Sentencia 33621 de marzo 10 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Aprobado Acta 73.

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primer cargo

Aunque la demandante denuncia, en primer orden, la violación indirecta de la ley sustancial, determinada por un falso juicio de legalidad que, dice, recayó en el testimonio del joven Mario Alexander Pulido Carvajal, a renglón seguido advierte la existencia de otro error de mayor magnitud, generado por la ilicitud de la prueba afectada por la tortura que afirma haber sido aplicada a su representada y demás capturados en el inmueble de la calle 163 Nº 4-26 de Bogotá, aspecto que, de hallarse probado, excede las consecuencias de la causal primera de casación (L. 600/2000), ya que una violación de ese talante conduciría a invalidar el trámite procesal, razón por la cual se impone su estudio prioritario.

Antes de abordar el caso concreto, es necesario reconocer que si la finalidad del proceso penal es verificar la comisión de un delito y aplicar la pena que éste lleva aparejada, su realización autoriza una fuerte intromisión por parte del Estado en la esfera de los derechos fundamentales de los sujetos contra quienes se dirige. Por esa vía, pueden resultar particularmente afectados derechos tales como la libertad personal, la integridad corporal, la inviolabilidad de morada y de correspondencia, etc.

Pero si bien el Estado tiene interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, ya que el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negación del Estado de derecho mismo. De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad.

Esa es la razón por la cual las garantías que la Constitución, los tratados internacionales y la ley interna reconocen al imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de cada juicio, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, al punto que sólo podrá ser condenado si su responsabilidad se demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto es, rodeada de las garantías propias de un Estado de derecho.

En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilícita(5) es aquella que “se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida”(6).

La misma jurisprudencia ha destacado que la prueba ilícita puede tener su génesis en varias causas a saber:

“(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (Constitución Política, art. 1º), esto es, efecto de una tortura (C. Penal, arts. 137 y 178), constreñimiento ilegal (C.P., art. 182), constreñimiento para delinquir (C.P., art. 184 ) o de un trato cruel, inhumano o degradante (Constitución Política, art. 12).

“(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (Constitución Política, art. 15), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (C. Política, art. 28 y C. Penal, arts. 189, 190 y 191), por violación ilícita de comunicaciones (C. Política, art. 15 y C. Penal, art. 192), por retención y apertura de correspondencia ilegales (C. Política, art. 15 y C. Penal, art. 192), por acceso abusivo a un sistema informático (C. Penal, art. 195) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (C. Penal, art. 196).

“(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (C. Penal, art. 442), de un soborno (C. Penal, art. 444) o de un soborno en la actuación penal (C. Penal, art. 444 A) o de una falsedad en documento público o privado (C. Penal, arts. 286, 287 y 289)”(7).

La incorporación al proceso de prueba obtenida bajo cualquiera de las anteriores circunstancias, determina su indefectible exclusión y, como se dijo en el pronunciamiento inicialmente citado, impide que haga parte del acervo probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.

De esa manera, el derecho a probar está limitado por el respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización de la justicia, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.

El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas en un Estado de derecho, configura, entonces, una garantía procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales excesos en los actos de investigación destinados a obtener pruebas.

Ahora bien, tradicionalmente se consideró que tanto la prueba ilícita como la ilegal, producen efectos de exclusión, que no de nulidad del proceso, en el entendido de que son los medios de prueba, por sí mismos considerados, los que se predican “nulos de pleno derecho” (C.P., art. 29), produciendo una “inexistencia jurídica” que, incluso, se transmite a los demás elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

Por esa razón, la consecuencia del desconocimiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita nunca podía alegarse, en casación, por la vía de la nulidad, sino de la causal primera (en el régimen de la L. 600/2000) o causal tercera (en el régimen de la L. 906/2004), como error de derecho por falso juicio de legalidad, pues de reconocerse la existencia de prueba ilícita y de acreditarse la ausencia de otras pruebas que fundamenten el fallo impugnado, la decisión posible era dictar uno de reemplazo.

