Sentencia 3336 de enero 23 de 1992

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp.: 3336

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Lafont Pianetta

Bogotá, veintitrés de enero de mil novecientos noventa y dos.

Decídese el Recurso Extraordinario de Casación Interpuesto por Alonso Franco Toro y la Sociedad Antioqueña de Transportes Limitada —Santra—, contra la sentencia del 23 de octubre de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en este proceso ordinario promovido por Gloria Inés Sánchez Arias en su propio nombre y como representante legal-de los menores Sergio Alonso y Mónica Liliana Hoyos Sánchez, frente a los citados recurrentes y Gonzalo Bedoya Vergara.

I. Antecedentes

1. Por demanda repartida al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, los citados actores solicitan que con citación y audiencia de los demandados se les condene a estos a pagar solidariamente y en favor de los demandantes “la Indemnización de todos los perjuicios de orden material y moral” sufridos por estos a consecuencia de la muerte violenta de su esposo y padre de los menores Juan de Dios Hoyos Escobar.

2. La anterior pretensión se hizo descansar en los hechos que seguidamente se compendian:

2.1. El 16 de diciembre de 1986, en momentos en que conducía la motocicleta de su propiedad identificada con placas CSB-87, Juan de Dios Hoyos Escobar fue arrollado por la buseta de placas TR-12-53, conducida por Carlos Araque, afiliada a la Empresa Sociedad Antioqueña de Transportes Ltda. —Santra—, de propiedad de Alonso Franco Toro, y Gonzalo Bedoya que le causó la muerte.

2.2. Al producirse el accidente la buseta en mención estaba siendo manejada a exceso de velocidad, por un carril que no le correspondía, por lo cual arrastró a Hoyos Escobar más de 12 metros, hasta Introducirlo debajo de un taxi que viajaba delante de él y fue a estrellarse contra dicho taxi. El accidente se debió a la imprudencia con que Carlos Araque condujo la buseta.

2.3. La víctima estaba casada con Gloria Inés Sánchez Arias, con ella había procreado a Sergio Alonso y Mónica Liliana, por quienes veía con el producto de su trabajo al frente de un taller para motocicletas de su propiedad, que la cónyuge sobreviviente no pudo atender, sufriendo perjuicios, puesto que ella y sus hijos quedaron desprotegidos.

3. Alonso Franco Toro y Gonzalo Bedoya Vergara, sin oponerse expresamente a las pretensiones, pidieron que los actores prueben los hechos de la demanda e indicaron que el accidente se debió a falla en los frenos de la buseta.

La Sociedad Antioqueña de Transportes Limitada —Santra— contestó el libelo para manifestar que no le constan los hechos ya aludidos, y que se opone a las pretensiones de los demandantes frente a las que propuso la excepción de mérito que de nominó “inexistencia de responsabilidad y obligación” con fundamento en que la demanda ejercita un derecho de responsabilidad directa del causante del daño y en que “la persona jurídica codemandada no tiene responsabilidad alguna por cuanto esta no es propietaria ni obtiene beneficio alguno en la explotación del automotor” «El conductor labora en beneficio exclusivo del propietario del vehículo y es este quien paga sus salarios a cuyo beneficio y riesgo se explota la ruta que por disposición o autorización oficial administra la empresa.

4. El a-quo finalizó la primera Instancia con sentencia de 16 de febrero de 1990, en la cual hizo los siguientes proveimientos:

“1) Declarase que los señores Alonso Franco Toro y Gonzalo Bedoya en calidad de propietarios de la buseta de placas TL 12-53 y la Empresa Santra - Sociedad Antioqueña de Transportes Limitada, en calidad de afinadora, son civilmente responsables de los daños causados en razón de la muerte violenta del señor Juan de Dios Hoyos Escobar. En consecuencia condénaselas solidaria mente a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

“a) A la cónyuge Gloria Inés Sánchez Arias:

— Doscientos cincuenta y tres mil trescientos dos pesos ($ 253.302), por concepto de daños emergentes;

— Un millón setecientos setenta y dos mil doscientos cincuenta pesos ($ 1'772.250), por concepto de lucro cesante debido;

— Ocho millones cuatrocientos cincuenta mil trescientos treinta y nueve pesos ($ 8.450.339), como lucro cesante futuro, y, finalmente

— Quinientos mil pesos ($ 500.000), en razón de perjuicios morales subjetivos.

