Sentencia 33558 de diciembre 1° de 2009
 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: Nº 33558

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Acta Nº 46

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Se considera

La senda escogida por el impugnante, y lo advertido por este imponen que el estudio del cargo parta de tener por verdad, supuestos fácticos tales como la condición de trabajador oficial del demandante, los extremos de la relación de trabajo, el cumplimiento de 55 años de edad el 18 de septiembre de 2000, más de 15 años de servicios acumulados para la fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, y que fue pensionado por invalidez de origen profesional el 11 de octubre de 1996.

Conforme a los términos en que se plantea el alcance de la impugnación, la Sala resolverá sobre la viabilidad de que el actor pueda disfrutar simultáneamente la pensión de invalidez de origen profesional, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales el 11 de octubre de 1996, y la de jubilación, a la que aspira, por haber reunido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.

Si bien, la Corte se ha pronunciado en el sentido de señalar la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de vejez, en esta oportunidad, precisará que bajo circunstancias especiales, como las que se dejaron delineadas, es perfectamente posible la compatibilidad con que el tribunal favoreció las aspiraciones del actor, esto es, entre una de invalidez con una de jubilación a los 55 años de edad.

En efecto, el problema jurídico que ahora se aborda, tiene como supuesto fáctico incontrovertible, que la pensión de jubilación que reclama el demandante es de orden legal, consagrada en un ordenamiento como la Ley 33 de 1985, que no forma parte del sistema de seguridad social integral, con lo cual, se descarta la posibilidad de desatender algunos de los principios consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, o en la Ley 90 de 1946. Ciertamente, si una de las bases de la línea jurisprudencial de la Corte sobre el tema de la incompatibilidad entre una pensión de invalidez y otra de vejez, ha sido la afectación de la sostenibilidad del esquema de seguridad social, diseñado sobre principios como los de la unidad y la universalidad, en el caso presente tal argumento se desvanece, dado que, se reitera, la jubilación está a cargo del empleador, y la de invalidez, será cubierta por una entidad que sí forma parte del sistema.

Desde otra óptica, pero dentro del mismo contexto, conviene decir que la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es una obligación pura y simple, que nace a cargo del empleador, una vez concurran las exigencias allí previstas, y no se encuentra sometida a condición extintiva o resolutoria diferente a la generada en el reconocimiento de la prestación por vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando, desde luego, confluyan los requisitos establecidos por los reglamentos respectivos; de no suceder así, cuando el ISS no lo subroga por alguna circunstancia, la pensión de jubilación a cargo del empleador se torna vitalicia, y se transmite a las personas llamadas a sustituir en el goce del derecho al jubilado. Ninguna otra hipótesis consagra la ley como susceptible de enervar los efectos de la concesión de la pensión jubilatoria, ni tampoco, como impedimento de ese reconocimiento una vez se han reunido los requisitos previstos.

Acorde con lo anterior, precisa destacarse que en el escenario fáctico descrito, no tiene ningún protagonismo el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990, que establece la transformación de la pensión de invalidez en la de vejez, a partir del cumplimiento de la edad mínima, mucho menos si se advierte que dicho acuerdo, aprobado por el Decreto 758 de 1990, nada tiene que ver con el subsistema de riesgos profesionales, que es el que corresponde aplicar en el sub lite, toda vez que la pensión de invalidez fue otorgada como efecto de un accidente profesional. Revisado el contenido del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, que sirvió al ISS para reconocer la pensión de invalidez, ninguna mención hace a la posibilidad de compartir esa prestación con la de vejez, ni mucho menos, con la de jubilación patronal. Más bien, la preceptiva del artículo 63 permite inferir que, dada la autonomía financiera y contable del subsistema, las prestaciones allí contempladas, se conceden independientemente de las consagradas para los riesgos de invalidez y muerte de origen común.

