Sentencia 33515 de agosto 4 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 248

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cargos relacionados con la prescripción del delito de captación masiva y habitual de dineros

1. Diversos son los argumentos expuestos en los primeros reproches de los libelos en favor de Nora Elena Holguín Toro y Mario Yepes López, como en el segundo incoado a favor de Gregorio Alfredo Obregón Rubiano, en orden a destacar con fundamento en las causales primera y tercera de casación que al momento de emitirse la sentencia de segundo grado la acción penal por el delito de captación habitual y masiva de dineros estaba prescrita.

2. En contravía de las pretensiones prescriptivas que emergen de las censuras bajo dicha propuesta presentadas se muestra el apoderado de la parte civil. Enfatiza el replicante en la injustificada dilación del proceso para desatarse la apelación que debería interrumpir el término —pues el Tribunal Superior de Popayán “deliberadamente retrazó(sic) la resolución de la apelación” (sic)—, así como las conductas también dilatorias de los sujetos procesales —que entiende constitutivas de fraude a resolución judicial—, a tal extremo que los imputados abandonaron el país fijando su lugar de residencia en el extranjero, así como la concurrencia de otros delitos —no imputados—, que no habrían prescrito.

3. Como es elocuente, este alegato no se ocupa de confrontar la presencia de una causal objetiva de extinción de la acción penal, dedicándose a abordar temas aledaños y eventualmente incidentes en la prescripción pero que no configuran motivo de interrupción del término o en otros casos absolutamente impertinentes, como sostener que otras delincuencias que escapan al marco de la acusación podrían haber concurrido y no estar prescritas.

4. A su turno, puestos en razón encuentra el Ministerio Público los reparos orientados a evidenciar el acaecimiento de la extinción de la acción penal respecto del delito de captación masiva y habitual de dinero, por haber prescrito la acción penal, estableciendo como fecha de la misma el 29 de agosto de 2006, esto es, cinco años contados a partir de la resolución acusatoria de segundo grado, solicitando en relación con el mismo se case el fallo y hagan las adecuaciones punitivas correspondientes.

5. Fijado dicho marco de ataque se tiene que el delito de captación masiva y habitual de dineros imputado a los procesados dentro de la presente actuación, es el modelo de su típica descripción contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regulado en el Decreto-Ley 663 de 1993 —(sic)con posterioridad recogido por el artículo 316 de la Ley 599 de 2000 con una idéntica sanción privativa de la libertad —de 2 a 6 años—, sólo diferenciada en la multa que hasta de 50.000 salarios mínimos legales mensuales contempló la última disposición citada.

Como bien se sabe, el término prescriptivo señalado por el legislador es un “tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad” y en ningún caso inferior a cinco (5) años (C.P., art. 83), lapso que se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, caso en el cual éste comenzará a correr de nuevo por un periodo igual a la mitad del señalado anteriormente, sin que, en todo caso, pueda ser menor a cinco (5) años (art. 86 íd.).

Como quiera que el delito de captación masiva y habitual de dinero se imputó bajo el entendido de haber tenido realización más allá de las fronteras patrias, esto es, regulado por los supuestos a que alude el artículo 83.6 del estatuto represor, de acuerdo con el cual “También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”, dicha circunstancia delimita por regulación expresa de la ley que para delito cometido en su inicio o consumación en el extranjero, en cualquiera de las fases del proceso, la investigación o el juicio, el tiempo prescriptivo nunca será inferior a siete (7) años y seis (6) meses, como que bien se ha entendido que el término indicado en la parte inicial de tal precepto corresponde al mínimo prescriptivo —de cinco (5) años—, que en el excepcional caso en comento debe incrementarse en la mitad.

6. Siendo ello así y dado que la resolución acusatoria de segunda instancia proferida por una Fiscalía adscrita a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá está fechada el 29 de agosto de 2001, la acción penal para este delito durante la fase del juicio prescribió el 28 de febrero de 2009, esto es, cuando el proceso se hallaba en el Tribunal notificándose la sentencia de segundo grado a los sujetos procesales.

Visto lo anterior, las censuras referidas al hecho de encontrarse la acción prescrita por el delito de captación masiva y habitual de dineros están llamadas a prosperar, debiendo en consecuencia la Corte hacer la respectiva declaración y disponer la cesación de todo procedimiento por el mismo y consiguientemente deducir la pena inferida —lo que se hará en el acápite correspondiente—.

Cargos relacionados con la prescripción del delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado

1. Sobre este comportamiento en forma directa se ocupan los segundos reproches de los libelos sustento del recurso incoado a nombre de Nora Elena Holguín Toro y Mario Yepes López, aun cuando de manera aislada es tema abordado en otras alegaciones.

Quebranto directo de la ley sustancial acusan sobre la base de señalar que pese a reconocer el tribunal que el delito falsario se encontraba prescrito, ningún efecto punitivo correctivo se reflejó en la adecuación de la pena a la realidad derivada de asentir que la fijada para el mismo en 18 meses debió suprimirse al momento de readecuar la sanción privativa de la libertad.

