Sentencia 3337-01 de julio 14 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE HIJOS ESTUDIANTES

Se anula una restricción contenida en el artículo 16 del Decreto 1160 de 1989.

EXTRACTOS: «En este proceso se debate la legalidad del artículo 16 del Decreto 1160 de 1989 expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1989”, en cuanto dispone: “el cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional”.

Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes.

1. Situación procesal: la excepción de “cosa juzgada constitucional”.

La parte demandada manifiesta que existe cosa juzgada por cuanto la honorable Corte Constitucional se manifestó respecto a la norma acusada al ordenar la inaplicación de la frase demandada “(...) El cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional” con base en el artículo 4º de la C.P., en sentencia T-780-99 magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

En efecto, en dicha sentencia y respecto de Dolores Elena Acosta se concedió la tutela de sus derechos fundamentales a la educación, libertad de escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de oportunidades educativas, ordenando al fondo del pasivo social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a reanudar el pago de las mesadas pensionales que venia devengando aquella, en virtud de la sustitución pensional, resolviendo “Inaplicar, con base en el artículo 4º de la Carta Política, la parte del artículo 16 del Decreto 1160 de 1989 que establece que “el cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional”.

Sin embargo es necesario hacer claridad sobre los efectos de la sentencia de tutela. Conforme al artículo 86 de la Constitución Nacional la acción de tutela es un derecho de toda persona para reclamar ante los jueces de la República mediante un procedimiento preferente y sumario la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos fueren vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública; la protección consiste, dice la Carta “en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo” es decir es una acción ejercida por una persona determinada, respecto a una acción también determinada, que causa efectos particulares a una de las partes comprometidas.

Como la persona que ejerce la acción de tutela tiene tan solo un interés individual, particular y concreto, cual es el de que se le proteja un derecho constitucional fundamental, la sentencia que la resuelva tiene ese mismo carácter, es decir, que solo surte efectos en el caso individual y específico. La facultad del juez de tutela no le permite abarcar o comprender casos diferentes, tampoco decidir lo que compete a otras jurisdicciones, como tampoco legislar, pues su función, se limitó a proteger el derecho, ya sea ordenando hacer lo omitido, cesar las actuaciones o amenazas, o deshacer lo hecho.

Así las cosas, la referida sentencia T-780 de 1999 inaplicó la norma acusada pero al caso concreto; en consecuencia, como no prospera la excepción de cosa juzgada se declarará no probada y procederá a resolver el fondo del asunto.

2. Vigencia del Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

El Decreto 1160 de 1989 es reglamentario de la Ley 71 de 1988 y otras disposiciones a que ella se remite, las cuales hacían parte de un régimen pensional general aplicable a los servidores públicos. Esta normatividad pudo ser aplicada a servidores públicos —que estaban sometidos a ella— antes de vigencia pensional de la Ley 100 de 1993 o cuya situación se dio a su amparo bajo el régimen de transición.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 regló el sistema general de pensiones y consagró los dos regímenes del mismo; dicha ley indudablemente comprende un régimen pensional general, aunque de un alcance mayor que el de la Ley 71 de 1988 por cuanto no solo aplica a los servidores públicos sino a los del sector privado, salvo las excepciones que ella consagró y al personal que en materia pensional quedó bajo el régimen de transición. En esas condiciones, es válido concluir que la citada Ley 100 derogó el antiguo régimen general pensional que existía, con las precisiones hechas y su aplicación restrictiva en los casos ya señalados. Se anota, adicionalmente, que es posible que en regímenes pensionales especiales el legislador no haya consagrado regla “especial” alguna en materia de sustitución pensional (o pensión de sobrevivientes) en cuyo caso, salvo disposición especial en contrario, se deberá acudir al régimen general aplicable en su momento.

Esta ley, sobre el particular, dispone:

“Título II

Régimen solidario de prima media con prestación definida.

Capítulo IV

Pensión de sobrevivientes.