Lo mismo cabe referir respecto de lo preceptuado en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe la concurrencia de las pensiones de invalidez y de vejez en un mismo afiliado; empero, al encontrarse ubicado el precepto en el libro primero de dicho ordenamiento, debe interpretarse que no abarca lo relacionado con riesgos profesionales, que tienen su propia regulación en el libro tercero de tal estatuto. En ese orden, aún con el vigor jurídico que cobró la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, las pensiones de invalidez por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional, son compatibles con la de vejez o con la de invalidez de origen común, entre otras cosas, por la potísima razón de que los recursos con que se pagan, tienen fuentes de financiación independientes, toda vez que se cotiza separadamente para cada riesgo.

Contribuye en gran manera a la desestimación del cargo, memorar que para la época en que Camilo Eduardo Riaño se desvinculó del Banco Central Hipotecario, había completado más de 20 años al servicio de la entidad, y sólo esperaba el cumplimiento de la edad para consolidar su derecho, cuando le sobrevino la invalidez, tanto que, ni siquiera su deceso hubiera privado a los legitimados de acceder al goce de la pensión de jubilación, mucho menos puede tomarse esa solución por el solo advenimiento de la pensión de invalidez.

No es la unidad de designio de las dos prestaciones el criterio que debe prevalecer a la hora de definir una controversia como la que concita la atención la Sala, pues desde esa perspectiva no sería viable la percepción simultánea de las pensiones de sobrevivencia y de vejez por una misma persona, pues el simple prurito del "beneficio de asistencia económica", destinado a "cubrir esa imposibilidad de generar los recursos económicos necesarios para la subsistencia", no ha sido óbice para que la jurisprudencia haya definido que la esposa o la compañera permanente de un pensionado fallecido, si satisface las exigencias legales, acceda a la pensión por vejez, así la misma entidad de seguridad social le esté pagando la otra prestación. Incluso, se tiene decantado que una misma persona puede ser beneficiaria simultáneamente de una pensión de invalidez de origen profesional, y otra generada en riesgo común, como en sentencia de 12 de septiembre de 2001, radicación 16033, al dejarse sustentado lo siguiente:

"La controversia que plantea el cargo tiene que ver con la decisión del tribunal de no declarar compatibles las pensiones de invalidez de diverso origen: por riesgo profesional y por riesgo común, que el ISS reconoció al actor, y de las cuales aquel suspendió la primera. Para ello argumentó el juzgador que ambas prestaciones amparan un mismo riesgo, esto es, la invalidez, y que ellas tienen la misma finalidad protectora; así mismo, estimó que la medida del ente de seguridad social de suspender unilateralmente el pago de la prestación derivada del accidente laboral padecido por el accionante está ceñida al artículo 42 del Decreto 2665 de 1988.

"Independientemente de la controversia que se expone en relación con la posibilidad jurídica de que la demandada pudiera, unilateralmente, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, suspender el pago de la pensión de invalidez por riesgo profesional que primigeniamente reconoció al demandante, aspecto formal que a la postre no define el derecho sustancial de este, pues es relativo al procedimiento administrativo interno del ISS, para la Corte el cargo debe prosperar.

"Así se afirma y concluye porque las prestaciones económicas que no se debate percibía el demandante antes de la suspensión objeto de discusión y que fueron reconocidas por resoluciones 10.213 del 27 de noviembre de 1984 y 8625 del 3 de enero de 1986, guardan compatibilidad entre sí, debido a que cada una cubre un riesgo diferente y están sujetas a una reglamentación distinta, que atiende a su naturaleza disímil dentro del derecho de la seguridad social, aspecto que no le fue ajeno al legislador desde la Ley 90 de 1946 y en la posterior legislación sobre la materia, lo cual no permite confusión en torno a los efectos jurídicos emanados de las variadas contingencias que protege el seguro, como en efecto lo son el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y las eventualidades del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, a cada una de las cuales, de manera autónoma, les ha determinado su propio perfil y sus respectivas consecuencias.