“b) Al menor Sergio Alonso Hoyos Sánchez:

— Ochocientos ochenta y seis mil ciento veinticinco pesos ($ 886.125), como lucro cesante debido;

— Dos millones doscientos veinticinco mil setecientos noventa y ocho pesos ($ 2.225.798.00), en razón del lucro cesante futuro y

— Quinientos mil pesos ($ 500.000), como perjuicios morales subjetivos;

“c) Para la menor Mónica Liliana Hoyos Sánchez:

— Ochocientos ochenta y seis mil ciento veinticinco pesos ($ 886.125) por concepto de lucro cesante debido;

— Dos millones cuatrocientos veintitrés mil trescientos diez pesos ($ 2'423.310), en razón del lucro cesante futuro, y

— Quinientos mil pesos ($ 500.000) por perjuicios morales subjetivos.

“2) Quedan así rechazadas las excepciones propuestas.

“3) Costas a cargo de los demandados y en favor de los demandantes”.

5. Inconforme con el fallo anterior, el demandado Alonso Franco Toro interpuso contra el recurso de apelación, desatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por sentencia de 23 de octubre de 1990, en la que confirmó en todas-sus partes la del a-quo. Imponiendo costas al recurrente.

6. Contra esta sentencia, los demandados Alonso Franco Toro y la Sociedad Antioqueña de Transportes Ltda., interpusieron Recurso de Casación, del cual ahora se ocupa la Corte.

La Sentencia del Tribunal.

Expresa que los fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual: culpa, daño y nexo causal entre los dos anteriores, varia cuando está de por medio el ejercicio de una actividad peligrosa, como en el presente caso, evento en el cual a la víctima le basta acreditar el daño, pues la culpa del responsable de él se presume, debiendo demostrar este, sí quiere exonerarse de responsabilidad, la existencia de un motivo eximente de la misma, como el caso fortuito, la fuerza mayor, la intervención de un agente extraño, o la culpa exclusiva de la víctima (arts.2341 y 2356 del C.C.). Transcribe al respecto jurisprudencia de la Corte.

Continúa indicando el Tribunal que, acorde con lo anotado sobre el particular por la doctrina y la jurisprudencia, cuando, el hecho dañoso es producto del ejercicio simultáneo de actividades peligrosas entre la víctima y el responsable, si las dos fuerzas que colisionan son de igual grado o magnitud, la presunción de culpa se neutraliza y el damnificado debe demostrar los elementos en que descansa la responsabilidad extracontractual, pero que “si la colisión es de dos vehículos que no revisten igual o aproximado grado de peligrosidad, como el que se puede presentar entre un automóvil y un ciclista, la presunción derivada de la actividad peligrosa, obra en contra del primero, ocurriendo lo mismo, cuando uno de los vehículos está en marcha y otro en receso”; y que en todo caso, prosigue, la única salida que tiene el demandado para exonerarse de responsabilidad sigue siendo probando que el daño se debió a fuerza mayor, caso fortuito, la intervención de un elemento extraño, o la culpa exclusiva de la víctima.

