Sentencia 33509 de agosto 18 de 2010

 

Sentencia 33509 de agosto 18 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso Nº 33509

Magistrados Ponentes:

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado acta Nº 260

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El defensor de Almeida Acero acusa que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, habida cuenta que en esta pieza procesal le fue reconocida la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 401, inciso 1º, del Código Penal y, no obstante, el juzgador al dictar el fallo de mérito no la tuvo en cuenta, en la medida en que aquel no reintegró sino que los bienes fueron recuperados por acciones de las autoridades.

2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la corporación, la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación fáctica y jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.

De ahí que la Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva.

De tal manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito.

Así, la resolución de acusación delimita las cuestiones fácticas y jurídicas en que se desarrollará el juicio, concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica y señala los delitos y las normas que integran la imputación jurídica. De ahí que las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez. Esta es la regla, cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley y en la jurisprudencia.

De manera que la pieza acusatoria constituye el límite del juzgamiento, porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico, como se ha venido reiterando, lo cual obliga al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar por fuera de los límites previstos, si resultan contrarios a los intereses del acusado.

Así mismo, la Corte ha precisado que el desconocimiento del principio de congruencia entre la resolución de acusación o la variación de la calificación y la sentencia, se pueden presentar algunas hipótesis como estas:

1. Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles;

2. Cuando se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación;

3. Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas, y

4. Cuando se modifica desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).

Eventos en los cuales, según puede observarse, se rompe la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, y generan desequilibrio a la defensa, porque se la ubica en situación de enfrentar cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir.

3. De acuerdo con el anterior marco teórico, corresponde a la Sala verificar si en verdad la resolución de acusación guarda armonía respecto de la imputación fáctica y jurídica hecha al procesado Almeida Acero por la Fiscalía General de la Nación.

En primer lugar, vale destacar que en resolución del 17 de noviembre de 2005, el Fiscal Ciento Noventa Seccional de Bogotá acusó a Yesid Oswaldo Almeida Acero por la comisión del delito de peculado por apropiación, según lo previsto en el artículo 397, inciso 3º, del Código Penal.

Así mismo, el ente acusador fue explicito en plasmar que el acusado tenía derecho a la circunstancia de atenuación punitiva reglada en el artículo 401 del Código Penal. Textualmente dijo:

“No obstante el hecho de que los bienes apropiados hallan(sic) sido recuperados dan lugar a la aplicación del artículo 401 del Código de Procedimiento Penal (sic) por analogía, tal y como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, pues si, como se dijo, los bienes en verdad fueron objeto de apropiación al menos por el sindicado Yesid Oswaldo Almeida Acero, no menos cierto que los mismos fueron recuperados por la autoridad policial y devueltos luego a la órbita original, es decir, al Departamento Administrativo de la Función Pública —DAFP—, esta circunstancia como se dijo antes, por analogía constituye una atenuante punitivo consagrada en el citado artículo 401 pues en vista de que al encartado al ser despojado de los bienes del Estado, deja de estar obligado a devolverlos a indemnizar a la administración pública (sic) y, por ende, no se ha causado un detrimento patrimonial al Estado, al momento de dictarse una eventual sentencia por parte del funcionario fallador, la pena tendrá que ser reducida conforme a los lineamientos de las circunstancias de atenuación para los delitos de peculado”.

Según lo expuesto en precedencia, resulta claro y evidente que el Delegado del Fiscal General de la Nación acusó a Almeida Acero por el delito de peculado por apropiación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 397, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000, por cuanto el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, así mismo, le reconoció la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401, inciso 1º, de la misma ley referente a que si “antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciera cesar el mal uso, reparar lo dañado o reintegrar lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad”.

Fijado el marco jurídico de la resolución de acusación, el tribunal al momento de confirmar el fallo de carácter condenatorio en contra Almeida Acero y respecto a la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401 del Código Penal, dijo:

“(…) la Sala estima que el juzgado de instancia se ajustó al pliego de cargos en su real y concreta dimensión, advirtiéndose que si bien es cierto la resolución de acusación contempló en uno de sus apartes, concretamente en lo que hace al aspecto de la responsabilidad aquel argumento según el cual la recuperación de los elementos apropiados daría lugar a la diminuente punitiva prevista e (sic ) eI artículo 401 del Código de Procedimiento Penal (sic), no sobra recordar que quien fungió como representante del ente acusador en el curso de la audiencia pública nada dijo al respecto, dejando incólume el llamamiento a juicio por el punible de peculado por apropiación, sin reclamar el reconocimiento del atenuante referido, cargos sobre los cuales se pronunció la primera instancia”.