"En este sentido fue que se pronunció la Corte en su Sentencia 11235 del 18 de noviembre de 1998, que trae a colación el censor, y en la que se puntualizó lo siguiente:

"Por otra parte, ya en lo que tiene que ver con las pensiones de invalidez que disfrutó en vida el señor Laurencio Cubillos considera la Sala oportuno aclarar aquí, con el fin de zanjar cualquier posible discusión en torno a la validez de tal percepción simultánea de las mismas, que su compatibilidad nació precisamente del hecho de que cada una cubre un riesgo distinto y de que cada una de ellas parte de presupuestos reglamentarios diferentes.

"Conviene recordar que desde la instauración del régimen de la seguridad social en Colombia mediante la Ley 90 de 1946, no es posible confundir los efectos jurídicos provenientes de los diferentes riesgos que ampara el seguro, entre ellos, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales con los derivados de enfermedades de origen no profesional, los cuales fueron delimitados separadamente en cuanto a sus consecuencias.

"Consta en el informativo que el señor Laurencio Cubillos cotizó para el instituto demandado durante más de 12 años para el seguro de invalidez, vejez y muerte, así como para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, bajo la afiliación Nº 02003300648 y que en tal virtud disfrutó, hasta su fallecimiento, de sendas pensiones de invalidez que en su oportunidad le concediera y pagara el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con las disposiciones reguladoras de las contingencias correspondientes: la primera, por incapacidad permanente total originada en la enfermedad profesional debidamente diagnosticada en su momento, y la segunda por invalidez permanente total derivada de una enfermedad no profesional e igualmente determinada conforme a los procedimientos pertinentes, tal como se desprende de los informes correspondientes (fls. 57 y 75).

"Si bien la Corte ha señalado en reiterada jurisprudencia que en principio no es posible disfrutar simultáneamente dos pensiones por un mismo beneficiario, ello ha sido exclusivamente en aquellos casos en que así lo disponen expresamente las normas aplicables o estas cubren un mismo riesgo o atienden al mismo seguro, como el de invalidez de origen común ¾que en determinadas circunstancias deviene en pensión de vejez¾ y la pensión de jubilación, o la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el ISS. Nótese que estas pensiones tienen la misma naturaleza y amparan, se repite el mismo riesgo, a diferencia de aquellas que ahora ocupan la atención de la Sala y cuya coexistencia no está prohibida.

"Y esa clara diferencia en cuanto a su origen ¾puna proviene de un infortunio laboral del asegurado a causa de su actividad profesional, en tanto la otra se deriva de un riesgo común, que no es consecuencia obligada de la clase de trabajo o del medio en que labora el trabajador¾ conduce inequívocamente al tratamiento de "contingencias" distintas, al menos por la época de los hechos.

"Y a su turno ello apareja el que la reglamentación pertinente gobernara dos "seguros" independientes y autónomos: el de enfermedad general y maternidad (EG y M), de una parte, y accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ATEP), de la otra. Siendo diferentes, entre otros aspectos, su financiación, su administración, el sujeto obligado a las cotizaciones, el monto de las mismas, los requisitos de las prestaciones otorgadas y el monto de ellas en uno y otro seguro.

"Así, desde la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y hasta el Acuerdo 049 de 1990, se trataron estos seguros en secciones distintas y cada uno ha venido siendo reglamentado en forma separada por diferentes decretos y acuerdos, así: a) ATEP: decretos 3169 de 1964, 3170 de 1964, 3224 de 1981, 2496 de 1982; y acuerdos 258 de 1967, 539 de 1974 y 027 de 1982; y b) EG y M: decretos 770 de 1975, 462 de 1983, 2053 de 1988, 1172 de 1989, 1664 de 1984, y acuerdos 575 de 1975 y 158 de 1980. De manera que con algunas excepciones en que se ha producido una reglamentación conjunta, siempre se han distinguidos esos dos seguros aún por las normas orgánicas de los seguros sociales contenidas en la Ley 90 de 1946 y en los decretos extraordinarios 433 de 1971 y 1650 de 1977.