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (...).

b) Los hijos menores de 18 años: Los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; (...) (resaltado fuera de texto).

Esta ley entró en aplicación en abril 1º de 1994 para todos sus destinatarios (v.gr. empleados oficiales del orden nacional) y, a más tardar en junio 30 de 1995 para los empleados oficiales del orden territorial (L. 100/93, art 151 - parágrafo).

Pues bien, la citada Ley 100 de 1993 (régimen general pensional) deroga las disposiciones anteriores sobre la materia, especialmente las que le son contrarias. Entonces, en materia de sustitución pensional (ahora, pensión de sobrevivientes) en cuanto a los hijos mayores de edad estudiantes se entiende que las leyes anteriores que regulaban su derecho (v.gr. L. 33/73, art. 1º, par. 1º y L. 71/88, art. 11) desaparecieron jurídicamente, en las fechas señaladas según el nivel correspondiente de los servidores públicos en el ámbito oficial.

No obstante, se debe precisar que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (excepciones a la aplicación de esta ley) señaló entre ellos a: a) Los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, salvo los que se vinculen a partir de la vigencia de esta ley y a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; b) A los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, “cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...” c) otros que señaló como los de Ecopetrol.

Ahora, en su parágrafo 2º dispuso: “Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados”.

Pues bien, la Ley 126 de 1985 reguló la sustitución especial de una pensión —de jubilación— a favor de los beneficiarios que determinó (dentro de los cuales no aparecen los hijos mayores de edad estudiantes) en el caso de muerte por homicidio voluntario durante el desempeño del cargo de funcionario o empleado de la rama judicial o Ministerio Público, que no haya cumplido el tiempo de servicio para la pensión de jubilación.

Y la Ley 71 de 1988 —en su artículo 4º— consagró nuevos beneficiarios de la sustitución pensional especial de la Ley 126 de 1985, al señalar como tales a los padres o hermanos inválidos que dependieren económicamente del fallecido, sin mencionar a los hijos mayores de edad estudiantes.

Y se resalta que el parágrafo 3º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra la “continuidad de la vigencia” de ese régimen pensional especial; por lo tanto, los beneficiarios del mismo se regirán por esas disposiciones legales citadas y no por la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los demás, cabe precisar que si falleció un empleado oficial (pensionado o con derecho a la pensión) —antes de las fechas mencionadas— el hijo mayor de edad estudiante adquirió el derecho a la sustitución pensional conforme a la legislación del momento. Pero, si el fallecimiento del pensionado se dio después de las fechas enunciadas relacionadas con la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993, el hijo mayor de edad estudiante solo tiene derecho a la sustitución pensional (beneficiario de la pensión de sobrevivientes) hasta los 25 años, siempre y cuando esté estudiando, independiente que para esa edad límite haya terminado o no sus estudios, además que dependiera económicamente del causante al momento de su muerte y se den las demás exigencias de ley.

Por lo tanto, la aplicabilidad de la norma acusada tiene íntima relación con la situación fáctica que se pueda presentar (fallecimiento del pensionado o con derecho a ella) teniendo en cuenta si el hecho se da antes o después de las fechas enunciadas relacionadas con la aplicabilidad del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. Se aclara que aquí se hace el análisis relacionado con el régimen solidario de prima media con prestación definida; no se estudia la situación bajo los regímenes de excepción. Y se precisa que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la legislación pensional anterior, se aplica a los titulares del derecho a la pensión (v.gr. servidores públicos); ahora, en el caso de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes sus beneficiarios se rigen por la ley vigente y aplicable en su momento.

(...).

4.1. La violación de la norma reglamentada.

En este proceso se pide la nulidad del aparte final —ya precisado— del artículo 16 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 por considerar que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3º, 10 y 11 de la Ley 71 de 1988, por extralimitación de la potestad reglamentaria.