2. La alegación de la parte civil como no recurrente omite una vez más cualquier detenimiento en orden a desentrañar el contenido de los reproches y sobre la circunstancia de determinar si la acción penal respecto del delito de falsedad, realmente, habría prescrito. Expresa un criterio adverso pero bajo el estimativo de que la sanción debió ser superior y que concurre el delito de fraude a resolución judicial —además de muchos otros tampoco imputados—.

3. A su turno, la señora procuradora delegada observa que del contenido de la sentencia de segunda instancia se infiere con plena claridad que ciertamente el Tribunal reconoció estar prescrita la acción penal por el atentado a la fe pública pero mantuvo la sanción punitiva inmodificada, por lo que sugiere que estos reproches deban igualmente prosperar.

4. En efecto, con especial detenimiento, el ad quem se ocupó del delito de falsedad, pero no —por demás—, en la modalidad imputada en el pliego de cargos del artículo 224 del Código Penal, sino en la correspondiente al artículo 223 ídem, lo que le posibilitó en todo caso advertir consolidado el trascurso de tiempo suficiente para afirmar encontrarse la acción prescrita.

Dada la sanción máxima que de seis (6) años previó el artículo 224 del Código Penal para este atentado documental, surge de fácil constatación entender que durante el período del juicio el término prescriptivo, como lo asumió el Tribunal, era de cinco (5) años y así entonces que datada la acusación el 29 de agosto de 2001, para ese mismo día y mes del año 2006 la acción penal habría prescrito —cuando el proceso se encontraba en el tribunal para desatar la apelación contra el fallo de primera instancia—.

Sin embargo, pese a la claridad destacada y a la comprensión conclusiva que en las motivaciones del fallo no resulta objeto de dubitación alguna, no le hizo producir los efectos correspondientes, esto es, acompañar a la declaración de cese de todo procedimiento la subsiguiente readecuación punitiva por sustraerse del ámbito de la imputación el delito de falsedad y la sanción por el mismo inferida en primera instancia.

Como es elocuente, estas censuras también están llamadas a prosperar y en su momento la Sala definirá el estado en que queda el fallo.

Cargos relacionados con la prescripción del delito de estafa

1. Referido también al hecho de haber cesado para el Estado el ejercicio de su poder punitivo respecto del delito de estafa por prescripción de la acción penal, es presentado en los cargos tercero principal y primero subsidiario de la demanda a nombre de Nora Elena Holguín Toro —por quebranto directo— y tercero del libelo postulado a nombre de Gregorio Alfredo Obregón Rubiano —por nulidad—.

Ninguno de estos ataques, en las condiciones descritas, se opone a la concurrencia típica de este atentado al patrimonio, todo cuanto sirve de fundamento a sostener que la acción penal en relación con el mismo habría prescrito proviene de repudiar que la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior y por ende que el término prescriptivo debiera aumentarse, en la mitad, conforme lo señala el artículo 83.6 del Código Penal.

2. El apoderado de la parte civil rechaza el contenido y pretensiones de estas censuras, pues encuentra incontrovertible el incremento del artículo 81 del Código Penal, esto es haberse realizado en el extranjero “ya que fue precisamente el montaje ilegal del Banco Andino Nassau y el manejo del dinero por dicho banco extranjero, que produjo la captura masiva de dinero, la estafa y las múltiples violaciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.

3. A su turno, para la delegada, dado que el delito de estafa comporta en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 una sanción de 2 a 8 años, incrementada por la cuantía (art. 267 íd.) en la mitad, implicaría una pena máxima de 12 años que a su turno debe aumentarse en la mitad a tenor del artículo 83.6 del Código de Procedimiento Penal, en razón de haberse realizado parte en el exterior, de donde durante el juicio dicho lapso sería de 9 años que se cumplirían el 29 de agosto de 2010.

4. La reseña del episodio fáctico precisa que a través de sendas denuncias presentadas a nombre de dos inversionistas del Banco Andino Nassau Limited (BAN) en esta capital, logró conocerse que por lo menos otras cuarenta personas, la mayoría de ellas clientes del Banco Andino Colombia (BAC), hacia el año 1997 fueron contactados en Bogotá por agentes pretendidamente del BAN en nuestro país, para hacerles una oferta de depósito de dinero —que se presentaba como una gran oportunidad dada la reserva bancaria y las excepciones tributarias propias de su manejo en el exterior—, abriendo cuentas y depositando en efecto diversas sumas de dinero en dólares —por varios millones de esa moneda— aportados prioritariamente mediante cheques de plazas nacionales y extranjeras y transferencias de igual índole al BAN —cuyas oficinas se afirmó funcionaban en Las Bahamas—, a cambio de lo cual, previa remisión de los documentos a las oficinas del Banco Popular del Ecuador, eran entonces entregados los títulos respectivos, así como chequeras para disponibilidad de recursos en la sucursal de dicha entidad en la ciudad de Miami, desde donde tendrían manejo.

