Sentencia 33567 de mayo 19 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 33567

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Aprobado Acta 162

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil diez.

Vistos

Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de Darwin Johann Cañizalez Jiménez, contra la sentencia de segundo grado proferida el 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada el 10 de agosto del mismo año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, imponiéndole al procesado la pena principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la restrictiva de la libertad, como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. Al sentenciado se le impuso la obligación de pagar los perjuicios morales en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Finalmente, se le negaron los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Hechos

Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados por el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:

“Alrededor de las 18:30 horas del 30 de septiembre de 2008, cuando la menor [D.M.B.S.](1), de 7 años de edad, se dirigía hacia su residencia, luego que, Darwin Johann Cañizalez Jiménez, la abordara y condujera, por medio de engaños y promesas respecto a unos útiles escolares, hacia un paraje despoblado ubicado en la transversal 18 D bis con calle 67 B Sur, en instantes en que nadie hacía presencia, este procedió a ejercer tocamientos corporales en sus partes íntimas, ante lo cual la niña ejerció oposición llorando y gritando, encontrando auxilio en una pareja de transeúntes que pasaban por el sector, quienes al advertir lo sucedido y ante los señalamientos de la menor de su agresor, procedieron a increparlo mientras que este emprendía la huída.

Por lo anterior, Sandra Patricia Barrera Riaño y Joselín Cifuentes Sánchez, abordaron un vehículo automotor con la menor, en persecución del agresor, encontrándose por el camino una patrulla de la policía, quienes ante los señalamientos de la menor y de la pareja, procedieron a capturar a Darwin Johann Cañizalez Jiménez”.

Actuación procesal relevante

Previa solicitud presentada por un delegado de la Fiscalía General de la Nación, se celebró la audiencia preliminar el 1º de octubre de 2008 ante el Juez Undécimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en curso de la cual fue legalizada la captura de Darwin Johann Cañizalez Jiménez; se le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, definido en los artículos 209 y 211, numeral 4º, del Código Penal; y, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos.

El 30 de octubre de 2008 la Fiscalía 267 seccional de Bogotá, presentó el escrito de acusación por la conducta punible objeto de imputación.

La audiencia de formulación de acusación se celebró el 15 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, oportunidad en la que se presentaron oralmente los cargos contenidos en el escrito de acusación, es decir, actos sexuales con menor de 14 años agravado, de acuerdo con las descripciones consagradas en los artículos 209 y 211-4º del Código Penal, en concordancia con las leyes 890 de 2004, 1082 de 2006 y 1236 de 2008.

El 2 de marzo de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que fue decretada la práctica de las pruebas que se pretendían hacer valer en el juicio oral, mismo que se realizó durante los días 25 y 31 de los mismos mes y año, anunciándose en esta última fecha el sentido del fallo, declarando a Darwin Johann Cañizalez Jiménez autor responsable del atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Igualmente, tras varios intentos, el 10 de agosto del presente año, pudo realizarse la audiencia de incidente de reparación, en la que se fijó el valor de los daños morales en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se leyó la sentencia, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia.

La sentencia fue recurrida en apelación por el defensor y por Cañizalez Jiménez. Durante la audiencia de sustentación solo el abogado presentó los motivos de desacuerdo, pidiendo la absolución de su asistido por considerar que la decisión se fundamentó únicamente en el testimonio de la menor agredida, sin que se tuviese en cuenta la declaración de Henry Fermín Bohórquez, quien aseguró haber estado en compañía del acusado precisamente a la hora de los hechos.

El Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia el 15 de octubre de 2009, siendo esa la decisión que es objeto de este recurso extraordinario.

La demanda

La demandante anuncia que “... formularé dos cargos contra la sentencia del honorable tribunal superior de esta capital, al amparo del cuerpo de las causales primera y tercera de casación”, y, en efecto, dentro de un mismo cargo postula la defensora de Darwin Johann Cañizalez Jiménez la violación directa de la ley sustancial —y aunque no lo menciona expresamente— la violación indirecta de la misma, argumentando que el ad quem incurrió en “... falta de aplicación de normas sustanciales falso juicio sobre la existencia de la norma), vicio de juicio que, a su vez, dio lugar a la aplicación indebida de varias normas sustanciales (falso juicio de selección)”.

