Sentencia 33418 de abril 21 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación 33418

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

EXTRACTOS: «1. El bien jurídico del patrimonio económico tutela las relaciones posesorias que puede tener una persona sobre un bien, sea éste material o inmaterial, por eso, se protege incluso el fluido eléctrico, los servicios de telecomunicaciones, entre otros, los cuales no tienen en sí aprehensibilidad.

Pese a las categorías civiles, el derecho penal va más allá al amparar todas las vertientes posibles en relación con los bienes (muebles e inmuebles), pues no está limitada solamente al propietario, sino también al poseedor, tenedor o usuario de la cosa, siempre que ese nexo sobre el bien sea lícito.

En efecto, la propiedad, también llamada dominio, de acuerdo con lo normado en el artículo 669 del Código Civil, es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Tiene tres elementos que la configuran: derecho a servirse de la cosa, a disponer de ella y hacerla fructificar o producir, es decir, las facultades de uso, goce y disposición. En virtud de esta última el titular puede enajenarla por alguno de los múltiples contratos que ofrece la legislación civil y comercial.

La posesión, por su parte, conforme con el artículo 762 del citado ordenamiento privado, es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, reputándose así el poseedor como dueño mientras otra persona no justifique serlo.

En tanto que la mera tenencia, según el artículo 775 íbidem, es la que se ejerce sobre la cosa, no como dueño, sino en su lugar o a su nombre, esto es, reconociendo el dominio ajeno, como por ejemplo en el caso de usufructuario o el usuario.

Específicamente, el delito de hurto, previsto en el artículo 239 del Código Penal, tiene los siguientes elementos integradores: el objeto material lo constituye la cosa mueble ajena, esto es, aquella sobre la cual no se tiene algún derecho ni poder de disposición, el verbo rector se traduce en el apoderamiento, por parte del sujeto activo que entra sobre la cosa sin ninguna autorización o permiso de su titular invadiendo así su esfera de custodia y protección (sujetos), debiendo estar latente el animus lucrandi o propósito que mueve al agente a la obtención del provecho propio o ajeno que obviamente ha de ser de carácter patrimonial.

Así las cosas, en el ámbito penal se reputa como sujeto pasivo de un atentado patrimonial no sólo al que tiene el derecho de dominio sobre la cosa, sino toda persona que aún sin título alguno que justifique la tenencia sobre el bien, lo tiene lícitamente en su esfera de custodia y disposición de hecho, es decir, la cosa mueble es ajena para quien no tiene esa posesión en sentido penal.

Por eso mismo, para establecer el momento consumativo del tipo delictuoso se han hecho variadas construcciones teóricas que van desde el simple contacto físico con la cosa, su remoción, su aseguramiento, sin embargo, modernamente se ha aceptado que  tiene lugar cuando la cosa es sacada de la esfera de vigilancia u órbita de custodia de su dueño.

2. Ahora, respecto del hurto entre condueños, como los tipos penales en relación con su estructura se dividen en básicos, especiales y subordinados, y estos dos últimos se subdividen en privilegiados y agravados, (en el tipo privilegiado la vulneración al bien jurídico es menor que la referida en el tipo básico), tal delito, antes previsto en el artículo 353 del Código Penal de 1980, se constituye en un tipo privilegiado respecto del tipo básico de hurto al establecer una disminución punitiva de la pena de prisión dispuesta en este.

En esa conducta punible se cualifica el sujeto activo, el sujeto pasivo, así como el objeto material, porque sólo puede ser cometida por un socio, copropietario, comunero, heredero, sobre cosa común indivisible, o sobre cosa común divisible excediendo su cuota parte.

Tal descripción se mantuvo en el numeral 2º del artículo 242 de la Ley 599 de 2000 pero como una circunstancia de atenuación punitiva, fijándole solamente pena pecuniaria.

La Corte Constitucional al analizar tal precepto declaró su constitucionalidad condicionada en relación con las sociedades no constituidas legalmente, en la sentencia C-553 de 31 de mayo de 2001 en los siguientes términos:

“... se establecen como sujetos que se encuentran beneficiados con una atenuación al delito de hurto, a los socios, copropietarios, comuneros y herederos, protegiendo la propiedad colectiva o común, bien sea esta divisible o indivisible. En este punto la Corte advierte que la norma se refiere a propietarios parciales, pero cuando alude a “socio” no hace aclaración alguna, por lo cual se considera necesario hacer un condicionamiento, en el sentido de señalar que la mencionada expresión no incluye a los socios de sociedades legalmente constituidas.

