Sentencia 33529 de mayo 19 de 2010

 

Sentencia 33529 de mayo 19 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta Nº 162

Tema: Competencia del superior al desatar apelación

Aplicación retroactiva por favorabilidad de la prohibición de reformatio respecto de autos

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El problema jurídico respecto del único cargo aceptado por la Sala se circunscribe a la presunta violación del principio de la prohibición de reforma en perjuicio que tanto el defensor de Luz Fanny Urueña Cardona como el procurador delegado sostuvieron que hubo en este caso, en lo que respecta a la modificación oficiosa en la resolución de acusación de segunda instancia.

La ocurrencia de la situación fáctica en la que se soportó esta aludida vulneración de la garantía judicial es incuestionable. En efecto:

1.1. La Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, mediante providencia interlocutoria que calificó el mérito del sumario, llamó a juicio a los sindicados Jaime Gutiérrez Alarcón, José Gustavo Sánchez Romero, Octavio Parra Bohórquez y Elsy Ruby Lozada Henao como presuntos autores responsables de la conducta punible de concierto para delinquir (con fines de narcotráfico)(1).

Así mismo, decretó la preclusión de la investigación a favor de Luz Fanny Urueña Cardona(2), pues, en su criterio, a esta persona sólo podía atribuírsele el conocimiento que tenía acerca de las actividades ilícitas de su esposo Martín Arroyave(3), situación que por consiguiente estaba amparada por el derecho a la solidaridad íntima de que trata el artículo 33 de la Constitución Política(4).

1.2. Apelaron de dicha providencia y sustentaron los respectivos recursos tanto el entonces apoderado de Jaime Gutiérrez Alarcón(5) como el defensor de Elsy Ruby Lozada Henao(6), quienes, por obvias razones, dirigieron sus propósitos a la revocatoria de cada acusación, conforme a la valoración del material probatorio en que la fiscal a quo sustentaba su participación en los casos concretos.

1.3. La fiscalía delegada ante el tribunal, sin embargo, no sólo se ocupó del tema de los recursos interpuestos (confirmando la decisión en el primer caso y revocando la calificación en el segundo(7), sino que además revocó oficiosamente la preclusión emitida a favor de Luz Fanny Urueña Cardona, para en cambio acusarla por el delito de concierto para delinquir (con fines de narcotráfico), después de apreciar de nuevo las grabaciones telefónicas interceptadas (que también habían sido tenidas en cuenta por el a quo) y llegar a la conclusión de que era “partícipe activa”(8) de la empresa criminal.

Este último proceder lo explicó aduciendo que todos los funcionarios judiciales en un Estado social de derecho están obligados a controlar la legalidad de la actuación, así como a propender por la justicia material(9).

1.4. No obstante que en la etapa del juicio la defensa de esta persona solicitó la nulidad por causa de dicha decisión, el juez de primera instancia la negó con el argumento de que el criterio del a quo no vinculaba a la segunda instancia y que incluso los medios de prueba obrantes en el expediente, así como el fallo condenatorio, justificaban tal acusación(10). El Tribunal Superior de Bogotá, por su parte, se limitó a responder los alegatos del apelante, sin hacer pronunciamiento alguno acerca de la actuación del fiscal ad quem.

2. Tradicionalmente, la Sala ha sostenido el criterio de que las modificaciones oficiosas en la resolución acusatoria de segunda instancia que operan en desmedro de los intereses del procesado de ninguna manera conculcan el principio de la prohibición de reforma peyorativa, pues de la simple lectura de la garantía contemplada en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución (“[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”) se extrae que ésta sólo puede predicarse de los fallos condenatorios y no de las providencias susceptibles del recurso de apelación.

De ahí que, en sentencias como la de 23 de noviembre de 1994, la Corte sostuviera lo siguiente:

“[…] las previsiones de la Carta Política y del Código de Procedimiento Penal sobre la prohibición de agravación en perjuicio del procesado cuando es el único recurrente sólo se refieren a las sentencias, jamás a los autos interlocutorios, así contengan éstos la resolución acusatoria”(11).

A pesar de lo anterior, la Sala desarrolló en el último decenio una línea jurisprudencial según la cual el fiscal ad quem no puede desbordar las razones de impugnación presentadas por la defensa que recurre en solitario, ni mucho menos agravarles la situación a quien o a quienes ésta representa, pues de lo contrario desconocería derechos fundamentales como los de contradicción y de segunda instancia.