No obstante, hoy, se ha generado una excepción trascendental a esa regla, pues si la prueba ilícita presentada en el juicio es consecuencia de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, se genera la nulidad de la actuación procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido de la misma, como se determinó en la ratio decidendi de la Sentencia de Constitucionalidad C-591 de 2005, que al declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, introdujo al sistema el siguiente mandato con fuerza normativa:

“…Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “salvo lo relacionado con la negativa o admisión de la prueba”, del inciso segundo del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto” (se ha destacado).

El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo, excluye cualquier posibilidad de que al conocimiento del asunto pueda llegarse a través de mecanismos que lesionan profundamente mínimos estándares de respeto a los derechos humanos, menos cuando además de afectar individualmente a la persona, constituyen grave atentado contra la humanidad, como ocurre con la tortura, la desaparición forzada o las ejecuciones extrajudiciales.

En tales eventos, como se advirtió en la sentencia de constitucionalidad citada, el vicio se transmite a todo el proceso, porque se desconocen fines esenciales del Estado, como son la realización de los derechos y garantías del individuo:

“…cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo…”

De esa manera, la Corte Constitucional sentenció que tratándose de este tipo de trasgresiones, violatorias de la dignidad humana, se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador.

Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación.

A su vez, la trascendencia de la afectación es compatible con la concepción que la Carta Política tiene de la persona humana y de sus derechos y con el imperativo de respetarlos. Como lo ha reconocido en diversas oportunidades la Corte Constitucional, el concepto de dignidad humana(8), “(i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene el carácter de derecho fundamental autónomo”(9).

Además, la evolución jurisprudencial aquí destacada, no es más que el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, que se dirigen no sólo a combatir variadas formas de delincuencia, sino a establecer los marcos mínimos que deben gobernar los procesos judiciales, dentro de un respeto irrestricto por mínimos principios estatuidos a favor, para lo que se debate, del procesado.

Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia, a saber:

i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959;

ii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986;

iii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968;

iv) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972;

v) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5ª de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;

vi) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992;

vii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994;

viii) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987;

ix) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994.

En este punto, resulta pertinente destacar cómo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha ocupado de fijar límites al poder punitivo del Estado, señalando, por ejemplo, en decisión del 31 de enero de 2001(10), que:

“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención”. 

A nivel interno, la Carta Política contiene disposiciones destinadas precisamente a proteger los derechos de la persona frente a los poderes del Estado, previendo de este modo los límites que tienen las autoridades frente a los particulares.

Así, de los artículos 29 y 33, se deduce, entre otros derechos a favor del imputado, la prohibición de coercibilidad, la cual representa una de las más importantes limitaciones al poder punitivo del Estado. Este derecho, “plantea la imposibilidad de poner en ningún caso al imputado en la necesidad de destruir o confirmar por sí su estado de inocencia, y en su aplicación concreta significa que no se puede constreñir al imputado a actuar en su contra, ni se le puede impedir toda legítima actividad que tienda a su defensa”(11).

La prohibición de coercibilidad implica, entonces, la imposibilidad de obligar al imputado, por cualquier medio, a que suministre información, datos o pruebas en su contra. No significa ello, claro está, que el procesado no pueda suministrar pruebas o brindar toda clase de información, aún en su contra, siempre y cuando ello se haga de manera espontánea y voluntaria. Pero nunca podrá utilizarse un medio de coacción física ni sicológica para obtenerlas.

El enjuiciamiento penal en los países democráticos regidos por un Estado social de derecho, se estructura, aún en los procedimientos mixtos, por una relación jurídico-procesal en la que el imputado es sujeto de un amplio espectro de garantías que, como se analizó en párrafos anteriores, tienden a tutelar sus derechos individuales, excluyendo cualquier método que menoscabe su dignidad humana.

De allí que la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada en Colombia a través de la Ley 78 del 15 de diciembre de 1986, en su artículo 15, establece que:

“Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración”.