De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen, esto es, una persona jurídica autónoma sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de patrimonio propio.

Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios para conformar el capital social, los bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir, “sustracción de bien mueble ajeno”, porque el bien mueble pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico autónomo.

La expresión ‘socio’ contenida en la norma demandada, ha de interpretarse entonces como referida a los socios de todas aquellas sociedades que por no haber sido constituidas legalmente, no crean un ente distinto de los socios ni una personalidad jurídica y, por lo tanto, la titularidad de los bienes es común”.

3. Precisamente, en lo que respecta a la sociedad en general, se ha considerado como un contrato en el cual dos o más personas acuerdan aportar un capital y otros efectos en común con el ánimo de repartirse entre sí tanto las utilidades como las pérdidas que genera la actividad a desplegar.

Así lo contemplaba el artículo 2079 del Código Civil, precepto  derogado por la Ley 222 de 1995, con la que también se hicieron algunas modificaciones al Código Comercio al establecer en su artículo 1º que tanto las sociedades comerciales como las civiles están sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, por eso el artículo 98 del Código de Comercio reza:

“Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Para la constitución de una sociedad la ley establece determinados requisitos como elevarse a escritura pública indicando, entre otros, los nombres de sus miembros, clase o tipo de sociedad, domicilio, objeto social, capital, forma de administrar los bienes, debiéndose inscribir en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal.

Al lado de las sociedades regulares o de derecho legalmente constituidas, aparecen las sociedades de hecho, en las cuales se pueden considerar aquellas que pese a haber surgido por el consentimiento expreso de sus miembros, se ha omitido alguna de las formalidades legales exigidas para su formación, o las que fácticamente nacen sin que los socios se lo hayan propuesto, pues se crean a partir de un consentimiento tácito o implícito.

Las sociedades regladas tienen su forma de disolución según las causales legalmente previstas o por lo estipulado en sus estatutos, en tanto que en las sociedades de hecho su disolución y liquidación puede darse en cualquier momento a solicitud de alguno de sus miembros, sin que los demás asociados tengan posibilidad de oponerse, tal y como lo preceptúa el artículo 505 del Código de Comercio.

Al desaparecer cualquiera de los requisitos esenciales para la existencia de la sociedad de hecho, apareja su extinción dado que su naturaleza social es factual, lo que implica que también su duración así lo sea, al carecer de la característica de la estabilidad propia de una persona jurídica real.

El artículo 499 del Código de Comercio establece que la sociedad de hecho no tiene carácter de persona jurídica y, en consecuencia, pese a que las obligaciones hayan sido contraídas a título personal, todos los socios deben responder.

No obstante, tanto las sociedades de derecho, así como las de hecho requieren de los siguientes elementos: i) consentimiento, ii) aportes, iii) distribución de utilidades y iv) permanencia e igualdad entre los socios.

En efecto, aunque no se exige una solemnidad para acreditar la existencia jurídica de la sociedad de hecho —como sucede con la escritura pública requerida para las de derecho—, sí es menester la configuración del elemento subjetivo (affectio societatis o animus contraendi societatis), en otras palabras, que sea evidente la intención de asociarse por parte de sus miembros, lo cual elimina la subordinación personal o jurídica de unos respecto de los otros, predominando así la igualdad entre ellos.

Lo anterior no indica en manera alguna que deba mediar una solemnidad especial respecto de escritos o documentos en los que conste la fundación de la sociedad de hecho, número de miembros, distribución de utilidades, etc., simplemente, ha de ser posible a través de datos objetivos establecer la existencia de ese tipo de asociación.

Bajo estas consideraciones, como de la sociedad legalmente constituida surge una persona jurídica distinta de sus asociados, los atentados a los bienes sociales cuando la acción proviene de uno sus integrantes no puede catalogarse como hurto entre condueños, como ya lo precisó la Corte Constitucional, quedando tal tipificación únicamente para las sociedades no constituidas legalmente, esto es, las de hecho».