Mediante Resolución 750 del 20 de mayo de 1999 la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda tomaron posesión del BAC para su liquidación, pudiéndose constatar a partir de ese momento, que las captaciones de dinero por parte del BAN fueron ilegales, como que dicha entidad carecía de autorización para realizarlas y para funcionar en nuestro país, así como también que en una suma estimada de US $23 millones se habían transferido recursos del BAN al BAC. Además, las oficinas en que se supone funcionaba la entidad captadora de recursos —también pertenecientes al BAC—, por órdenes de sus directivas —también compartidas—, se habían desmantelado desapareciendo la casi totalidad de la información documental y de los terminales de computador.

5. De esta manera bien se ha advertido que la concreción de la conducta timadora que condujo a los ejecutores de la misma a obtener un provecho ilícito, tuvo su génesis, desarrollo y ejecución mediante actividades tanto en el interior del país como por fuera de él.

Es un hecho probado que la entidad Banco Andino Nassau no tuvo existencia jurídica dentro del país para operar como “filial” del Banco Andino Colombia, como que nunca diligenció ni remitió solicitud de autorización legal de la Superintendencia Bancaria y esto, como lo realza el fallo impugnado fue desestimado por las propias directivas en sus juntas, es decir, que de esta circunstancia eran sabedores sus operadores y sin embargo montaron en las oficinas del BAC las fraudulentas del BAN para hacer la oferta financiera y captar así millonarias sumas en nuestro país, cuyos depósitos se materializaron en bancos extranjeros, los mismos que posteriormente remitieron los pretendidos títulos de depósito y desde donde para dar visos de seguridad y confianza a las operaciones, se expidieron chequeras de las cuentas así abiertas en la ciudad de Miami, cuando lo único real fue que los recursos finalmente se trasladaron a través de operaciones de confianza —sin garantías— al propio BAC, cuya situación financiera por manejos irregulares ya había sido objeto de recomendaciones por parte de la Superintendencia Bancaria.

6. Es manifiesto, pues, que la filial del BAN en Colombia, propiedad del BAC, no tuvo existencia jurídica y autorización legal para captar dineros y que toda esa actividad ilícitamente adelantada por cuenta del propio BAC —dada la precariedad de su condición financiera, como se dijo, advertida por la Superintendencia Bancaria— y para su beneficio, contó en desarrollo de un plan urdido de ese modo, con colaboración y participación en el extranjero —muchos de los recursos se hicieron efectivos en bancos del grupo al que pertenecían dichas entidades en Ecuador y Miami y desde esos destinos se remitieron los documentos correspondientes—, en forma tal que no sólo al comienzo de la actividad fraudulenta, sino la propia consumación delictiva se llevó a efecto por fuera del país.

Siendo que la oferta de inversión lo fue de operaciones financieras con el BAN pretendidamente en el exterior —lo que suponía depositar los recursos en una cuenta por fuera del país a donde en desarrollo de la estratagema se acreditaron— emerge evidente que el delito se consumó en el exterior, toda vez que tanto la obtención del provecho ilícito, como el consiguiente desmedro para los inversionistas se materializó en el extranjero.

7. La inflexibilidad comprensiva del desarrollo tempo espacial del decurso fáctico que conduce a los censores a entender consumado el delito contra el patrimonio económico en Colombia, elude el hecho mismo según el cual la oferta de inversión, como tantas veces se ha clarificado, si bien se hizo en nuestro país, lo era para depositar los dineros en el exterior —primordial motivante de la propuesta—, de modo que esa estratagema de captación ilegal y posterior apertura de cuentas por fuera de los límites de nuestro territorio, que realmente tenía como cometido el reenvío de los recursos al BAC, permite afirmar con claridad la consumación del delito en el exterior, máxime cuando el BAN nunca funcionó en nuestro suelo, por lo que no es cierto que las “obligaciones jurídicas propias de las negociaciones” se reputen en Colombia, razón determinante para que las propias autoridades liquidadoras del BAC respondieran que cualquier aspiración de obtener la devolución de los dineros debía intentarse ante las autoridades de Las Bahamas.

En su oportunidad se arguyó que el delito de captación masiva no había tenido ocurrencia en Colombia y que por ese motivo carecían las autoridades de competencia para su juzgamiento, propuesta eludida para explicar la consumación del atentado patrimonial que, por supuesto, identifica plenamente el sitio de su material concreción también por fuera del país.

8. Como lo ha destacado la Corte, político-criminalmente la mayor amplitud del término prescriptivo frente a delito “iniciado o consumado en el exterior”, se ha explicado en principio bajo el entendido que el mismo toma “en cuenta razones de orden interno e internacional, como que los crímenes que tienen lugar por fuera de las fronteras no solamente comportan una expresión criminológica de mayor complejidad y alcances nocivos para la comunidad mundial, sino que generalmente constituyen una verdadera organización y estructura criminal, cuyas características de profesionalización del trabajo delictivo, vocación de permanencia y capacidad expansiva, hacen particularmente difícil su persecución desde el punto de vista material y probatorio” (Auto 23681/05), ni más ni menos, en el caso concreto se hace elocuente la justificación legal de valorar concurrente la circunstancia incrementadora de la sanción penal para efectos prescriptivos, de donde estos reproches tampoco tienen vocación de prosperidad.