Una vez concreta que no era necesario que la demanda de este proceso se hubiera dirigido también contra Carlos Araque, conductor de la buseta, por cuanto “su presencia en el proceso es optativa de la parte actora; y por consiguiente el proceso no ostenta el vicio de nulidad que le imputa la censura” (art.2347 C.C.), el Tribunal se remite al material probatorio que obra en la actuación y luego de transcribir lo dicho por el citado conductor en el sentido de que cuando intentó detener la buseta “el freno se me fue al piso”, comenta que ninguna de las pruebas “ubica la culpa del insuceso, en el actuar del motociclista, aflorando al menos que su proceder hubiese contribuido en la producción del accidente porque el taxista, que por obvia razón de ubicación (marchaba adelante de la buseta), no se percató del instante en que se produjo la colisión entre la buseta y el motociclista y porque, además, el conductor de la buseta, tampoco marchaba con el cuidado y la prudencia necesaria, ya que según su propia versión, en el preciso instante de ocurrir la colisión, observaba a los pasajeros que transportaba, anotando con ello su propia culpa, sumando a lo anterior, que los trece metros que la buseta arrastró al motociclista, nos indica que esta marchaba a una velocidad superior a la permitida en la zona del accidente (50 kilómetros por hora)”.

Señala finalmente el sentenciador que ante la “ausencia de prueba de la presunta culpa de la víctima, o de otra causal eximente de responsabilidad” (a declaración de responsabilidad recaída sobre los demandados debe mantenerse intacta, al Igual que “la cuantificación que de los perjuicios hizo el funcionarlo de instancia, cuyo monto es muy inferior al indicado por los peritos en su dictamen, expertico que devino idóneo, estando el juez facultado para acoger o rechazar sus conclusiones de ahí que los guarismos de la constitución, así como el procedimiento para obtener tales resultados, deben mantenerse ya que se encuentran ajustados a la realidad procesal”.

II. La Demanda de Casación

Tres cargos formulan los recurrentes contra la sentencia del Tribunal, el primero por la causal quinta de casación y los restantes por la causal primera, los cuales estudiará la Corte en el orden lógico propuesto, acumulando los dos últimos por razones de técnica.

Cargo primero.

En él se acusa la sentencia de incurrir en la causal de nulidad conocida como falta de jurisdicción, que hace consistir el casacionista en que el damnificado con el daño derivado del hecho punible, tiene la alternativa de escoger la vía procesal más idónea para obtener su indemnización, pero que una vez seleccionada la autoridad jurisdiccional que avoque el conocimiento del asunto, desplaza a cualquier otra provista de la misma jurisdicción adquiriéndola de manera exclusiva y privativa. Así añade, “si se presenta demanda ante la jurisdicción civil, el juez civil será el único competente para el juzgamiento de la controversia y el juzgador penal no podrá pronunciarse sobre la indemnización del perjuicio respecto de quien la presentó; si por el contrario el único perjudicado ocurre al proceso penal y se constituye en parte civil, la jurisdicción penal será exclusiva y privativa para efectos de las consecuencias civiles derivadas del punible”.

Una vez transcribe sentencia dictada a este respecto por la Sala Plena de la Corte el 3 de diciembre de 1987 y algunos apartes de jurisprudencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, como también los comentarios que en este sentido hace el profesor Pérez Pinzón, el casacionista manifiesta que como al tenor del artículo 152, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, vigente para entonces, la falta de jurisdicción era motivo de nulidad insaneable del proceso, esta puede invocarse ahora como causal autónoma de casación, ya que es evidente, dice, que este vicio se presentó en el proceso en relación con la demandante Gloria Inés Sánchez Arias, toda vez que ella se constituyó en parte civil en el proceso penal, donde se admitió su demanda el 2 de enero de 1987, pero además promovió independientemente proceso civil, cuyo libelo introductorio fue admitido el 4 de mayo de 1987 (folios 1 a 25 y 75 a 77 C-2). “Siendo Improcedente, prosigue, que un mismo perjudicado por el mismo hecho pretenda la indemnización derivada del punible ante jueces de diversa especialidad y habiendo escogido aquella de primeras la vía penal, la jurisdicción y jueces penales se convirtieron en privativos para fallar sobre ese aspecto y habiéndose instaurado luego proceso civil, este es nulo por falta de jurisdicción”.

Solicita por tanto, se case la sentencia para que se declare la nulidad parcial del fallo recurrido.

Se considera.

1. Ciertamente nuestra jurisprudencia no ha sido ajena al estudio, incluyendo el constitucional, sobre la atribución jurisdiccional civil de la reparación de perjuicios ocasionados por delitos, exigidos a terceros.