"Y en el caso específico, la consideración de no ser excluyentes las dos pensiones que disfrutó en vida el pensionado hasta su deceso, obedeció fundamentalmente a que la primera de origen profesional se concedió por "incapacidad permanente total", concepto que en los términos del precepto entonces aplicable (art. 16 del Acu. 155/63, aprobado por D. 3170/64), implica que el asegurado padece de una serie de alteraciones orgánicas o funcionales incurables o de duración no previsible que le impiden desempeñar su trabajo habitual u otro similar compatible con sus aptitudes y formación profesional, pero no lo inhabilita para desempeñar "toda clase de trabajo remunerado", como sí ocurriría si se estuviera en presencia de la "incapacidad absoluta" regulada por el inciso segundo ibídem. Esta es la razón esencial para que el Instituto conocedor de que previamente se había otorgado una pensión de origen profesional, no viera óbice alguno para que el trabajador laborara en un oficio diferente al primigenio y para que no pusiera reparo a la otra pensión de origen no profesional basada en una enfermedad distinta y consintiera expresamente la compatibilidad entre ambas hasta el fallecimiento de su beneficiario".

"En consecuencia, cuando el ad quem concluyó que la pensión de invalidez por riesgo profesional que inicialmente otorgó el ISS al actor, era incompatible con la pensión de invalidez por riesgo común que posteriormente le reconoció, a pesar de haber colegido inicialmente que de los artículos 8º del Decreto-Ley 433 de 1971 y 18 del decreto 3041 de 1966 no se deduce la incompatibilidad alegada por el ISS (fl. 317), incuestionablemente incurrió en la infracción normativa que le increpa la censura, pues no aplicó los preceptos referidos en la proposición jurídica del ataque, que permite la compatibilidad alegada en la demanda ordinaria, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte".

Tal doctrina no pierde vigencia aún con la previsión normativa del parágrafo segundo del artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en el sentido de establecer la incompatibilidad entre dos pensiones de invalidez, pues solo habrá lugar a ello cuando tengan origen "en el mismo evento".

En el caso bajo examen, con mucha mayor razón, las pensiones de jubilación y de invalidez son compatibles, pues el sujeto pasivo de esas obligaciones es diferente, siendo que además, la segunda no está destinada a mutarla pensión de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente. En consecuencia, la sentencia cuestionada no incurre en la trasgresión jurídica que le enrostra la censura, sin que sobre anotar que el interés que le asiste al ente bancario accionado para solicitar la compartibilidad se ve seriamente comprometido, dado que quien eventualmente estaría interesado en la integración de las dos pensiones es la entidad de seguridad social que reconoció y actualmente paga la prestación por invalidez, dado que al momento en que asuma el pago de la pensión de vejez, será quien deba sufragar las dos prestaciones.

En consecuencia, el cargo es infundado.

Segundo cargo

Acusa la sentencia del ad quem de violar "por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968".

Básicamente, asevera que el tribunal aplicó indebidamente las normas relacionadas en la formulación de la acusación, puesto que Riaño Fernández no es sujeto de aplicación del régimen de transición creado por la Ley 100 de 1993, sino del establecido en la Ley 33 de 1985, dado que su retiro del servicio se produjo el 1º de diciembre de 1991; "Es decir que su pensión de jubilación está gobernada por ese artículo y por lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968, tal como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1º de la mencionada Ley 33, significando que la transición ordenada por el parágrafo en mención es única, es excluyente, es exclusiva y especial, pues remite al régimen anterior a su vigencia (D.-L. 3135/68, art. 27)". Que, "al consagrar la mencionada Ley 33 (…) un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso del demandante, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida involucrar, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el pretexto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde". En fin, que el régimen de transición que corresponde al demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, que no el de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, copió un trozo jurisprudencial, que identificó parcialmente, y mencionó otros varios, que estima aplicables a este litigio.

La réplica

La oposición a la prosperidad del cargo la apoya en la Sentencia C-601 de 24 de mayo de 2000, según la cual, afirma, los intereses por mora son procedentes, siempre que exista tardanza en el pago de una pensión, sin importar si su reconocimiento es anterior a la vigencia del estatuto de seguridad social integral de 1993. Agrega que, sería notoriamente injusto que se le entregara "dinero envilecido, donde el banco demandado le ha sacado provecho ya que una de sus funciones es el rendimiento del dinero, y el trabajador se ha empobrecido en forma correlativa al enriquecimiento de la demandada".