Inicia la censura la casacionista, asegurando que en este caso se violó directamente la ley sustancial por haberse desconocido la presunción de inocencia como consecuencia de la transgresión del principio de in dubio pro reo.

“Además, al formular este cargo, cuestionaré la valoración fáctico-probatoria realizada por el tribunal en su sentencia, así como la realizada por el juez a quo”.

En consideración a que para el reconocimiento del principio de in dubio pro reo —añade— puede acudirse a la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea), que supone demostrar que los jueces de instancia aceptaron la duda probatoria en la sentencia impugnada y, no obstante, omitieron su declaración; o proponerse la violación indirecta de la ley sustancial, lo cual implica probar que el fallador incurrió en ese vicio como consecuencia de la errónea apreciación probatoria, bien por errores de hecho (falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio) o de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio de legalidad o de convicción).

Admite la actora que si la vía seleccionada es la primera, el demandante no puede cuestionar los supuestos de hecho y la apreciación de los medios de prueba.

Trae a colación varios pronunciamientos, sin referencia, asegurando que fueron proferidos por la Sala de Casación Penal y por la Corte Constitucional, en los que se hace referencia a la estricta vinculación que hay entre el in dubio pro reo y la presunción de inocencia, al tiempo que se refieren al significado y alcance de esos conceptos.

De inmediato enfila sus críticas hacia las evidencias que sirvieron de fundamento para proferir el fallo de condena:

“3.1. Al señor Darwin Johann Cañizalez Jiménez, se le condenó, en las instancias, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, definido en el artículo 209 del CPP (sic).

3.2. Los hechos que dieron lugar a la condenación del señor Darwin Johann Cañizalez Jiménez, se hicieron consistir en el señalamiento que se aduce hizo la menor víctima (...) de 7 años de dad (sic) y los testigos mayores de edad Sandra Patricia Barrera Riaño y Joselín Cifuentes Sánchez.

Las sentencias de instancia, afirman que estos tanto la menor víctima como los testigos referidos afirman que si fue Darwin Johann Cañizalez Jiménez el agresor, el autor de la conducta, cuando lo cierto es que en la audiencia preparatoria la menor afirmo (sic) después de varias contradicciones como el vestuario de su agresor, no recordar el rostro de su agresor y los testigos afirman nunca haberle visto el rostro, aunado al hecho de la valoración de la prueba testimonial respecto del señor Henry Fermín Bohórquez.

Sin embargo, como se anoto (sic) en líneas precedentes llama poderosamente la atención, la manera como estas fueron valoradas por los jueces de instancia.

(...).

Como ya se expuso, no hay certeza que mi protegido haya sido el auto (sic) de la conducta por la cual se le acuso (sic) y condeno (sic).

En efecto, ambos falladores de instancia concluyeron que la declaración de la menor apuntaba a tener como agresor a mi defendido, así como los testimonios de Sandra Patricia Barrer (sic) Riaño y Joselín Cifuentes Sánchez desechando el rendido por Henry Fermín Bohórquez”.

De esas circunstancias, estima la demandante que puede concluirse:

Primera: en este asunto “no está demostrado fehacientemente que Cbñizalez (sic) Jiménez fuera el autor de la conducta, puesto que no podía invertirse la carga de la prueba, y teniendo en cuenta la hora en que abandonó su sitio de trabajo, la hora en que fu (sic) retenido, el tiempo que permaneció en compañía de su compañero de trabajo, así como el que se hubiese podido agotar para entablar una conversación con la menor víctima para llevarla a un paraje despoblado, no es posible, ni explicable como (sic) pueda imputársele un hecho que repito no fue quien lo ejecuto (sic).