Se trata, pues, de una expresa consagración normativa superior, que prevé la ilicitud y consecuente invalidez de la prueba obtenida bajo tortura, tal como se sentenció por el máximo Tribunal Constitucional en el fallo C-591 de 2005.

Dentro de este contexto, si claro se tiene que delitos como los de tortura, desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales afectan gravemente, no sólo a la persona, sino al sentido prístino de humanidad(12), es evidente que independientemente del momento o alcances concretos que tenga lo decidido por la Corte Constitucional en el referido fallo, desde mucho antes y con un alcance mayor, la vinculación del Estado colombiano a esos mínimos estándares internacionales, obliga de este una respuesta equivalente al daño causado con la violación del derecho de que se trata.

Por ello, resultaría en extremo restrictivo señalar que lo decidido por la alta Corporación Constitucional únicamente opera respecto de los delitos que se investigan de conformidad con la Ley 906 de 2004, sino que ello se extiende a los trámites surtidos bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, independientemente de que el análisis se haya dado con ocasión de un precepto de aquella normatividad.

De esa manera, el acatamiento por parte de los jueces del mandato introducido a través del fallo de constitucionalidad citado, en cuanto dispone que “se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto”, no puede reducirse a la mera exclusión formal de la prueba que obtenida bajo tan indeseables circunstancias llegó al juicio, y menos a disponer el procesamiento de los eventuales ejecutores de los apremios, porque ello no es más que el desconocimiento de un mandato normativo de inobjetable vigencia.

Por esa razón, no puede afirmarse hoy la validez de un proceso en el que la condena se basó en pruebas lícitas e ilícitas derivadas de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, porque ello implica nada menos que la negación del derecho a un juicio justo con todas las garantías constitucionales y legales, entre ellas, la de imparcialidad del juzgador, con independencia de la responsabilidad que pueda asistirle al acusado.

Pues bien, en el presente caso, es pertinente recordar que de acuerdo con las pruebas obrantes, en la fecha de los acontecimientos, después de que debajo del puente peatonal de la carrera 7ª con calle 153 de la ciudad de Bogotá, D.C., explotó una bomba panfletaria con propaganda alusiva a la organización guerrillera de la FARC-EP, fue capturado en inmediaciones al sitio, el joven Mario Alexander Pulido Carvajal, de entonces 16 años de edad, quien fue conducido hasta las instalaciones de la Sijin, Policía Metropolitana de Bogotá, a quien en presencia de su padre, señor Mario Pulido González, se le tomó una declaración, en la que relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon su vinculación con una célula urbana de la guerrilla, así como las circunstancias en que se armó y detonó la bomba panfletaria, señalando a los otros partícipes en el hecho.

Igualmente se sabe, de acuerdo con el informe policivo que dio lugar a la investigación, que aproximadamente cuatro horas más tarde, el joven condujo a las autoridades policivas hasta el inmueble ubicado en la calle 163 Nº 4-26 barrio Santa Cecilia Norte de Bogotá, sitio al cual se ingresó sin orden de autoridad judicial, siendo capturadas Yannelle García Espinel cuando ingresaba al lugar , Claudia Milena Zamudio Barrios y Carlos Alfonso Rubiano Pedroza, las dos primeras señaladas por el testigo como integrantes del grupo subversivo y quienes se habían encargado, junto con otros no vinculados al proceso, de preparar y activar la bomba panfletaria.

Se afirmó en el mismo informe de policía que al interior del inmueble se incautaron varios elementos, entre ellos, folletos y revistas atinentes a la lucha armada y 166 panfletos alusivos a las FARC-EP, semejantes a los que esparció la bomba panfletaria y que en número de 66 se recogieron en el lugar de la detonación. También se anota que Claudia Milena Zamudio, en entrevista tomada por los miembros de la policía, aceptó pertenecer a las milicias urbanas de la guerrilla, así como su participación en la preparación y colocación de la bomba panfletaria, junto con Yannelle García y la mujer llamada Claudia,  por instrucciones de alias Javier.