Se considera

La orden de pagar intereses por mora decretada por el tribunal, estuvo precedida, medularmente, de considerar que la pensión de invalidez tuvo fundamento en el tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y "En este orden no puede aducirse incontrastablemente que la pensión legal de que aquí se trata no se aviene a dicha normatividad cuando el cumplimiento de uno de sus presupuestos ¾edad¾ se dio en vigencia de la nueva ley de seguridad social. De otra parte claro resulta precisar que el memorado artículo 36 precisa que: "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley" y una de ellas es precisamente la regla legal contenida en el mentado precepto". Antes había argumentado que la imposición de la sanción, es ajena a consideraciones cualquiera otra índole, como la conducta del empleador.

A su vez, la censura sostiene que no es viable acceder a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la pensión de jubilación fue reconocida al tenor de los parámetros delineados en la Ley 33 de 1985, pero además, porque hubo necesidad de acudir a la transición consagrada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la normativa últimamente mencionada.

Bien conocidos son los pronunciamientos de la mayoría de la Sala, en dirección a la negativa de reconocer intereses moratorios, cuando la pensión que se decreta tiene como fundamento el régimen de transición creado por el legislador de 1991. Empero, como en el caso litigado, en estrictez, la pensión de jubilación que se otorga al actor, no tiene como soporte la preceptiva del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino la previsión del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, pues para el 29 de enero de aquel año, aquel contaba más de 15 años de servicio, la Sala estima inviable la imposición de la sanción, en tanto, la pensión de jubilación se decretó a partir de la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, que no el introducido por la Ley 100 de 1993.

Así el juez de la alzada no se haya referido específicamente a este punto, la aplicación integral de la normatividad que gobierna el caso, y la formulación de la demanda inicial, particularmente la primera pretensión, en la que se pidió la pensión de jubilación oficial, "en la forma establecida en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985", con apoyo en los supuestos fácticos aducidos, como puede verse en los números 3, y 5, del libelo introductorio, permiten arribar a la conclusión ya esbozada.

El cargo es fundado y próspero, por lo cual, se casará la sentencia en este aspecto.

El recurso del demandante

Pide que se case parcialmente la sentencia gravada, "modificando el numeral primero de la parte resolutiva, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión concedida, modificándola a la suma de $ 1.251.178.05, mensuales que corresponde al 75% del salario promedio devengado (…), en el último año de servicios (…), es decir, debidamente indexados desde el 1º de diciembre de 1991 al 18 de septiembre de 2000, fecha en que adquirió el derecho y que, convertida en tribunal de instancia, revoque en su integridad la pronunciada por el Juzgado Sexto (6º) Laboral del Circuito, con fecha 14 de julio de 2006 que absolvió a la demandada (…)".

Con ese propósito propone dos cargos, de los cuales, se estudiará el primero, y en caso de resultar necesario se procederá con el segundo.

Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal: "por violar directamente en concepto de interpretación errónea las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 48 y 53 constitucionales y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo".

Luego de copiar la parte pertinente del fallo, sostiene que ante la falta de regulación legislativa del método para indexar las pensiones de Ley 33 de 1985, se torna necesario acudir a la preceptiva del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre aplicación analógica de la fórmula diseñada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, usada por el Consejo de Estado para indexar las pensiones de los "trabajadores públicos", "sin necesidad de "decretar" formulas (sic) mutuo propio (sic)", como se hizo en la sentencia radicada bajo el número 13336, "esto, claro esta (sic), sin tener la facultad para ello, pues resulta evidente que en el Estado social de derecho y, según lo dispuesto en el artículo 235 superior, NO es función de la Corte Suprema de Justicia, la actividad de legislar o decretar remedios ante las omisiones del legislador y, menos si al rompe se constata un claro perjuicio para el trabajador". Por el contrario, dice, el órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al implementar como herramienta para solucionar el vacío normativo, lo estipulado en el precepto de 1995, sí cumple con lo que manda el artículo 230 de la Constitución Política, que además, resulta favorable al pensionado. Reprodujo un fragmento de una sentencia de tutela sobre indexación del ingreso base de liquidación para liquidar pensiones de jubilación, para luego manifestar que esta Sala de la Corte aplica "criterios injustos y ajenos a derecho", lo que no sucede en otras altas instancias judiciales.