1.1. En efecto, en su sentencia de 3 de diciembre de 1987, citada por la recurrente, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible el inciso 1º del artículo 58 del Código de Procedimiento Penal, norma del siguiente tenor: “En la demanda de constitución de parte civil, o en su adición, los titulares de la acción civil podrán pretender la indemnización de perjuicios contra los terceros civilmente responsables por causa del delito conforme a la ley”. Para hacer ese pronunciamiento la sentencia se basó en que “Si bien es cierto que la ley puede extender la competencia del juez penal a asuntos civiles relacionados con el delito, tal como se analiza en los precedentes párrafos, la regulación que los artículos 58 inciso primero, 59, 60, 62, 63, 64, 65 y 66 del Decreto 050 de 1987 hacen de la intervención del tercero civilmente responsable no garantiza en forma efectiva el debido proceso y el derecho de defensa que para él tutela igualmente el artículo 26 de la Carta Fundamental. En efecto, la comparecencia al proceso penal del civilmente responsable le debe permitir hacer uso de las facultades procesales que podría invocar en el proceso civil y que resultan opuestas a la naturaleza propia del proceso penal (...). Como la que gravita sobre el tercero civilmente responsable no es obligación que surja directamente del hecho punible sino de la relación de subordinación o dependencia en que se halla el autor del hecho punible con respecto a él, su situación tiene que ventilarse en el proceso civil que es más amplio y le brinda más oportunidades para su defensa, permitiendo incidentes o actuaciones que no se pueden cumplir en el proceso penal sin alterar su estructura, tales como la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía, la denuncia del pleito, las nulidades, y otras que por la celeridad del proceso penal y por su naturaleza propia, son refractarias con su finalidad, razón suficiente para que su ausencia afecte evidentemente el derecho de defensa del tercero (...). La improcedencia de estas actuaciones dentro del proceso penal, y de otros de la misma índole que permitan el amplio ejercicio del derecho de defensa del tercero, genera el desmedro de las garantías que el artículo 26 de la Constitución establece en su favor, pues no puede actuar en condiciones de plena igualdad con la víctima o acusador, ni permite al juez penal dictar sentencia justa”. (Lo subrayado es de la Sala).

1.2. Luego, contrariamente a lo que expone el recurrente, la declaración de inexequibilidad recaída sobre el inciso 1º del artículo 58 del Código de Procedimiento Penal trajo como consecuencia que la reclamación del resarcimiento de perjuicios hecha en la demanda de parte civil en el proceso penal, no pueda estar encaminada contra los terceros civilmente responsables por el ilícito, sino tan solo contra las personas penalmente responsables del mismo, vale decir, frente a quienes se hallen incriminados como autores, coautores o cómplices en el proceso punitivo. 

Por lógica consecuencia, para obtener la indemnización a cargo de los terceros civilmente responsables, el damnificado debe acudir únicamente al proceso civil, sin que pueda formularla directamente, en esa forma, dentro del proceso penal. En cambio, cosa distinta ocurre cuando esa misma pretensión resarcitoria se despliega exclusivamente contra los penalmente responsables, porque en este último evento el perjudicado sí tiene, además, la alternativa de hacer valer la misma dentro del proceso penal directamente. Pero en este evento, si el interesado opta por ejercer la acción indemnizatoria contra los penalmente responsables en el proceso penal, debe estarse a las resultas de ese juicio, y no puede, por lo tanto, reclamar esa misma indemnización por la vía del proceso civil mientras aquel no termine, puesto que si por virtud de la constitución de parte civil en el proceso penal el juez de esta especialidad queda igualmente revestido de jurisdicción civil para resolver lo atinente a la indemnización de perjuicios, reclamada a tales personas y no a otras, esta gracia legal (art. 38 del C. de P. P.) hace que una vez él asuma el conocimiento de dicha reclamación concreta, desplace de su competencia al correspondiente juez civil quien la pierde al adquirirla aquel a prevención. Luego, en este caso, solamente cuando el juez penal, que conoce de la demanda de parte civil contra los penalmente responsables, haya agotado su competencia con decisión no impeditiva de la posterior reclamación de perjuicios ante la jurisdicción civil, puede entenderse entonces que también el damnificado aún podría acudir ante el juez civil (se repite, si fuere posible) en procura de obtener de aquellos la reparación del agravio económico por él sufrido; y ello, sólo sería posible, por ejemplo, en la medida en que dicho fallo no haga tránsito a cosa juzgada penal, es decir, que no culmine con la declaración de que el ilícito no existió, o que el imputado no lo cometió, o que éste obró en cumplimiento de orden superior o en legítima defensa. Y si, por el contrario, la sentencia que pone término al proceso penal estatuye una condena por perjuicios a cargo del penalmente responsable, a ella deberá estarse de manera exclusiva el ofendido.