Cargos relacionados con atipicidad de la conducta calificada como estafa

1. Al cometido de discrepar con la calificación que a la conducta desplegada por los imputados como estafa, se dedican los reproches tercero del libelo promovido a nombre de Mario Yepes López —acusa quebranto indirecto de la ley— y primero y segundo de la demanda incoada en favor de Carlos Cuevas Garavito —por infracción directa del artículo 356 del Código Penal—.

2. Ninguna viabilidad atribuye el apoderado de la parte civil a estas censuras. Se trata, según su criterio, de valoraciones subjetivas de hechos que se pretenden justificar como propios del “negocio” financiero “para demostrar la normalidad y aceptabilidad de dichas conductas”.

Encuentra deleznable asumir que la estafa se realizó “por una sola vía”, cuando desde su margen se trató de “todo un montaje ilegal para captar, transferir, ocultar y malversar los dineros de los clientes del BAC(sic). El montaje del BAN dentro de las oficinas del BAC es sólo uno de los hechos que demuestran el fraude”, pues en su concepto la violación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero evidencia el engaño, ya que el funcionamiento del BAN fue ilegal. Los denunciados presentaron al BAN “como una entidad viable para suministrar servicios en Colombia y efectivamente, el delito de estafa se consume, cuando por medio de dicho banco extranjero, los denunciados capturan dineros, mayormente de pesos en cuentas colombianos del BAC(sic), emiten títulos valores en dólares, equivalentes a los pesos recibidos...y transfieren el mismo dinero al BAC”.

3. A su turno, observa la procuradora que concurren todos los elementos del delito de estafa, como que la oferta hecha a los inversionistas provenía no de una entidad bancaria como el BAN, sino del propio BAC que lo manejaba a su acomodo, de donde la independencia entre ambas era sólo aparente y el destino de las inversiones era manipulado por el BAN.

El BAN funcionó sin autorización legal y canalizó los dineros mediante entidades financieras en el exterior, como se desprende del minucioso recuento sobre su operatividad descrito por Carmen Lucy Herrera, Diana Angélica Muñoz Corredor y Consuelo Becerra Gamboa, de donde los activos del BAN en un 80% fueron tomados mediante “clean advance” préstamos sin garantías del BAN al BAC, manejo irregular de dineros que condujo a la intervención y liquidación de éste último —no la crisis financiera mundial, como afirma uno de los libelistas—, máxime cuando ni siquiera se utilizaron para su capitalización sino que fueron transferidos a otras entidades —como el Banco Pacífico del Ecuador—.

Repudia, por ende, los reproches que desdicen de la típica concreción del delito de estafa.

4. De manera perentoria el artículo 335 de la Carta Política dispone que la actividad financiera o cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados son de interés público “y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado”, es decir que la actividad bancaria es rigurosamente reglada con miras a que los dineros del público sólo puedan ser captados dentro de la dinámica normada por la ley dado el interés general propio de una tal intermediación de recursos del público cuyo sometimiento estatal, por tanto, es pleno.

Inherente a esa protección se dinamiza en la ley una regulación de funcionamiento de entidades dedicadas a dicha actividad, pero también complementariamente normas de contenido penal sancionan aquellas conductas que atentan, de manera específica, contra los valores propios de la captación de dineros del público y en general aquellos atentados a otros bienes jurídicos objeto de tutela punitiva.

5. La imputación delictiva contenida en el pliego acusatorio emitido por la Fiscalía 73 Seccional de esta ciudad, en relación con el atentado al patrimonio económico de los inversionistas ante el Banco Andino Nassau en este caso, fechada el 30 de marzo de 2001 en primera instancia, confirmada en su integridad por la fiscalía delegada ante el tribunal superior el 29 de agosto posterior —definido en su congruente dependencia en el fallo—, fue enfática en señalar que si bien las entidades BAC y BAN en su origen fundacional eran independientes, se trató de un gesto de simple apariencia, simulación o fachada, en orden a mostrar como atractiva la inversión de cuantiosos recursos convertibles en moneda extranjera y con manejo en el exterior, cuando la verdad es que el BAN cobró fisonomía en el mercado empleando subrepticiamente la estructura del BAC, para quien finalmente sirvió la estratagema de captar dineros —sin proveerse de licencia estatal y a pesar de ello—, remitirlos en gesto de mendaz seguridad a entidades financieras en el exterior y luego transferirlos —sin garantías—, al BAC desde donde nuevas operaciones terminaron por desviarlos, produciéndose entonces la intervención oficial y liquidación, como ya estaba conminado por la Superintendencia Bancaria —por manejos irregulares—.