Como lo ha afirmado reiteradamente esta Sala, el poder de reglamentación de las leyes, tal como lo instituyó el constituyente de 1991, en este campo difiere en parte del contemplado en la Carta del 86, por cuanto ahora está atribuído a diferentes autoridades, v.gr. el Presidente de la República, Consejo Superior de la Judicatura, Contralor General de la República, etc.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 189-11 de la Constitución, el Presidente de la República tiene asignada, en forma general, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa: (...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Esta atribución, no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el jefe del ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance. Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución.

La función del reglamento es hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, de manera que so pretexto de reglamentación, introducir normas nuevas, preceptos que no se desprenden de las disposiciones legales, reglas que impongan obligaciones o prohibiciones más allá del contenido intrínseco de la ley, es una extralimitación que afecta la voluntad legislativa.

La controversia en materia de reglamentación

El artículo 3º de la Ley 71 de 1988, al determinar los beneficiarios de la sustitución pensional, tuvo por finalidad la extensión de las previsiones en materia de sustitución pensional de las leyes que menciona (33/73, 12/75, 44/80 y 113/85) resaltando —en su primer inciso— que lo hace en forma vitalicia para el cónyuge o compañero permanente, los hijos menores inválidos, los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado.

Nótese que en este inciso no se refirió la citada “extensión” pensional a los hijos mayores estudiantes, por cuanto fuera del cónyuge o compañero(a) permanente del causante, los titulares a que se refirió tienen una connotación especial que es la de ser “inválidos”. Eso no significa que no existan otra clase de beneficiarios contemplados en otras disposiciones, por cuanto la citada extensión pensional, se hizo respecto de unos determinados beneficiarios en este artículo como se acaba de precisar.

Por lo anterior no resalta la violación de esta norma legal por el acto acusado.

El artículo 10 de la Ley 71 de 1988 regula los reajustes pensionales de los beneficiarios de la sustitución pensional que “extendió” en el inciso 1º del artículo 3º. No se mencionaron los hijos mayores estudiantes. Por lo tanto, tampoco resulta directamente violado por la norma acusada. Ahora, se entiende que si otros beneficiarios de la sustitución pensional lo son en virtud de otras disposiciones, ellos también tendrán derecho a los reajustes pensionales conforme a las disposiciones que le sean aplicables.

El artículo 11 de la Ley 71 de 1988 determina que esta ley y las leyes que enuncia (33/73, 12/75, 4/76, 44/80, 33/85 y 113/85) y sus decretos reglamentarios contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales con las demás precisiones que luego hizo. Este artículo no pretende la extensión de unos derechos en materia pensional, como fue el objetivo del artículo tercero de la Ley 71 de 1988.

Entonces, se precisa, que los derechos en materia pensional y de sustitución pensional contemplados en las leyes que se enuncian (33/73, 12/75, 4/76, 44/80 y 113/85) son derechos mínimos de sus titulares, lo cual implica que el legislador está, de esta manera, ratificando dichos derechos de orden legal, sin hacer repetición innecesaria de los mismos y sus titulares. Por consiguiente, para saber si un presunto beneficiario goza de un derecho en materia pensional en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 11, habrá que confrontarlo respecto de la norma legal citada y siempre que el nuevo régimen no haya derogado tal derecho en forma expresa o tácita, salvo que por circunstancia excepcional subsista el régimen anterior. Por lo anterior, es necesario hacer la revisión de las normas legales a que se remitió el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, como se hace a continuación.

La Ley 33 de 1973 “por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas”, en el inciso primero de su artículo 1º se refiere a las viudas. Su parágrafo 1º contempla como beneficiarios —para la sustitución pensional— a “los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de sus estudios..., que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios...”

Esta ley extendió en forma “vitalicia” la sustitución pensional para las viudas del causante. De otra parte, en cuanto a los hijos, de tiempo atrás, en la legislación se había contemplado que tenían derecho a la sustitución pensional en cuanto fueran menores, vale decir, hasta llegar a la mayoría de edad legal (18 años en la actualidad).