2. En el caso de este proceso el soporte sobre el cual edifica el casacionista el cargo precedente, estriba concretamente en que asimila o identifica la Indemnización que las actoras demandan en este proceso civil, con la que a su turno persigue obtener Gloria Inés Sánchez Arias en el proceso penal de que da cuenta el folio 75 del cuaderno 2, premisa que es inexacta y produce, por lo consiguiente, el derrumbamiento del ataque.

2.1. En efecto, si se observan con detenimiento uno y otro de los procesos en mención, fácil es advertir que la pretensión indemnizatoria que se hace valer con la constitución de la parte civil en el proceso penal tiene como destinatarios a Pedro Nel Vallejo Saldarriaga y a Carlos Alberto Araque Castañeda, mientras que la reclamada en esta actuación civil tiene como contradictores a Alonso Franco Toro, Gonzalo Bedoya Vergara y a la Sociedad Antioqueña de Transportadores Ltda. —Santra—, situación que no permite confundir una y otra de dichas acciones, pues se diferencian claramente, al punto que es inaudito pensar que el ejercicio de la primera impide, como lo afirma el censor, el inicio de la segunda, y menos que los juzgadores de Instancia carecen, por virtud de esa circunstancia, de jurisdicción para conocer del segundo proceso respecto a la demandante Gloria Inés Sánchez Arias.

2.2. En este orden de ideas, la nulidad por falta de jurisdicción que le atribuye el casacionista a este proceso civil no tiene asidero, porque en realidad no se configuran los motivos de orden fáctico que él aduce.

Siendo así, el cargo es impróspero.

Cargo segundo.

Endílgasela por su conducto a la sentencia el ser violatoria de los artículos 1494,1614,1616,2341,2343,2344,2356 del Código Civil, por aplicación indebida “derivada de error de derecho en el efecto concedido a la confesión de parte, y en relación con los artículos 177,187,194,195,200 del Código de Procedimiento Civil”.

Lo explican los recurrentes manifestando que, al con firmar la sentencia del a-quo, el Tribunal mantuvo intacta la cuantificación que de los perjuicios hizo este funcionarlo, quien se fundó en su turno en la confesión de la demandante Gloria Inés Sánchez Arias, con lo cual aquel le atribuyó pleno valor probatorio a dicha prueba contrariando el contenido del artículo 195-2 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que esa confesión no versa sobre hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, sino que es enteramente favorable a aquel. Que corno el daño debe ser cierto y tiene que demostrarse plenamente, al no ser legalmente suficiente la prueba de confesión, el juzgador no debió hacer actuar las disposiciones legales que se indicaron como violadas.

Solicita, consecuentemente, se case la sentencia recurrida.

Cargo tercero.

Mediante este se le atribuye a la sentencia la Infracción directa del artículo 2357 del Código Civil, por falta de aplicación.

Lo desarrolla el casacionista manifestando que la relación de causalidad entre el daño y la culpa del agente, como elemento de la responsabilidad, tiene que estar debidamente acreditada, ya que no es objeto de presunción ni siquiera frente a la actividad peligrosa y que puede romperse con prueba del elemento extraño, “cuya consecuencia es la absolución del demandado, sea por fuerza mayor o caso fortuito, la intervención exclusiva de la víctima o de un tercero. La exoneración actúa si la causa extraña es única, pues cuando sea “concausa”, esto es, cuando el daño se produce con participación del agente o es atribuible a este, no alcanza a eximirle del poder resarcitorio del perjuicio así si la víctima se expone imprudentemente al daño, el monto de su indemnización, está sujeto a reducción (...)”.

