida en la Carta Política (arts. 2º y 332), gozan de la primacía que le es consustancial a la Constitución.

Por lo anterior, estimo que la tesis sostenida en el auto de 2 de agosto de 1990 aunada con la antes expuesta, dada su precisión, suministra certeza y seguridad jurídicas al administrado y no queda éste así sujeto al arbitrio judicial, al vaivén de los cambios jurisprudenciales.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 

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