Respecto de los otros capturados se consignó que  manifestaron “…no tener información al respecto y guardan silencio, pero agregan conocer a los integrantes del grupo”  (fl. 4).

Los capturados fueron puestos a disposición de la Fiscalía en horas de la mañana del día siguiente y en sus injuradas relataron haber sido sometidos a múltiples vejámenes por parte de los miembros de la policía que ingresaron al inmueble sin orden de autoridad judicial.

Es así como Yannelle García Espinel relató que:

“….  me hicieron sentar en la sala con mi amigo, luego cogieron a mi amiga Claudia la llevaron al patio y allá la golpearon, primero le preguntaron el nombre y la sacaron a la puerta de la calle, ahí le preguntaron que si estudiaba en la Universidad Distrital, en tono agresivo y la acusaron de ser líder después la llevaron al patio de atrás, después se encerraron en el cuarto del fondo y estuvieron con ella más de hora y media, después con el amigo que estábamos nos hicieron salir a la calle y nos empezaron a decir que luego íbamos a seguir nosotros y que fuéramos pensando  lo que íbamos a decir y que no nos hicieran que nos torturaran, después a mi me entraron al cuarto principal y a mi amigo lo dejaron en la sala, luego sacaron a mi amiga del cuarto del fondo y uno de ellos me dijo si vio cómo salió su amiga, es mejor que hable y si no le va peor, luego me encerraron en el cuarto del fondo y uno de ellos le dijo al otro que le subiera el volumen a la grabadora y luego pidieron que le subieran más el volumen, me sentaron en la cama y se sentó al lado un señor moreno y me dijo que le mirara la cara y dijera la verdad de todo lo que yo sabía y si no tocaba por las malas y yo le dije que yo colaboraba que yo no me iba a poner a inventar, luego me empezó a preguntar por unas personas que yo no conozco y me dijo el señor espose a esta hijueputa para que hable y me pusieron una bolsa en la cabeza y me dijeron que hablara que qué sabía, como a los treinta segundos me la quitaron y me preguntaban que si iba a hablar yo le dije que sí y me preguntaban por una tal Carolina yo le dije que había escuchado de Carolina pero que nunca la había visto, que la había visto de espalda, volvieron y me pusieron la bolsa y me dijeron que me iban a poner electricidad y me iban a llenar la boca de jabón y a poner la bolsa para que hablara, luego me bajaron los pantalones y volvieron a ponerme la bolsa y con algo me chuzaban entre la pierna y que si sentía ese palo entre las piernas que ese era el que me iban a meter por el ano, después dijeron que pararan a esa hijueputa que la vamos a violar, que esa malparida sabe mucho me apretaron los senos con las manos muchas veces, me daban golpes y puños en el estómago y me pusieron como seis veces la bolsa en la cabeza y uno por allá en el fondo decía que era mejor matar esos hijueputas ahí en la casa, me sacaron del cuarto, me sentaron en la sala y mi amigo estaba en el cuarto principal y lo cogieron y lo llevaron al cuarto del fondo y mi amiga estaba en el cuarto principal y empezaron a torturarlo a él yo escuchaba cuando gritaba y decía que no le hicieran eso..”.

Advierte que después fueron conducidas hasta las instalaciones de la Sijin, donde al día siguiente, hacia las once de la mañana, le hicieron firmar “un papel”, bajo amenazas de que le montaban “otro video más áspero”.