Puntualiza más adelante el censor que cuando se trata de dos actividades peligrosas concurrentes, la Corte ha aceptado la aplicación del artículo 2357 del Código Civil en cuanto toca con la reducción del daño, y sobre este particular transcribe lo pertinente de sentencia de esta corporación pronunciada el 29 de octubre de 1979, en el ordenarlo de Álvaro Gutiérrez contra herederos de Francisco Bermúdez. En suma, concluye, “el criterio expuesto frente a la colisión de dos actividades peligrosas implica, cuando existe daño recíproco, por el riesgo o potencialidad de la actividad y la permanente exposición de quienes la despliegan, aplicación del artículo 2357 del Código Civil, que el Tribunal dejó de aplicar, cuando en tales hipótesis, la Jurisprudencia dentro de la equidad, estima razonable la reducción del daño por la actividad misma, la constante exposición y riesgo, e independientemente de otro factor”.

Solicita, en consecuencia, que la Corte case la sentencia para que, en sede de instancia, reduzca el monto de la indemnización.

Se considera.

1. La casación como recurso extraordinario, aún bajo la vigencia de la reforma procedimental de 1989, continúa disciplinada a la técnica correspondiente, particularmente en la causal primera de casación.

1.1. Al respecto, es reiterada jurisprudencia de esta corporación que en la violación directa de la ley sustancial, sea indispensable que el recurrente se abstenga de la apreciación probatoria, fundamento de la decisión atacada, o que, de tenerla en cuenta, no disienta o contraríe, pues en tal evento la impugnación ha debido hacerse por la vía indirecta, indicando los yerros de hecho o de derecho cometidos por el juzgador. No siéndolo así el cargo resultaría, entonces, defectuoso.

1.2. Asimismo, es también verdad averiguada para la jurisprudencia nacional que las acusaciones por violación indirecta de la ley, solo se reputan ajustados a la técnica de casación cuando son completos porque atacan todas las apreciaciones hechas por el ad-quem, que le han servido de soporte de la decisión impugnada, ya que únicamente de esta manera tendrían la virtualidad de quebrar el fallo atacado. Pues de lo contrario, de ser incompletos, los soportes no atacados, continúan siendo pilares para su sostenimiento, con la presunción legal de acierto con que ha llegado a casación, siendo, por tanto, inútil su análisis de fondo.

2. Ahora bien, los dos cargos que para su despacho aquí se acumulan, sufren ambos de tales deficiencias técnicas que impiden a la Corte un pronunciamiento de mérito sobre los mismos.

2.1. En efecto, en el primero de ellos el casacionista ataca la sentencia del tribunal por error de derecho en la apreciación de la confesión de la demandante Gloria Inés Sánchez Arias, aduciendo que esta prueba no reúne los requisitos del art. 195-2 del Código de Procedimiento Civil ya que ella no versa sobre hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante, y que como el daño debe ser cierto y tiene que demostrarse plenamente, al carecer de valor legal dicha confesión, el juzgador no podía mantener intacta la cuantificación de los perjuicios que con base en ella hizo el a-quo. Sin embargo, como el Tribunal confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia y en esta se dijo, para determinar cuál era el ingreso mensual de la víctima, que “según la demanda y la versión de los testigos Gustavo Mejía Muñoz y José Osorio Giraldo, Hoyos Escobar tenía un almacén-taller, en el que se expendían repuestos y otros implementos para motos y se sometía a las mismas a reparación. Los declarantes Indican que semanalmente por trabajador recibía ingresos entre 15 y 18.000 pesos y que eran tres en total, ai (sic) momento del fallecimiento de la víctima. Según esa información, esta percibía un promedio mensual de $192.855 (...) pero ello contrasta abiertamente con lo manifestado por la cónyuge sobreviviente y demandante. Indica que su esposo solo mantenía dos trabajadores permanentes en el taller, presentándose la actividad de uno más solo cuando había exceso de trabajo. Informa además que carecía de bienes, que al morir solo dejó una pequeña cuenta de ahorros, que habitaban en casa que las facilitaba su padre. Interrogada sobre los ingresos de su cónyuge, señala que oscilaban entre $80.000 y $100.000. En relación con los ingresos de la víctima, se desestimarán los testimonios de sus ex trabajadores, pues conducen a ingresos mensuales extremadamente altos para la época, que no se compadecen con las circunstancias en que esta vivía y con los bienes que dejó al morir. Más veraz parece lo señalado por la propia cónyuge demandante, quien en forma sincera y espontánea habla de las condiciones económicas no muy generosas que ostentaba su esposo y de sus ingresos netos, muy inferiores a los señalados en la prueba testimonial (...).