Asevera que el juzgador ad quem, al darle prevalencia el sistema de actualización adoptado por la Corte Suprema de Justicia, incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, y que en la Sentencia 13336 se optó por una decisión "arbitraria", desconectada del ordenamiento jurídico constitucional, "ignorándolo y desconociendo que la Constitución Colombiana impone la obligación de reconocer el "derecho constitucional" a la indexación de la primera mesada pensional". Que no debe el pensionado cargar con los efectos nocivos de la devaluación.

Finalmente, acotó que la providencia que combate viola el principio constitucional denominado "indubio pro operario", debido a la interpretación errónea en que incurrió el sentenciador al aplicar la jurisprudencia mencionada.

La réplica

Enrostra a la sustentación del recurso extraordinario deficiencias técnicas, como en el alcance de la impugnación, "toda vez que de encontrar, la honorable Sala, que el recurso tiene vocación de prosperidad, debe casar la sentencia impugnada, razón por la cual, si así lo decide le es imposible entrar a modificar una decisión anulada"; a más que el impugnante no denunció la norma legal que consagra el derecho sustancial a que aspira. Que, de todas maneras, en el fallo gravado no se hace una interpretación inadecuada a las normas denunciadas, siendo "además que se incluye en la proposición jurídica normas superiores que reclaman determinación legal y preceptos relacionados con la emisión, con el cálculo y con la redención de bonos pensionales, por lo que al no indicar concretamente el recurrente cual fue la disposición o disposiciones sustanciales, aparentemente violadas por el juez colegiado, le queda imposible a la Corte estudiar el ataque".

Se considera

Aunque no es muy claro el alcance de la impugnación, es dable entender que lo que pretende la censura es el quiebre parcial del numeral 1º de la sentencia del tribunal, en cuanto al monto de la mesada inicial, y que en sede de instancia la deje en la cantidad que anhela ($ 1.251.178.05).

La tesis de la proposición jurídica completa, propugnada a raíz de la exigencia del artículo 63 del Decreto 528 de 1964, perdió vigencia como efecto de lo que dispuso el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, siendo suficiente el señalamiento de "cualquiera" de las normas de derecho sustancial "que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada...". En tal virtud, se procede al estudio de fondo de la acusación, pues además, al basarse el fallo gravado en un precedente de esta corporación, asentado se tiene que, en principio, la vía adecuada es la interpretación errónea, siempre que en la decisión que se tomó como parámetro para resolver, se hubiera dado aplicación al conjunto normativo que correspondía.

La acusación enderezada por la senda de lo jurídico, presupone la conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem. Para los efectos que interesan a este cargo, basta mencionar que no es materia de controversia que el demandante prestó servicios al Banco Central Hipotecario hasta el 1º de diciembre de 1991, para entender que después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no devengó suma alguna de dinero.

La fórmula de actualización por la que optó el tribunal, si bien fue avalada por la Corte en Sentencia 13336 de 30 de noviembre de 2000, cayó en desuso a raíz del acogimiento del método cuya aplicación, con vehemencia, reclama la censura.

Al dictar el fallo de reemplazo, luego de haber quebrantado el de segundo grado, en decisión de 12 de febrero de 2008, radicación 31240, la Sala fijó su posición acerca de la metodología que debe desarrollarse para actualizar el ingreso base de liquidación de los trabajadores que se encuentran bajo los supuestos fácticos registrados en el caso bajo examen, en los siguientes términos:

"Para la definición de instancia se tendrá en cuenta que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, el actor no se encontraba laborando, y cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 1993. Que el Banco Cafetero, le otorgó la pensión a partir de la indicada fecha, por haber reunido los requisitos legales.