No obstante, más adelante puntualizó:

(...) advierte la Sala que la restitución de los elementos no fue voluntaria sino como consecuencia de la acción de los vigilantes de la empresa encargada de la custodia de la entidad pública, permitiendo así el retorno a su lugar de origen y frente a situaciones como esta, la atenuante no está llamada a prosperar; (...) además si se atiende al sentido etimológico de la palabra ‘reintegrar’ como sinónimo de ‘restituir o satisfacer integralmente algo’ en el entendido que se trata de ‘volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía’, difícil por no imposible sería aceptar que el acusado de manera abierta, espontánea y sincera restituyó los elementos de los cuales se apropió, cuando de suyo fue la actividad de los vigilantes la que en últimas permitió que los elementos regresaran o fuesen recuperados y puestos al servicio de la entidad”.

Es decir, el sentenciador de segundo grado se apartó de la calificación jurídica dada a los hechos en la resolución de acusación, por cuanto el representante de la fiscalía no reiteró en el acto de la audiencia pública la petición consistente en que el acusado, al momento de determinarse la pena, tenía derecho a la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401, y que la misma no se da en el presente asunto, puesto que Almeida Acero no restituyó lo apropiado sino que el reintegro de los bienes derivó de la recuperación que hicieron las autoridades de la entidad.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala observa que la sentencia de segunda instancia no está en consonancia con la resolución de acusación, máxime cuando al juez de instancia no le es dable entrar a controvertir los cargos plasmados en la pieza acusatoria, a menos que sea para favorecer al sentenciado, respetándose obviamente el núcleo central de los hechos, y/o que la inclusión o exclusión de cualquier circunstancia que pueda agravar la situación procesal hubiese tenido como fuente la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es decir, que en el lapso correspondiente del juicio se hubiese variado la calificación jurídica provisional, evento que aquí no ocurrió.

De no haberse actuado con correspondencia a lo anterior, sin duda, constituiría una afectación del derecho de defensa del acusado, puesto que se le sorprendería con el no reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva que fue atribuida en la resolución de acusación.

Ahora bien, el tribunal al conocer del recurso de apelación se equivocó para determinar la congruencia, puesto que, en su criterio, la misma se debe verificar entre la resolución de acusación, las peticiones que haga el fiscal en el acto de la audiencia pública y el fallo de mérito.

Recuérdese que este proceso se adelantó bajo la sistemática de la Ley 600 de 2000, lo cual quiere decir que de acuerdo con las normas correspondientes el principio de consonancia solo hacían referencia a la armonización que debe existir en tres aspecto, a saber: (i) personal-partes o intervinientes, (ii) fáctico —hechos y circunstancias— y (iii) jurídico —modalidad delictiva—; que dependiendo del enfoque, argumentación y trascendencia, si se demuestra que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los fiscales y los jueces, el sentenciado no podrá ser sorprendido con un fallo que trasforme uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyección punitiva desfavorable(1).

A menos, como se advirtió, que el juez al alejarse de los anteriores presupuestos tenga como fin favorecer al acusado o que la variación que se haga en el fallo hubiese tenido como fuente lo reglado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, esto es, la variación de la calificación jurídica y que la defensa hubiese tenido la oportunidad de conocerla y controvertirla.

En tales condiciones, resulta un desatino del juzgador de segundo grado que para desconocer la circunstancia de atenuación punitiva atribuida al acusado en el pliego de cargos la hubiese fundado, entre otros aspectos, que el fiscal no la reiteró en el acto de la audiencia pública, en la medida en que la Ley 600 así no lo contempla, pues el principio de consonancia solo se predica entre la acusación y la sentencia.

Situación distinta ocurre, como lo destaca el Ministerio Público, que en el proceso penal que regula la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado(2).

En relación con el segundo argumento en que se basó el tribunal para no reconocer la aludida circunstancia de atenuación punitiva consistió en que la misma no se daba, por cuanto no hubo reintegro del acusado sino que la recuperación de los bienes derivó de las correspondientes acciones de las autoridades.