La demandante habla de ingresos entre $80.000 y $100.000 mensuales. Para los efectos de la liquidación del lucro cesante se tomará como ingreso el de $80.000 mensuales, pues no resulta justo tener en consideración una suma mayor, así sea promediada, dada la contingencia que en razón de la actividad provocadora de los ingresos se da y en virtud de que el lucro cesar te futuro a pagar se calcula para periodos largos, hasta de cuarenta años en el caso de la cónyuge”. Por manera que al haber n (sic) suelto así el Tribunal en virtud de la confirmación que hizo de sentencia del a-quo, su decisión se basó no solo en la declaración de parte de Gloria Inés Sánchez Arias, sino también en los; testimonios de Gustavo Mejía Muñoz y José Osorio Giraldo, que no con batió la censura, de manera que la impugnación contenida en este cargo es incompleta porque el ataque de las pruebas fue parcial las que quedaron por fuera de él impiden el quebrantamiento de la sentencia.

Pero, adicionalmente, como al inclinarse por el dicho de la citada demandante, el Tribunal desechó la versión que en materia de ingresos suministraron los testigos y que le resultaba a ella más favorable, es obvio que su declaración constituyó una verdadera confesión, legalmente aplicable a la luz del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil y, por ende, tampoco se cometió el error de derecho denunciado.

2.2. El cargo tercero es defectuoso porque el ataque desplegado a través de él se formula por la vía directa, pero el casacionista se aparta, al desarrollarlo, de las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal, pues este a pesar de que advierte el ejercicio recíproco de actividades peligrosas, estima que la presunción de culpa en este proceso obra en contra del demandado porque la fuerza de la actividad peligrosa desarrollada por la víctima no era de igual magnitud a la que a su turno era ejercitada por el autor del daño, como que mientras este manejaba una buseta aquel conducía una moto. De esta suerte, para el tribunal la aplicación del art. 357 del Código Civil solo tiene lugar en la medida en que haya “colisión de dos fuerzas caracterizadas como peligrosas, de igual grado o magnitud”, lo que no es posible en este proceso porque ese equilibrio de peligrosidad no se da mientras que para el impugnante basta la mera concurrencia de actividades peligrosas, tal como sucedió, para que se den las bases de aplicación de dicho canon. Es indudable, entonces, que el censor no comparte las conclusiones que en el campo probatorio sacó el Tribunal, al estimar, contrarío de lo que dice el sentenciador, que la igualdad en la magnitud de las fuerzas peligrosas concurrentes no es factor indispensable para que pueda hacerse actuar el artículo 2357, o bien que, distinto por igual de lo que concluyó el tribunal, ese equilibrio sí se da en el caso de este litigio; consideraciones estas que ha debido hacer valer por la vía indirecta.

3.Viene así de lo antes expuesto, que los dos cargos no son de recibo.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de octubre de 1990.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, publíquese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Eduardo García Sarmiento—Pedro Lafont Pianetta—Héctor Marín Naranjo—Alberto Ospina Botero—Rafael Romero Sierra.