Por ejemplo, en la decisión de 18 de diciembre de 2001, esta corporación realizó las siguientes precisiones:

“[…] resulta cierto que en el momento de la acusación el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus (principio que rige sólo para la sentencia), pero sí tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éste (CPP de 1991, art. 217 o CPP de 2000, art. 204) […]

”[…] si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso”(12).

Y, en la sentencia de 2 de mayo de 2002, la Sala al respecto añadió que

“[…] atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumentos de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude manifieste inconformidad.

”Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación pueda verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”(13).

Con base en tales argumentos, la Corte señaló que idéntica vulneración ocurre cuando la calificación del mérito del sumario en primera instancia contiene tanto llamados a juicio como preclusiones de la investigación y, al ser impugnada la providencia sólo por los acusados, el ad quem revoca estas últimas:

“[…] cuando la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación. Y si esa es impugnada, la competencia del superior está limitada a los puntos de inconformidad propuestos por el recurrente o los que estén inescindiblemente vinculados como enseguida pasa a verse, sin que la competencia funcional lo habilite para ocuparse de la preclusión si ésta no ha sido recurrida por sujeto procesal con interés jurídico para ello.

”[...] si el superior […] se ocupa de la situación jurídica de quien no recurrió para agravarla cuando sujetos procesales con interés jurídico no impugnaron, un pronunciamiento así concebido afecta las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, integradoras todas ellas del debido proceso.

”[…] Y si ello es así, no queda camino diferente […] que reconocer la consecuencia procesal que tal irregularidad apareja, que no es otra que la declaratoria de nulidad parcial del trámite cumplido desde el momento en que se presentó la irregularidad sustancial, para proceder al restablecimiento de la vulnerada garantía”(14).

3. A partir del 1º de enero de 2005, fecha en la cual entró a regir de manera gradual y sucesiva la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo sistema acusatorio), el legislador amplió el ámbito de protección de la no reforma en perjuicio tras consagrar en el artículo 20 del referido ordenamiento lo siguiente:

“ART. 20.—Doble instancia. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.

El superior jerárquico no podrá agravar la situación del apelante único” (resaltado de la Sala).

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005 (reiterada en el fallo C-799 del mismo año), declaró exequible el inciso 2º de la norma en comento, después de concluir que la prohibición de reforma peyorativa no sólo puede predicarse de las sentencias, sino que es extensible a los autos susceptibles del recurso de apelación.

En la referida providencia, el máximo tribunal en materia de control constitucional analizó el siguiente problema jurídico:

“Debe […] examinar la Corte si una norma legal según la cual la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus se extiende a cualquier decisión adoptada por un juez de control de garantías o un juez de conocimiento que sea susceptible del recurso de apelación, así el apelante único no sea el condenado, es o no conforme con la Constitución”(15).

La respuesta a tal planteamiento fue positiva, por cuanto se trata de una facultad por parte del legislador para ampliar la cobertura de protección de las garantías judiciales que encontraba armonía con (i) los principios de consonancia y coherencia, (ii) la necesidad de limitar la competencia del superior jerárquico y (iii) la salvaguarda de los derechos de las víctimas. En palabras de la Corte Constitucional:

“La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

“En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a [sic] que ésta (i) constituya un límite a la actividad del ad quem, en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación.

”[…] extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia.

”Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”(16).

Ahora bien, el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 riñe con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable al presente asunto, que impide agravar la situación de los sujetos procesales cuando sean apelantes únicos, pero únicamente en lo que a los fallos respecta:

“ART. 204.—Competencia del superior. […]

Cuando se trate de sentencia condenatoria, el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

”Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos” (destaca la Sala).

De ahí que esta corporación, mediante sentencia de segunda instancia de 21 de marzo de 2007, sostuviera que cuando el fiscal de segunda instancia se aleja de la órbita de competencia del superior jerárquico en detrimento de los derechos del procesado no sólo puede transgredir los derechos de defensa, contradicción y segunda instancia, como en anteriores oportunidades lo ha señalado, sino además la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio, dada la procedencia por aplicación de la ley penal más favorable del inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004:

“[…] a pesar de que el artículo 204 [de la Ley 600 de 2000] consagraba la prohibición de reformatio in pejus solamente para la sentencia condenatoria, la Ley 906 de 2004, artículo 20, extendió la prohibición para las demás providencias que se profieran en segunda instancia, al señalar que ‘[e]l superior jerárquico no podrá agravar la situación del apelante único’, y, en virtud del principio de favorabilidad, esta disposición resulta aplicable al presente caso.