Frente a tal argumentación resulta imperioso reiterar que la resolución de acusación constituye ley del proceso y se erige en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales y para el juez. Es decir, que una vez proferida esta pieza procesal sin que ulteriormente se hubiese variado la calificación jurídica, todos los intervinientes del proceso penal deben respetarla y la discusión jurídica en el juicio debe centrase sobre los limites allí planteados.

De tal manera que si a un acusado se le reconoce una circunstancia de atenuación punitiva en el pliego de cargos, y después de agotado el trámite se concluye en la existencia del hecho y en la responsabilidad del procesado, necesariamente para determinar la pena se debe reconocer dicha circunstancia de atenuación punitiva.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por el casacionista, teniendo en cuenta el contenido del artículo 401 del Código Penal, se advertirá que se trata de una conducta posdelictual de salvamento o recuperación de los bienes objeto del delito, realizada por el agente o bien a través de un tercero.

La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público. Veamos:

La Sala de Casación Penal en sentencia del 17 de febrero de 1981 dijo:

“…La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por si o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia”.

Más recientemente anotó:

“Fácil se observa que la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la contrición y el reconocimiento reflexivo de la falta, están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez, una respuesta indulgente del legislador”(3).

Entonces, evidente es que la rebaja contenida en el artículo 401 del Código Penal busca estimular al agente del delito para que reduzca o elimine los efectos nocivos de su conducta y, consecuentemente, que el patrimonio del Estado no se vea perjudicado.

Por consiguiente, frente a este asunto no tiene aplicación el principio general del derecho que aduce el casacionista, según el cual, nadie está obligado a lo imposible, bajo el entendido que no importa si los bienes fueron recuperados por acción del propio Estado, habida cuenta que con este tipo penal el legislador quiso, como quedó visto, incentivar el reintegro de los bienes cuando ellos no han sido previamente recobrados por parte de las autoridades. Ese es el fin de la norma.

No obstante lo anteriormente expuesto, una vez atribuida en la resolución de acusación la circunstancia de atenuación punitiva tanta veces referenciada, al juzgador no le es dable entrar a cuestionarla sino que está dentro de su ámbito reconocerla y reflejarla en el proceso de determinación de la sanción.

En tales condiciones, la Corte casará parcialmente la sentencia recurrida, puesto que la misma está en disonancia con la resolución de acusación y respecto de la circunstancia de atenuación punitiva reglada en el tantas veces citado artículo 401 del Código Penal.

Determinación de la pena

Por razón de la casación de la sentencia al prosperar el único cargo postulado en la demanda presentada a nombre de Almeida Acero, la Sala procederá nuevamente a determinar la sanción, obviamente reconociendo la rebaja de pena consagrada en el artículo 401, inciso 1º, del Código Penal.

Vale aclarar que en el proceso de determinación de la sanción los juzgadores de instancia una vez establecido el ámbito de punibilidad consagrado en el artículo 61 del Código Penal y toda vez que a Almeida Acero no se le dedujo circunstancia de mayor punibilidad, estimaron procedente fijar la pena en el mínimo, esto es, 48 meses, “tomando en consideración la gravedad del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente, la circunstancias modales del hecho delictivo…”.

De otro lado, la reducción de pena en los delitos contra la administración pública no genera la modificación de los extremos legislativos de la pena, sino que por tratarse de una conducta postdelictual se aplica únicamente en la fase de la determinación judicial de la pena, esto es, que verificado el procedimiento de tasación de la sanción, de ella se deduce, en la proporción que responda al monto del reintegro y al estadio procesal en que se haya realizado, la cantidad que corresponda. En este evento es de la mitad (24 meses).

Con lo base en los anteriores derroteros, se condenará a Yesid Oswaldo Almeida Acero a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación.

De la condena de ejecución condicional

El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, establece como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de dos (2) años a cinco (5) años, de oficio o a petición de parte, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años; y

b) Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

En lo atinente al primer presupuesto, sin duda se cumple a cabalidad, en tanto que al acusado se le condenará a la pena de 24 meses de prisión.