Ahora, esta ley “extendió” el derecho a la sustitución pensional a los hijos... hasta terminar sus estudios, lo cual puede ocurrir con posterioridad a la mayoría de edad que es otra situación que contempló la ley. Esta ley no consagró límites relacionados con los estudios de dichos hijos. Claro está que bien puede ocurrir que se abuse de ese derecho, en cuanto indefinidamente el hijo se dedique a estudiar y obtener diferentes títulos con el fin de conservar una pensión, lo cual no es el objetivo de la ley. No significa lo anterior que el legislador no pueda poner unos límites a esta clase de derecho a la sustitución pensional.

En esas condiciones, el aparte final (acusado) del artículo 16 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, que limitó el derecho a la sustitución pensional de los hijos mayores estudiantes (pérdida del derecho por cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud) efectivamente resulta contrario a la norma legal que reglamenta por extralimitación, por lo cual impone su nulidad, tal como luego se decretará.

(...).

En resumen, se encontró demostrada la violación del artículo 11 de la Ley 71 de 1988 (reconocimiento de los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales) respecto del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1973, norma a la cual se remite y que tiene relación con la sustitución pensional del hijo estudiante mayor de edad, por cuanto ella determina claramente que conserva el derecho a la sustitución hasta la terminación de estudios. Se anota que la norma legal no precisa la clase de estudios, ni pone un término de edad para el goce de la sustitución pensional al estudiante, lo cual —en criterio de la Sala— es una falla que puede dar lugar al abuso del derecho. Esta omisión fue subsanada en la Ley 100 de 1993 que señaló un tope de edad para el goce de dicha sustitución.

En esas condiciones, al amparo de esta normatividad legal (art. 11, L. 71/88 en concordancia con el par. del art. 1º, L. 33/73), los hijos del causante mientras fueron menores gozan de la sustitución pensional hasta llegar a la mayoría de edad, pero si estudian continúan en goce de la misma hasta terminar estudios; por lo tanto, si el hijo mayor de edad suspende sus estudios pierde el derecho a la sustitución pensional que podía estar gozando.

Por lo tanto, cuando en el aparte último del artículo 16 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 se dispuso. “El cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional”, tal previsión resurta contraria a las disposiciones legales ya enunciadas y por ello amerita la nulidad del texto acusado y aquí citado.

Y se destaca que de ninguna manera se puede olvidar que el derecho pensional y su sustitución es un derecho de orden legal y en este aspecto el control de legalidad sobre los actos administrativos generales o particulares que se ataquen —relacionados con los servidores públicos— son del resorte de la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a las normas de su competencia. Y si el acto quebranta derechos fundamentales se advierte que esta jurisdicción también es defensora de la Constitución.

4.2. De la violación de derechos constitucionales.

Corresponde a la Sala analizar si el contenido normativo a que alude el artículo 16 del Decreto objeto de acusación, viola o no la Constitución o la ley, de acuerdo con los razonamientos de la demanda.

Esta corporación comparte los razonamientos de la Corte Constitucional cuando en sentencia de tutela T-780 de 1999, concedió la tutela para la protección de los derechos fundamentales a la educación, libertad de escoger profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de oportunidades educativas, inaplicando la parte del artículo 16 del Decreto 1160 de 1989. [...].

Ahora, la prohibición consagrada en el artículo 16 del Decreto 1160 de 1989 viola los derechos fundamentales referidos en la demanda por los siguientes motivos:

4.2.1. Derecho a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio.

El fundamento de la sustitución pensional para un menor o un estudiante es la dependencia económica de sus padres en lo que ordinariamente les suministran para su sustento; de manera que, la ausencia de estos, los coloca en un estado de debilidad manifiesta que requiere de una protección estatal especial, por cuanto es indudable su estado de indefensión cuando apenas transita por el camino de la formación educativa, en aras de acceder a un conocimiento que le permita valerse por sí misma, a través de la capacitación para ejercer una profesión u oficio y alcanzar un desarrollo humano integral, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente en el campo laboral, personal y social.