Segunda: El señor Cañizalez Jiménez Nunca ha aceptado haber sido el auto (sic) de tal conducta, por cuando no fue el quien la realizo (sic), es sorprendente como no se detuvieron los jueces de conocimiento a efectuar el análisis del recorrido, de este desde su sitio de trabajo hasta el lugar de su retención, así como el tiempo de duración de recorrido, desechando tajantemente el testimonio de Henry Fermín Bohórquez calificándolo de sospechoso.

Tercera: Al señor Cañizalez Jiménez no le incumbía la carga probatoria, no estaba obligado a presentar al juez prueba alguna demostrativa de su inocencia”.

Aduce la casacionista que no trata de anteponer su criterio al de los jueces de instancia, pues considera que solo existe certeza de que la infante fue víctima de actos sexuales con menor de 14 años, sin que pueda asegurarse que el autor es Darwin Johann Cañizalez Jiménez.

Entonces —continúa—, al no existir certeza sobre la autoría de la conducta punible y, en consecuencia, sobre la responsabilidad del procesado, debió dársele aplicación al principio del in dubio pro reo y absolver a Cañizalez Jiménez, en lugar de confirmar la sentencia de primer grado.

Considera que de esa forma cumple la obligación de describir “... el falso juicio sobre la existencia de las normas reguladoras de la presunción de inocencia en que incurrió el tribunal, se violó directamente la ley sustancial, se confirmó la condenación del señor Darwin Johann Cañizalez Jiménez por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años cuando debió ser absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo”.

Finalmente, solicita de la Corte “... absolver al señor Darwin Johann Cañizalez Jiménez de todos los cargos que le fueron formulados a través de este proceso por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años”.

Consideraciones de la Corte

Antes de examinar el cargo planteado por el casacionista contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:

“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Precisamente, para facultar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.

En atención a esos criterios, ha señalado la Corte(2):

“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:

1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;

3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo código, se tiene dicho que:

a) La de su numeral 1º —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso—, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta corporación como violación directa de la ley material.

b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas(3).

Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia(4).

c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia—; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley—, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción(5), mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio—, del falso juicio de existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso— y del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica—.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado”.

Establecidas las premisas básicas de evaluación, se abordará en detalle la demanda de casación, de conformidad con los cargos planteados por la casacionista.

Cargo único. Violación directa e indirecta de la ley sustancial

Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De acudirse a la vía directa, debe demostrarse que el sentenciador a pesar de haber afirmado la duda acerca de la existencia del hecho o de la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena, debiendo absolver (falta de aplicación) o que, por el contrario, no obstante aseverar la certeza sobre esos extremos, decide absolver cuando debió condenar (aplicación indebida).

Empero, si se invoca la violación indirecta del precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción.

Para inadmitir la demanda en este caso, bastaría señalar que, a pesar de que la recurrente acertó al identificar la sentencia impugnada y los sujetos procesales; sintetizó los hechos juzgados y relacionó brevemente los antecedentes procesales; desatinó al seleccionar la causal y sustentarla, porque la planteó refiriéndose, al mismo tiempo, a la violación directa e indirecta de la ley sustancial. La actora invocó ambas causales cuando aludió al yerro relacionado con la existencia de la norma (errónea interpretación) y a la aplicación indebida (falso juicio de selección), refiriéndose al in dubio pro reo, de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 7º del Código de Procedimiento Penal, respectivamente, y a los errores de hecho —cuya especie omitió denominar— los cuales por el contenido de las censuras —sin que le corresponda a la Corte desentrañar las confusas e intrincadas postulaciones—, se deduce que aluden a falsos juicios de existencia e identidad.

Con todo, debe reiterar la Sala que si la censura se encaminaba a proponer la aplicación indebida de la ley sustancial, especie de quebranto directo que consiste en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición, era obligación de la impugnante precisar cuál fue la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debía ser atribuida, es decir, que la garantía contenida en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, era la que se adecuaba al caso sometido a juzgamiento.