Respecto al segundo requisito, también la Corte observa que se cumple, guardando coherencia argumentativa con los motivos de ponderación tenidos en cuenta para determinar la sanción en las instancias, esto es, las condiciones personales, sociales y familiares del señor Yesid Oswaldo Almeida Acero, aspecto que llevan a la Sala a colegir que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Además, los datos obrantes en el expediente permiten advertir, salvo el presente proceso, que el señor Almeida Acero ha cumplido con sus deberes como ciudadano y funcionario público, como también ha ejercido buen comportamiento frente a su familia y la sociedad, así como la modalidad del hecho punible, son factores que conducen a inferir que no existe, ciertamente, necesidad de ejecutar la privación de la libertad.

Frente al punto en discusión, como lo ha destacado la Corte, entre ellas, en decisión del 23 de febrero de 2005, al juzgador no le es dable pretextar anticipadamente la prevención general, la especial o la retribución, en forma absoluta; de ahí que resulte imperioso,

“(...) hacer un ejercicio que le permita en cada caso observar la concurrencia equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena, más aun cuando a partir de la Ley 599 se incluyó dentro de estas la ‘protección al condenado’, advirtiendo que la prevención especial y la reinserción social, como expresión de aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena.

“En cada caso concreto, deben conciliarse las diversas funciones que en principio pudieran aparecer como opuestas, antagónicas o excluyentes, pues pretender hacer prevalecer el sentido que con la consagración de todas ellas se busca, a través de la escogencia de solo una sin atención de las demás, no consultaría la integralidad de la función punitiva.

“Ello implica, entonces, que cuando las particulares condiciones de un condenado lo hagan aconsejable, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según su artículo 3º, se deba priorizar alguna de las funciones de la pena, sin desdeñar las demás, haciendo no solo coherente el sistema, sino permitiendo que el mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial”(4).

En tales condiciones, de acuerdo con los presupuestos reglados en el artículo 63 del Código Penal, la Corte dispondrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad por el término de dos (2) años. De ahí que el procesado se comprometerá a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 65 del mismo estatuto y prestará caución prendaria por valor equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

Acotación final

La Sala si bien observa que en este asunto se vulneró el principio de legalidad de la pena con relación a la sanción de multa, por cuanto el tipo penal de peculado por apropiación la consagra igualmente como principal y no fue impuesta por los juzgadores de instancia, también lo es que no procederá a imponerla, en tanto el señor Almeida Acero es el único recurrente en sede de casación.

En efecto, recuérdese que según el artículo 397, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000 regla que si “lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

En consecuencia, al tenor de lo reglado en el artículo 31 de la Constitución Política, la Corte no casará parcialmente y de oficio la sentencia respecto a la pena de multa, habida cuenta que ello haría más gravosa la situación del único “apelante”, como se ha sostenido de manera mayoritaria por parte de esta corporación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE EL FALLO por las razones expuestas en precedencia. En consecuencia, se condena al procesado Yesid Oswaldo Almeida Acero a las penas principales de 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación.

2. Conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones señalados en las motivaciones del fallo.

3. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase».

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:

“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:

‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (arts. 2º y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:

‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’.

La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:

‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de derecho’.

Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la judicatura y el ejecutivo ejercen funciones separadas, aun cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas solo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado social de derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de derecho (art. 1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:

‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: porque solo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’

Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, solo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.

Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.

Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimos y máximos, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como esta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

Una decisión judicial al margen de la ley solo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.

La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, solo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.

El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc.), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.

La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.

Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra”.

Con todo respeto,

Sigifredo Espinosa Pérez, Magistrado. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Me permito plasmar de manera atenta los motivos de mi disenso, frente a la determinación adoptada por la mayoría de la Sala:

Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Por lo mismo, reitero en esta oportunidad mis planteamientos de la siguiente manera:

“Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado social, constitucional y de derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad. Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

En consecuencia, teniendo en cuenta los anteriores argumentos, considero que en este caso debió imponerse la pena de multa en aras de procurar la corrección del principio de legalidad de la sanción.

En los anteriores términos dejo sentadas las razones de mi disenso.

Cordialmente,

Jorge Luis Quintero Milanés, Magistrado.

Fecha, ut supra. 

(1) Sentencia del 15 de mayo de 2008. Radicación 25913.

(2) Sentencia del 27 de julio de 2007. Radicación 26468.

(3) Sentencia del 10 de marzo de 2010. Radicación 33435.

(4) Radicación 19.762.