[…] Indudablemente, actuaciones de tal naturaleza vulneran los principios de contradicción, defensa, prohibición de reforma en peor y doble instancia, lo que le impone a esta corporación adoptar la decisión tendiente a subsanar la irregularidad”(17).

Adicionalmente, en el fallo de casación de 2 de septiembre de 2008, la Corte aclaró que la invocación de tal garantía no es procedente si resulta imposible predicar en el caso concreto efectos retroactivos a la referida disposición:

“[…] consecuente jurídicamente con el mandato constitucional, se advirtió que el principio de la no reforma en perjuicio en las hipótesis de apelante único estaba referido solamente a las sentencias, mas no a otro tipo de decisiones de las que puedan adoptarse en el decurso de la actuación procesal —incluida la resolución acusatoria—, toda vez que la norma superior establece dicho impedimento de reforma en perjuicio en relación con ‘la pena impuesta’ y ésta, por antonomasia, sólo es formalmente entendible irrogada en el fallo.

“[…] Dentro del marco de interpretación y consolidación de una tal reiterada doctrina de la Corte —cuyo ámbito legal en este caso estuvo alinderado por la vigencia de la Ley 600 de 2000, reguladora de principio a fin de la investigación y el juzgamiento— y sin que por lo mismo —como se reconoce actualmente— existiera un tránsito normativo que posibilitara con un juicio ponderado de favorabilidad darle un alcance distinto —tal y como se hiciera a partir de la modificación (no de la Constitución Política) que al sistema procesal colombiano introdujo la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la expresión ‘[e]l superior no podrá agravar la situación del apelante único’ de su artículo 20 in fine comprende entonces toda suerte de decisiones— es un hecho que en el caso concreto resulta inadmisible sostener, como lo hace la demandante, transgresión al principio no reformatio in pejus respecto de una decisión diferente a la sentencia”(18).

En este orden de ideas, cuando en un asunto regido por la Ley 600 de 2000 el fiscal ad quem (ya sea en la calificación del mérito del sumario o en cualquier otra providencia interlocutoria susceptible del recurso de apelación) agrava la situación jurídica del procesado siendo éste apelante único, o modifica en detrimento de sus intereses y desbordando el ámbito de su competencia una decisión acerca de la cual los sujetos procesales que tenían interés jurídico para impugnarla no lo hicieron, desconoce por mandato legal (en aplicación retroactiva de la L. 906/2004, art. 20, inc. 2º) la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio (además de los derechos de defensa, segunda instancia y contradicción como elementos integrantes del debido proceso), en la medida en que la resolución cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, es decir, de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema acusatorio.

4. En el presente asunto, la fiscalía delegada ante el tribunal revocó oficiosamente la preclusión de investigación proferida a favor de Luz Fanny Urueña Cardona el 24 de marzo de 2006(19), esto es, no sólo en franco desconocimiento de la línea jurisprudencial que acerca de la competencia del superior jerárquico ha establecido la Sala, sino además en contravía del principio de la ley penal más favorable, así como de la voluntad del legislador, que con el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 amplió los alcances de la garantía de la no reforma en perjuicio de que trata el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política.

Ninguno de los argumentos empleados por los operadores de la norma en este caso es digno de un profundo análisis. En primer lugar, el hecho de que el funcionario judicial tenga la obligación de propender por la justicia material, en lugar de tan sólo impartir una de índole formal, no lo faculta para conculcar las garantías que hacen parte del debido proceso, ni mucho menos los derechos fundamentales de la persona, máxime cuando el concepto de lo justo en un Estado social de derecho como el colombiano implica la estricta observancia de todos los principios y valores que integran el ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, la sentencia de 22 de junio de 2005 (rad. 14464) que el fiscal ad quem trajo a colación en sustento de su postura alude a una situación fáctica y procesal que no guarda relación con el problema jurídico planteado, y que en la actualidad ni siquiera es sostenida por la mayoría de la Sala(20).