Si la pretensión se encaminaba a proponer la falta de aplicación de la ley sustancial, otra forma de transgresión directa, era necesario para la demandante demostrar que los funcionarios judiciales erraron acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplicaron, debido a que la ignoraron o desconocieron, en este evento, los artículos 29 de la Carta Política y el 7º del Código de Procedimiento Penal, a pesar de haber reconocido formalmente la presencia de la duda.

La casacionista omitió presentar los argumentos demostrativos de los supuestos yerros, limitándose simplemente a dejar explícitos los desacuerdos. De esa forma, abandonó las mínimas exigencias(6).

Ahora bien, si la intención de la recurrente era atacar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, proponiendo un error de hecho por falso juicio de existencia, que se presenta cuando el juzgador, al momento de valorar las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el proceso o se figura un hecho por creer que está demostrado, era su deber identificar las pruebas supuestamente omitidas y cómo su consideración en el fallo necesariamente habría de mutar el sentido o, al menos, generar un beneficio trascendente al sujeto procesal.

Pero, si su pretensión se encaminaba a descubrir un falso juicio de identidad que se evidencia cuando el juez tergiversa, distorsiona, desdibuja o desfigura el hecho que revela la prueba, dándole un alcance objetivo que no tiene, le corresponda la carga de identificar el medio sobre el cual recayó el dislate, realizar un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuyó el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acreditar la trascendencia del yerro.

Por último, estaba obligada la actora a acreditar que la enmienda de los errores denunciados daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado, sin que en ese desarrollo esté permitido formular posturas personales, pues de lo contrario se desconocería la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

No cumplió con esa carga argumentativa la demandante, quien ni siquiera identificó la prueba que considera supuesta por las instancias o el hecho que carece de demostración por haberse presumido la evidencia que lo soporta.

Aparte de los anteriores desaciertos, la demandante incluyó en un mismo capítulo dos cargos excluyentes, circunstancia que impide precisar cuál fue el supuesto dislate de los jueces porque, conforme se señaló en precedencia, dirigió el ataque contra la sentencia del ad quem, simultáneamente por violación directa e indirecta de la ley sustancial, tratando de sustentar en una sola censura la falta de aplicación y la aplicación indebida de la norma; al tiempo que incluyó los falsos juicios de existencia e identidad. Proceder que constituye un absoluto desconocimiento del principio de no contradicción que rige el recurso de casación, conforme lo ha señalado de antaño la Sala:

“De manera indistinta discurre sobre la violación directa e indirecta, cuando los presupuestos de una y otra son disímiles y, por contradictorios, deben ser propuestos en capítulos separados y de manera subsidiaria, por cuanto aquella comporta que el actor admita, sin cuestionar, la estimación probatoria judicial, dado que el yerro que imputa radica no en la eficacia que se concedió a los elementos de juicio, sino en la selección de la norma aplicable, porque dejó de aplicarse la que regulaba el caso, o se adoptó la que no correspondía, o se interpretó de manera errónea la que era de recibo. Esta, la indirecta, por su parte sí es la vía adecuada para cuestionar la valoración que de los elementos de juicio hizo el juzgador, demostrando que erró, a través de un error de hecho, en sus modalidades de falsos juicio de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho, en sus especies de falsos juicios de legalidad o convicción”(7).

El hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal obedece a que todo reproche, lógicamente, debe ser suficiente para el propósito que se persigue, por lo que resulta impropio introducir o mezclar propuestas contradictorias, con mayor razón si, como lo tiene dicho esta Corte, cuando el reproche se plantea por violación directa de la ley sustancial, el demandante debe abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por este, porque para tales cuestionamientos se requiere acudir a la violación indirecta de la ley sustancial.

Todo cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria, conforme lo ha precisado reiteradamente(8) esta Sala.

Con tan precaria argumentación, la defensora, incluso, pasó por alto contrastar sus conclusiones con los fundamentos del fallo atacado, para hacer manifiesta la prosperidad de aquellas frente a las deficiencias de este.