La imposición oficial o familiar de seguir cierta carrera o la prohibición de iniciarla o de continuarla, o de impedir un cambio de carrera o profesión, le impide al interesado el derecho a seleccionar una profesión u oficio. [...].

De esta manera, en la disposición objeto de examen, no se evidencia realizado el deber del Estado de brindar las condiciones necesarias que permitan hacer efectivo del ejercicio de los derechos a la educación y la libre escogencia de profesión u oficio.

4.2.2. Derecho al libre desarrollo de la personalidad e igualdad de oportunidades educativas.

La libertad de escoger o elegir libremente la profesión u oficio consagrado en el artículo 26 de la Constitución Política, se origina en la libertad de actuar constituyéndose en una de las manifestaciones de libre desarrollo de la personalidad. No se puede imponer a una persona el ejercicio de una ocupación habitual ni tampoco impedir que la ejerza.

La igualdad de oportunidades educativas permite que todas las personas tengan la posibilidad de recibir una educación de acuerdo con sus capacidades y así alcanzarlos objetivos propuestos para vivir honestamente.

En sentencia T-780 de 1999, de la Corte Constitucional ya mencionada sobre la violación de estos derechos dijo:

“En cuanto al derecho a la igualdad de las personas, la educación presenta una clara injerencia en su efectividad, pues en el sentido indicado por la doctrina constitucional, el acceso a similares posibilidades educativas se traducirá, necesariamente, en oportunidades comparables de evolución integral de tipo personal, cuyos alcances a continuación se resaltan:

“... la igualdad de oportunidades educativas supone que cada cual tenga la posibilidad de satisfacer los deseos de recibir una educación compatible con sus capacidades a fin de lograr la preparación más adecuada para alcanzar las metas que cada ser humano se proponga en una sociedad determinada por la competencia creciente —y a veces despiadada— en la cual el éxito material y deslumbrante termina por desplazar elementales exigencias de solidaridad, como la búsqueda de un sentido en el aprontamiento para vivir una existencia digna del hombre.

“Explicada así la naturaleza propia de la igualdad de oportunidades en el ámbito de la educación y comprometido como se halla el Estado colombiano a promover las condiciones para que ella sea real y efectiva, esta Corte rechaza en la forma más categórica prácticas cuyo efecto concreto —querido o no— sea la construcción de barreras que desde un comienzo hagan nugatoria dicha igualdad y la integración social, o propicien discriminaciones por razón de raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica o condición económica. Porque todas estas formas de discriminación vulneran abiertamente el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución de 1991” (sent. T-064/93, M.P. Dr. Giro Angarita Barón)”.

Por lo anterior, la intensidad de la medida limitativa adoptada en el artículo 16 del Decreto 1160 de 1989, restringió excesivamente el derecho a la educación y las libertades de escoger profesión y oficio y desarrollo de la personalidad, así como al derecho a la igualdad de oportunidades educativas.

De manera que era obligación del Estado, en este caso específico al expedir el decreto reglamentario, garantizar la protección del derecho a la sustitución pensional por estudios, con su carácter de fundamental y como presupuesto de la efectividad de la educación como valor tutelable y de los demás derechos y principios fundamentales inherentes a su ejercicio, a través de una medida menos limitativa en relación con el sacrificio impuesto, en consecuencia se quebrantaron los derechos constitucionales referidos en la demanda y por ende deberá anularse el aparte del artículo 16 del Decreto 1160 de 1989 impugnado.

En este orden de ideas, la Sala procederá a declarar no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada, ahora, y como se desvirtuó la legalidad del aparte de la norma acusada, como también su constitucionalidad, la Sala procederá a declarar la nulidad de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrativo justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Declárase no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la demanda.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de la frase “el cambio de carrera o profesión por razones distintas de salud, hará perder el derecho a la sustitución pensional”, contenida en el artículo 16 del Decreto 1160 de 1989, teniendo en cuenta las consideraciones formuladas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 14 de julio de 2005. Expediente 3337-01. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

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