6. Es en criterio de la Corte evidente la confusión material y directiva que tuvo el BAN respecto del BAC, constituyéndose en un andamiaje sofístico de inversión solamente instituido —por fuera del país, pues dentro de él nunca tuvo jurídica existencia, convirtiéndose así en un captador de hecho articulado por las directivas del BAC—.

Las observaciones que por mal manejo le venía de tiempo atrás haciendo la Superintendencia Bancaria al BAC y el deber de su capitalización, lo condujo a concebir artificiosamente —como filial en el extranjero—, el BAN y por su intermediación ilegal —no autorizada—, a captar subrepticiamente en Colombia dineros en millones de dólares, en forma tal que para cuando las autoridades bancarias se vieron precisadas a intervenir con miras a la liquidación del Andino en Colombia, ya a través de multiplicidad de transacciones los recursos habían ido a la banca exterior y producido su fugaz traslado al BAC, para finalmente egresar en operaciones con otras entidades del grupo al que pertenecía por fuera del país, sin retornar desde luego al BAN, en una cuantía superior a los US $20 millones, en evidente detrimento de los inversionistas, además de destruir por orden de los directivos toda la documentación correspondiente a las operaciones realizadas.

La imputación lo fue para los partícipes a título de coautoría impropia, dado que en la ejecución de la multifacética actividad delictiva se intervino con evidente distribución de trabajo orientado hacia el mismo punible cometido.

7. El ataque en casación contra la típica concurrencia del delito de estafa postula en el libelo propuesto en favor de Yepes López, una pretendida omisión de pruebas —desarrollada con manifiesta precariedad pues se obvia fijar los específicos elementos omitidos y su presunta trascendencia—; desde el margen del actor todo cuanto en orden a motivar a los inversores se adujo correspondía a la verdad, tal como que lo sería en moneda extranjera y por una entidad independiente del BAC, lo cual correspondía a la verdad.

Los visos de legalidad que una actividad como la emprendida por las directivas del BAC a través del BAN se vieron precisados a darle a la actividad propuesta y en algunos casos a cumplir, todo cuanto en realidad provocó fue la confianza deseada para lograr la mayor cantidad de captaciones en breve término, como sucedió, pero con el ineludible cometido de transferir las sumas al BAC, en la necesidad de impostar a través de este fraudulento método la capitalización exigida por las autoridades bancarias del país, pero con el cometido evidente de luego remitir sumas millonarias a otras entidades en el extranjero.

Inconsulto de las deliberaciones del fallo es sostener que los sentenciadores no hubieran valorado que se abrieron cuentas en el exterior, o que durante cierto lapso se giraron cheques de las mismas. En realidad dicha constante es abordada para resaltar que los recursos se pusieron originalmente fuera del país.

En sentido estricto, el actor discrepa con la valoración de las pruebas en tanto asume como regular y ajustada a la ley la actividad de los procesados —como directivos del BAC—, tendiente a captar recursos millonarios del público a través de un procedimiento ilegal como lo fue valerse de una institución no autorizada, para luego desde cuentas en el exterior y mediante préstamos de confianza ser puestos —se insiste—, inicialmente en las arcas del BAC sin garantía alguna de retorno y más tarde mediante operaciones de retiros electrónicos remitidos al Banco Popular del Ecuador sin dejarse comprobante contable alguno, pues tanto la documentación como la información de los equipos de cómputo relacionados con el BAN, fueron borrados por orden de los directivos.

No hay, en alegato semejante, yerro fáctico alguno.

8. Los reproches que expone el libelo en favor de Cuevas Garavito, procuran demostrar el quebranto directo de la ley sustancial por error de adecuación de los hechos probados al delito de estafa, en tanto, de una parte, los inversionistas actuaron bajo su propio riesgo y de otro lado, no se demostró la tipicidad de la conducta ni la imputación objetiva del resultado a su asistido.

Afirma el actor que la conducta de los inversionistas fue la propia de quien reconociendo las características de una actividad como la propuesta —depósito de recursos cuantiosos en moneda extranjera, fuera del alcance de las autoridades colombianas y con ánimo de evadir impuestos—, asume en su integridad el riesgo de pérdida patrimonial como resultado finalmente acaecido.

9. Fijados estos supuestos del ataque, parecería encontrar el demandante plenamente justificado desde la perspectiva de la teoría del riesgo, que dado el tipo de inversión escogido por la víctima debería soportar el resultado de su menoscabo económico.

A este respecto impera recordar que si bien la teoría del riesgo surge de la necesidad de clarificar en la construcción de la responsabilidad penal el hecho de que no todo resultado producido causalmente puede ser explicado a través del significado delictivo del comportamiento, forzoso es siempre determinar en orden a imputar el curso lesivo a la propia víctima —bajo el entendido de dar por superada la discusión sobre si esta teoría tiene plena relevancia también frente a delitos dolosos y no solamente para los imprudentes—, si el riesgo por ella asumido estaba o no permitido o si actuó a propio riesgo.