Entonces, ante la falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración de un error trascendente en el fallo cuestionado, no puede la Corte, sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse del examen de falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados por la demandante, menos si en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento solo es posible procurar a través de la dialéctica que dejó de lado la casacionista.

A pesar de las serias carencias que acaban de señalarse en la presentación de los cargos escogidos por la libelista, la Sala estima pertinente recordar que tanto la Constitución Política como la ley amparan la presunción de inocencia. A partir de ese fundamento, en principio, le corresponde al Estado la carga de probar que una persona es responsable de un delito, circunstancia que le obligaría desvirtuar la presunción de inocencia por medio de las pruebas legal y regularmente practicadas.

En razón de ello, le asistiría razón a la demandante cuando afirma que Darwin Johann Cañizalez Jiménez no estaba obligado a acreditar su inocencia, porque es a la Fiscalía a la que le incumbe probar su culpabilidad.

En razón de ello, es cierto, de no desvirtuarse la presunción de inocencia, tendría que dársele aplicación al principio de in dubio pro reo y absolver al implicado, porque toda duda debe resolverse a su favor.

No obstante, el atención al denominado concepto de la “carga dinámica de la prueba”(9), cuando el Estado ha demostrado con idoneidad la responsabilidad del acusado como para sustentar una condena, cumpliendo así la carga probatoria necesaria, le correspondería a la defensa, en sentido amplio, presentar otros elementos de juicio que desvirtúen tal posición cuando quiera que se busque controvertir la certeza para condenar o introducir la duda razonable que permitiera adoptar idéntica determinación.

En este específico caso, el tribunal no se limitó a teorizar sobre el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, sino que analizó “... lo manifestado por la menor, quien además ha reconocido al procesado en varias oportunidades como su agresor...”, y esas manifestaciones de la infante —explicó el ad quem— están respaldadas “... por los testimonios de Sandra Patricia Sanabria y Luis Hurtado Segura, personas que ayudaron a la menor ante sus voces de auxilio y colaboraron en la persecución del delincuente; Salvador Luna y Luis Hurtado, uniformados de la policía que dieron con el agresor y efectuaron la captura; y finalmente, los testigos peritos, Jairo Manuel Cristancho, psicólogo del ICBF, y Susana Orbegozo Giorgio, profesional de la Dijin, quienes afirman en sus informes técnicos que la niña no miente y ha relatado hechos que concuerdan con la realidad”(10).

Resulta claro que ni siquiera se vislumbra la supuesta duda que postula la casacionista, misma que solo planteó sin concretar y, menos aún, sin demostrar.

Así las cosas, la demanda presentada por la defensora de Darwin Johann Cañizalez Jiménez, se inadmite porque no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal; la Sala de Casación Penal no advierte la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes; y, no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo; no resulta necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

Cuestión final

Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación(11), como sigue:

a) La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el procurador judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sentenciado Darwin Johann Cañizalez Jiménez, por su defensora.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María del Rosario González de Lemos (comisión de servicio)—José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luís Quintero Milanes—Yesid Ramírez Bastidas—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier de Jesús Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez. Secretaria.

(1) La Corte en estricto acatamiento del artículo 47, numeral 8º, numeral octavo de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) se abstiene de divulgar el nombre de la menor afectada.

(2) Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089.

(3) Cfr. Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicación 24.323.

(4) Cfr. Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicación 24.530.

(5) Ib. Radicación 24.530.

(6) Consultar, entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, Radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, Radicación 19643 y auto del 31 de marzo de 2008. Radicado 28260.

(7) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 6 de agosto de 2002. Radicado 17.525.

(8) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de julio de 1996. Radicado 11.801, entre otras.

(9) Confrontar: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicado 31.147.

(10) Confrontar, págs. 9 y 10, sentencia del Tribunal Superior de Bogotá.

(11) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Radicado 24322.