"Para hacerlo, importa recordar, como se dijo al resolver la acusación, que la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1º de noviembre de 2006, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

"De ese modo, resulta necesario fijar el derrotero a seguir frente a la fórmula que debe utilizarse para actualizar las pensiones legales concedidas en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.

"Para el efecto precisa indicarse que, sobre el punto, no existe norma legal que se haya ocupado de ello.

"En ese orden de ideas, debe aplicarse la fórmula que tradicionalmente se ha adoptado para indexar la base salarial de esas pensiones legales. Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través acción de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria (Sent. T-440/06 de jun. 1º/2006); sin embargo, esa misma corporación a través de la Sentencia de tutela T-425 de 2007 siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual "al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, …" con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos…".

"Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el sistema de seguridad social integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones reconocidas con fundamento en leyes expedidas con anterioridad al 1º de abril de 1994, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal prevista en el sistema general de pensiones, como las que no hacen parte de este, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con idéntico método, es decir, se repite, el establecido en el artículo 36 ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. De este modo se rectifica la anterior orientación relacionada con este aspecto.

"Aplicando las precedentes reflexiones, habida cuenta que a Álvaro Raúl Ortiz Arango se le reconoció la pensión en cuantía de $ 19.307,81, desde el 3 de septiembre de 1993, la que se ajustó al salario mínimo legal de ese año, esto es, $ 81.510,00, mediante la Resolución 248 de 30 de diciembre de 1993 (fls. 9 a 17), procede su indexación. En consecuencia, el monto de la misma, en cuanto a su valor inicial, tal cual se solicitó en la demanda y en el alcance la impugnación, asciende a la suma de $ 599.681,34, que es la que se le condena a la entidad demandada del 3 de septiembre de 1993 en adelante, junto con los respectivos incrementos legales decretados a partir del 1º de enero de 1994".

En sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, ya se había abordado el estudio de esta temática, así:

"Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: "Base salarial actualizada = SBC (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad".

"Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria" (Sent. T-440 de jun. 1º/2006); sin embargo, esa misma corporación, a través de la Sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el "promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, …" con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos…".

"Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

"En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

"Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

VA = VH x
IPC Final

IPC Inicial

 

De donde:

VA = IBL o valor actualizado

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC Inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

"Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas".

En consecuencia, el ad quem incurrió en el yerro hermenéutico endilgado por la censura, y en consecuencia, se casará la sentencia cuestionada, en lo relativo a la fórmula empleada para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Por consiguiente, es innecesario estudiar el segundo cargo. En sede de instancia, proceden los siguientes cálculos:

A partir de los hechos probados y no cuestionados del último salario del actor de $ 373.986.32; del 1º de diciembre de 1991, como fecha de retiro del servicio; y del 18 de septiembre de 2000, como fecha a partir de la cual comenzará a pagarse la pensión de jubilación, resulta que, con un índice inicial de 26.63750, y uno final de 117.17700 (fls. 9 al 11), el ingreso base de liquidación que se obtiene es de $ 1.645.146.70, para una mesada inicial actualizada de $ 1.233.860.oo (75%).

Frente a la prosperidad del segundo de los cargos propuestos por la parte demandada, se confirma la absolución impartida por el juzgado sexto laboral del circuito, por concepto de intereses moratorios, en la sentencia dictada el 14 de julio de 2006.

Dada la prosperidad parcial de los dos recursos, no se imponen costas en casación. En las instancias, a cargo de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que Camilo Eduardo Riaño Fernández promovió contra el Banco Central Hipotecario-En Liquidación, en cuanto la fórmula que aplicó para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor, así como respecto de los intereses moratorios impuestos a la demandada. No la casa en lo demás.

En sede de instancia, fija el valor de la primera mesada pensional del demandante a partir de 18 de septiembre de 2000, la suma de $ 1.233.860.oo, y confirma parcialmente el fallo dictado el 14 de julio de 2006, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió al Banco Central Hipotecario-En Liquidación, por intereses moratorios.

Sin costas en casación. En las instancias, a cargo del demandado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».