Pero la autopuesta en peligro que impone al propio afectado cargar con los efectos de su acción sólo resulta predicable en aquellas hipótesis en que el afectado ejerce pleno control sobre la situación generadora del riesgo. O lo que es igual, que únicamente emerge aceptable tener por responsable a la víctima cuando quiera que haya defraudado las condiciones de autoprotección derivadas de su propio rol, siendo forzoso en hipótesis semejantes que tenga la víctima pleno control sobre la situación que se afirma peligrosa para poder concluir su autoresponsabilidad(sic).

10. En este orden de ideas no puede confundirse la circunstancia de que los inversionistas hubieran adelantado una actividad riesgosa para sus recursos económicos —desde una perspectiva estrictamente financiera—, con aquella derivada de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado inherente al juicio de responsabilidad penal, toda vez que presupuesto de las acciones a propio riesgo es que la situación peligrosa debe ser la misma que se concreta en la producción del resultado. En forma tal que si el resultado es producto de un riesgo distinto no hay manera de atribuírselo a la víctima.

En el caso concreto la producción del resultado típico —obtención de provecho ilícito con perjuicio ajeno a través del empleo de artificios y engaños—, está rigurosamente vinculada o comporta un nexo ineludible de causalidad derivado de la acción imputable a las directivas del BAC, siendo su resultado expresión de una acción dolosa generadora del riesgo jurídicamente desaprobado.

Como quedó visto, los sujetos incriminados concibieron un plan estratégico orientado a captar una millonaria suma de dinero —ilegalmente—, con la puesta en funcionamiento de la entidad Banco Andino Nassau pretendidamente filial del Banco Andino Colombia, con pleno conocimiento y a propósito contando con ello, de que dicha agencia no acreditaba las exigencias de orden legal, económico y financiero para funcionar en nuestro país, utilizando las mismas oficinas y empleados del BAC, pero además conocedores de que las autoridades bancarias de Colombia en diversas oportunidades les habían llamado la atención por sus manejos irregulares, en forma tal que de persistir en ello devendría inexorable su liquidación, como en efecto sucedió y la subsiguiente de su filial —fachada BAN—, dado que se encontraban absolutamente descapitalizadas, por la trasferencia de recursos primero al BAN y luego mediante otras maniobras cambiarias a entidades en otros países.

Por tanto, el desmedro patrimonial como efecto lesivo de sus intereses no provino, precisamente, del “riesgo” asumido por los inversores en la forma en que es presentado por el actor, sino de la conducta desarrollada por los procesados a quienes resulta consiguientemente imputable dicho resultado.

11. Ahora bien, en el cometido de hacer notar la inexistencia de relación de causalidad entre la conducta de los procesados y el resultado de menoscabo patrimonial de las víctimas, acudió el actor a citas de doctrinantes en relación con la crisis financiera y sus efectos en nuestro país.

Al margen de lo incontrovertible que es el hecho de ese fenómeno económico orbital, elementos incontrastables obran en la realidad del estado financiero del BAC, como se refleja en la propia Resolución 750 de mayo de 1999 que dispuso su liquidación y en cuyo recuento histórico se deja constancia del manejo irregular de la entidad no obstante las recomendaciones y circulares externas que demarcaban la ruta a seguir, a tal punto que sus operaciones negativas ascendieron para el mes de octubre de 1998 a US $95.998.817, de donde se constata que “Esta posición propia operativa negativa surgió en virtud de que los recursos obtenidos por la entidad a través de financiaciones en moneda extranjera no los orientó a la realización de operaciones activas de crédito en moneda extranjera, tal y como lo impone el numeral 3º y el parágrafo del artículo 71 del estatuto cambiario, sino que fueron dirigidas a fines distintos a los previstos en la ley, apartándose en esta forma de la actividad de intermediación para la cual se encuentra autorizado” (fl. 110 cdno. 1).

12. Realza la resolución, en cuanto a la estructura financiera resultados negativos por malos manejos del BAC referidos a activos productivos y pasivos, portafolio de crédito y activos improductivos, una exposición patrimonial extrema, deterioro en la cartera de créditos, etc., en relación con lo cual fueron dispuestas medidas que tampoco resultaron adoptadas en su oportunidad por la entidad, en forma tal que la toma de posesión con miras a su liquidación provino además del hecho de haber empleado recursos de financiación en moneda extranjera en “operaciones dirigidas a fines distintos a los previstos en la ley, apartándose de esta forma de la actividad de intermediación para la cual se encuentra autorizado”, apreciaciones en las cuales no aparece el BAN, como que esta entidad no tuvo existencia jurídico-legal en Colombia.

Además, es inaceptable el argumento según el cual los dineros invertidos en el BAN se perdieron al no estar vigilados por la Superintendencia Bancaria y ser este un hecho plenamente asumido por las víctimas, cuando lo real es que los directivos del BAC efectuaron la millonaria captación delictiva contando a propósito con la circunstancia de no acreditar las garantías legales, económicas y financieras para ser vigilados, siendo por tanto ésta una de las maniobras fraudulentas para consolidarla.