Por último, si bien es cierto que los argumentos y las decisiones adoptadas en primera instancia no vinculan a la segunda, como lo sostuvo el funcionario de primera instancia, también lo es que la competencia del superior jerárquico está limitada por el tema materia de impugnación, de manera que el ad quem no podía desbordar el ámbito de lo recurrido revocando las decisiones no apeladas del a quo, ni tampoco dictando cualquier otra decisión de carácter oficioso (a menos, claro está, que encontrase la necesidad de anular por vulneración de garantías judiciales, lo que no sucedió en este caso).

En consecuencia, la Sala casará el fallo objeto de impugnación en el sentido de decretar la nulidad a partir de la providencia acusatoria de segunda instancia. Sin embargo, los efectos de esta declaración de invalidez no abarcarán todo lo actuado (como de manera equivocada lo solicitó el demandante), sino que serán de índole parcial, es decir, únicamente en lo relativo a la situación jurídica de Luz Fanny Urueña Cardona, toda vez que esta persona fue la única afectada con la irregularidad en comento.

Lo anterior significa que la preclusión dictada por la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima al calificar el mérito de la investigación quedará materialmente ejecutoriada.

Adicionalmente, la Sala ordenará la cancelación de la orden de captura proferida en contra de la procesada y, por último, precisará que la providencia impugnada permanecerá incólume en todo aquello que no fue objeto de modificación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. CASAR parcialmente el fallo impugnado.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución de acusación de segunda instancia proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá tan sólo en lo que a la situación jurídica de la procesada Luz Fanny Urueña Cardona se refiere. Lo anterior implica que la preclusión de la investigación, dictada por la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima a favor de esta persona, queda materialmente ejecutoriada.

3. CANCELAR la orden de captura a nombre de Luz Fanny Urueña Cardona por causa de esta actuación.

4. PRECISAR que la sentencia recurrida se mantiene incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Folios 289-290 del cuaderno XVI de la actuación principal.

(2) Folio 290 ibídem.

(3) Folios 285-286 ibídem: “[…] no se encuentra acreditado ni establecido y menos demostrado que Luz Fanny, cónyuge de Martín Arroyave, detenido en el vecino país de Ecuador, fuera una más de las integrantes de la empresa criminal […], sólo se sabe que era su compañera y como tal estaba amparada constitucionalmente para no denunciar los comportamientos ilícitos que eran ejecutados por éste […], pese a haberse allegado una serie de llamadas interceptadas legalmente, dentro de las cuales ella conversa con varios de los coasociados de su esposo, pero una vez éste fue capturado, en su afán de exigirles el pago del viaje realizado por éste como mula para poder cancelar los honorarios del defensor técnico de su compañero sentimental”.

(4) ART. 33.—Nadie podrá ser obligado a declarar […] contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

(5) Folios 52-56 del cuaderno XVII de la actuación principal.

(6) Folios 16-28 ibídem.

(7) Folios 32-33 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.

(8) Folio 31 ibídem.

(9) Folio 19 ibídem.

(10) Folio 227 del cuaderno XVIII de la actuación principal.

(11) Sentencia de 23 de noviembre de 1994, radicación 8950.

(12) Auto de 18 de diciembre de 2001, radicación 18290.

(13) Sentencia de 2 de mayo de 2002, radicación 15262. En el mismo sentido, sentencias de 25 de marzo de 1999, radicación 11279; 9 de marzo de 2000, radicación 13345; 8 de julio de 2004, radicación 15001; 18 de noviembre de 2004, radicación 20857; 13 de abril de 2005, radicación 20233; 29 de junio de 2006, radicación 22858; 13 de septiembre de 2006, radicación 24233;

(14) Sentencia de 11 de febrero de 2004, radicación 21046.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005.

(16) Ibídem.

(17) Sentencia de 21 de marzo de 2007, radicación 26129.

(18) Sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 30230.

(19) Folio 13 del cuaderno de la fiscalía delegada ante el tribunal.

(20) En dicha providencia, la Corte concluyó que el superior podía corregir de manera oficiosa la pena impuesta en el fallo de primera instancia, incluso en perjuicio de los intereses del procesado, toda vez que estimaba al principio de legalidad por encima de la prohibición de la reforma peyorativa.