13. La toma de posesión y liquidación del BAC fue un acto sin lugar a dudas provocado por el manejo financiero irregular, en forma tal que propiciar la captación millonaria de manera clandestina y sin sujeción a la ley a nombre del BAN —cuando la prácticamente totalidad de sus recursos fueron a parar al BAC sin ninguna seguridad de retorno y luego a otras entidades en el extranjero propiedad del mismo grupo empresarial— permite consolidar el nexo de causalidad por ser responsables de la lesión al patrimonio de los inversionistas, máxime cuando finalmente el riesgo jurídicamente desaprobado les es imputable al concretarse en la producción de un resultado típico.

Sin lugar a dudas las malas prácticas y manejos financieros del BAC determinaron su toma de posesión y liquidación. Pero es que dentro de tan repudiable desempeño en las obligaciones financieras no puede desapercibirse la propia conducta de patrocinar a través de la aparente filial BAN una clandestina captación de recursos para incorporarlos a su matriz y hacerlo timando a los inversores sobre la regularidad de las operaciones de un mercado financiero ilegal que sólo fue un arquetipo ficticio argüido para incrementar ingresos millonarios.

Como lo advierte el actor, no sólo es perfectamente factible ligar la liquidación del BAN con la toma de posesión y consiguiente liquidación del BAC. Es que el propio ilegal funcionamiento del BAN, concebido por las directivas de aquél como estratégico en el propósito de captar recursos y su postrer transferencia al BAC y a otras dependencias en donde se perdieron, está causalmente ligado al resultado final de menoscabo patrimonial por servir de tinglado artificioso concebido para la realización de la conducta.

Finalmente, desde la perspectiva de la vía directa de ataque a la sentencia, ningún reparo le es dable al censor en orden a cuestionar el aspecto subjetivo de la conducta, como que el delito de estafa objeto de imputación y cuya concurrencia típica se ha probado, es por antonomasia doloso.

Cargo relacionado con la aplicación de la Ley 222 de 1995

1. El primero de los ataques al fallo del libelo a nombre de Obregón Rubiano presentado, aduce que la totalidad de los delitos estarían prescritos acorde con el art. 235 de la Ley 222 de 1995, esto es la ley aplicable a comerciantes que señala que cualquier reato imputable a estos prescribe en 5 años.

Para el Ministerio Público —pues el apoderado de la parte civil omite cualquier referencia sobre el mismo—, este cargo no tiene vocación de éxito toda vez que el libelista “confunde una atribución administrativa disciplinaria, con la acción penal ejercida por una autoridad jurisdiccional facultada a través de la competencia(sic) para conocer de los hechos punibles cometidos por los miembros de estas entidades adscritas al sector financiero y en consecuencia la crítica formulada debe ser desestimada”.

2. El precepto en cuestión señala:

“Ley 222 de 1995, artículo 235. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”.

Asumiendo que el alegato involucra una aplicación ultraactiva por favorabilidad de dicho precepto —pues la Ley 599 de 2000 es expresamente derogatoria de todas las disposiciones contrarias—, esta curiosa regulación en lo estrictamente relacionado con el término prescriptivo para “las acciones penales” en la forma genérica en que es señalado por la Ley 222 de 1995 —modificatoria del Código de Comercio—, se refiere con estrictez al ejercicio de la acción penal que se deriva del incumplimiento de las obligaciones propias de los comerciantes.

3. Por lo tanto, el muy restringido marco de aplicación que el precepto en comento tiene está referido a los delitos derivados del incumplimiento de aquellos requisitos propios de la constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales y de ninguna manera a las conductas delictivas que en desarrollo de su actividad anunciada como comercial realicen por fuera del mencionado marco de obligaciones.

En dicho orden están entre otras regulaciones con efectos punitivos y constitutivos de verdaderos paratipos penales aquellos referidos a: falsedades en datos del registro (C. Co., art. 38); alteraciones en los libros de contabilidad (C. Co., art. 57); sanciones penales para el revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros que violen su reserva (C. Co., art.62); responsabilidad directa del revisor fiscal cuando autoriza balances inexactos (C. Co., art. 212); responsabilidad penal de quienes suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad u ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas (L. 222/95, art. 43), o, en general las sanciones por falsedad a que alude el artículo 395 del Código de Comercio para los administradores de una sociedad o sus revisores fiscales, cuando para provocar la suscripción de acciones se den a conocer como accionistas o como administradores de la sociedad, a personas que no tengan tales calidades o se publiquen inexactitudes graves en los anexos a los prospectos.

4. Por ende, el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 a que alude el actor es inaplicable en este caso en que el delito subsistente y por el que se mantiene el juicio de responsabilidad es el de estafa que no involucra, precisamente, el simple incumplimiento de obligaciones inherentes a los comerciantes, los administradores, revisores fiscales o contadores.

Esta censura no prospera.

Estado en que queda el fallo impugnado

Si, como quedó advertido, prosperan los reproches que involucran el reconocimiento de haberse concretado por el transcurso del tiempo el término prescriptivo, imperando la consiguiente declaración de cese de todo procedimiento por el delito de captación masiva y habitual de dineros, pero observando además que en relación con el reato de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documentos privados a pesar de reconocerse su prescripción, no se reflejó en la sanción punitiva impuesta, de ello también ha de ocuparse la Sala.

La sentencia de primer grado —pues el tribunal la avaló irrestrictamente—, dosificó la pena a partir del delito de captación masiva y habitual de dineros por ser el más grave, bajo el método establecido en la Ley 100 de 1980 y atendiendo el modus operandi empleado por los sujetos agentes para desarrollar la conducta mostrándose “totalmente ajenos a freno moral alguno”, partió de 36 meses, que hubo de incrementar en 30 meses por el delito de estafa agravada —en concurso— y 16 meses más por el de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

Sustraídos del ámbito de tasación punitiva, por efecto del reconocimiento de estar prescritos los reatos de captación y falsedad documental, corresponde a la Corte emprender un nuevo cálculo punitivo para los delitos de estafas agravadas en concurso que fueron objeto de imputación calificatoria, como que el rubro que por dicha delincuencia se impuso en la sentencia obedeció a su carácter concursal y no de delito único y por ende base de la tasación punitiva.

A este respecto se tiene que la sanción para la estafa prevista en el art. 356 de la Ley 100 y su agravante del artículo 372 (más favorable que la sanción prevista para el mismo reato en los artículos 246 y 267 de la Ley 599 que está fijado entre 32 meses y 12 años), se previó entre 16 meses y 15 años, en forma tal que el primer cuarto en que debe fijarse por no imputarse circunstancias de mayor punibilidad, fluctúa entre 16 y 57 meses.

La Corte, ponderando aspectos tales como la gravedad de la conducta objeto de valoración, esto es, partiendo de considerar el reconocimiento constitucional de ser declarada la actividad financiera como de interés público y comprendiendo dicha cualificación el hecho de que quienes a dicha empresa se dedican ante todo han de preservar dentro de una economía de mercado, leal competencia y buena fe, los recursos de los ahorradores, debiendo en esa tarea de intermediación actuar con pulcritud, atendiendo a la confianza colectiva que su rol implica y no defraudar por lo tanto las expectativas cifradas por el conjunto de la sociedad, además de la proporción del daño inferido a los diversos ciudadanos y a la economía, siendo en la medida de las acciones reprochadas ostensible la magnitud e intensidad del dolo que las inspiró, partirá de 30 meses para el delito base de estafa agravada, que se incrementará en 10 meses más por razón del concurso homogéneo de reatos contra el patrimonio económico objeto de imputación, siendo en idéntica proporción que la multa prevista entre $1.000 y $500.000 y dentro del mismo primer cuarto (de $1.000 a $124.750), para concretarla en $87.500 para cada uno de los procesados.

Visto que por razones cuantitativas los imputados no resultan acreedores al subrogado de la condena de ejecución condicional, en este sentido no solamente se hace inestudiable el segundo de los cargos subsidiariamente impetrados en favor de Holguín Toro, sino que en este aspecto, también, el fallo se mantiene incólume.

Del mismo modo y de acuerdo con el mandato procesal que dispone hacer extensiva a los no recurrentes la decisión casacional, no sólo en cuanto a la declaración prescriptiva, como de cesación de todo procedimiento y readecuación de la sanción penal aquélla comprenderá al procesado Nicolás Landes Guerrero.

Finalmente y observado que la sentencia de primera instancia se emitió el 6 de diciembre de 2002, en tanto que la de segundo grado —pese a repartirse el asunto el 3 de febrero de 2003—, fue proferida hasta el 24 de noviembre de 2008 y con miras a que se investiguen las eventuales faltas disciplinarias en que se pudo incurrir por el lapso de casi seis años en que tardó la decisión, se compulsarán las copias respectivas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia impugnada.

2. Declarar la prescripción del delito de captación masiva y habitual de dinero.

3. Ordenar la cesación de todo procedimiento en relación con el delito de captación masiva y habitual de dinero en favor de Nora Elena Holguín Toro, Mario Yepes López, Carlos Hernando Cuevas Garavito, Gregorio Alfredo Obregón Rubiano y Nicolás Landes Guerrero.

4. Condenar a los procesados Nora Elena Holguín Toro, Mario Yepes López, Carlos Hernando Cuevas Garavito, Gregorio Alfredo Obregón Rubiano y Nicolás Landes Guerrero por el delito de estafa agravada —en concurso— a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y multa en el equivalente a $87.500 para cada uno.

5. En lo demás, el fallo permanece incólume.

6. Compúlsense copias ante la autoridad correspondiente de esta decisión y de las sentencias de primer y segundo grados, con miras a que disciplinariamente se investigue la mora en que eventualmente se pudo incurrir en el proferimiento del fallo de segundo grado, acorde con lo señalado en la parte motiva.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».