Por su parte, Claudia Milena Zamudio Barrios relató que una vez ingresaron a la residencia los uniformados, uno de ellos,

“…me cogió del cabello y me golpeó contra la pared varias veces llorando le dije que necesitaba respeto por mi vida que estaban violando mis derechos y necesitaba hacer una llamada o a alguien de mi familia, me dijo en ese momento malparida e hijueputa usted aquí no tiene derecho a hablar, cállese y contésteme lo que yo le pregunte y no hable hasta que le dé órdenes, luego entrando a la sala me pegó un puño en el estómago y una patada en la vagina y me dijo gonorrea váyase para el patio, me entró al patio cerró la puerta me puso contra la ventana que tenía rejas, me forzó la cabeza hasta entrar por una de las rejas, me presionó el cuello hasta hacerme llorar yo le dije que no me lastimara, él me dijo entonces hable, yo le dije no tengo nada de qué hablar no sé de qué me está hablando, entonces comenzó a relatarme que yo era de una organización llamada las FARC EP, luego me dijo que yo estudiaba en la distrital, que pertenecía a la JUCO (…), luego me entró a un cuarto del fondo, entraron tres hombres cogieron dos bolsas negras y me dijo malparida si no se puede a las buenas pues toca a las malas y me amarró con las esposas, me puso la bolsa, me presionó fuerte en la nariz y la boca y dos me tenían contra el cuello y presionándome el cuerpo, yo grité impresionantemente porque me sentí ahogada me tuvieron por cuatro o cinco minutos, me la quitaron y me dijeron ahora si va a hablar malparida, yo les dije que no tenía nada de qué hablar porque no sabía de qué me acusaban, volvieron a ponerme la bolsa, me pegaban patadas y puños, me jalaban el pelo y después de un rato entró un muchacho diciéndome que iba a venir el jefe de ellos que por lo tanto tenía que hacer estrictamente lo que me ordenara, que yo no podía decir en la indagatoria que me había maltratado porque ellos eran muy amigos de la fiscal y me podían hundir, luego llegó el señor y él me dijo hay una grabadora la voy a grabar y usted va a decir que usted pertenece a las FARC que usted está en una célula y que ese coordinador de la célula se llama Javier, que usted es una líder y que es la que manda el grupo de los que están acá…luego me puso la bolsa y me dijo va a decir exactamente lo que le acabo de decir, yo me resistí…..luego me presionaba quitándome la respiración y me dijo por última vez comience a hablar tal y conforme le dije, apretándome las piernas, ya asfixiada comencé a decir que pertenecía a la organización que era de la célula de la organización de las FARC, que yo había hecho la panfletaria y que había sido una de las que había estado ahí en la acción…”.

Finalmente, Carlos Alfonso Rubiano Pedroza recabó en la indagatoria que cuando ingresó la policía al lugar señalado,

“…llevaron a Claudia al patio y uno de ellos colocó en radio a alto volumen para que no escucháramos mientras la llevaban al patio uno de ellos la golpeaba en el abdomen y que dijera lo que ellos querían que dijera… luego nos sacaron a Yannelle y a mí a fuera de la casa y recibíamos insultos y maltratos por parte de ellos, que si no hablábamos nos mataban, entonces después entraron a Yannelle al cuarto y dijeron que después seguía yo, que nosotros éramos   guerrilleros, ella dró (sic) como diez minutos por allá adentro… después como a los diez minutos me dijeron que yo era el siguiente, después dijeron que yo si decía lo que tenía que decir y me metieron a uno de los cuartos y me decían que habíamos colocado una bomba o un petardo en un colegio y yo les decía que no tenía nada que ver en eso y me dijeron que iban a practicarme no se qué y me colocaron una bolsa en la cabeza y las esposas me las apretaban bien hasta que grité y me pegaron en la boca y me dijeron que no fuera tan niña y nos acusaban de guerrilleros, con la bolsa ellos vieron que yo me estaba ahogando y les dije que yo sufría de asma y me la quitaron, ellos me dijeron que hasta que no hablara no me quitaban las esposas y después uno de ellos se me subió encima y que comenzara a hablar y me decía que dijera lo que pensaba de la guerrilla y de la revolución yo le dije que yo no conocía nada de la guerrilla pero que la revolución no llegaba a ningún lado…”.

Los anteriores relatos llevaron, con razón, al juzgador de primera instancia a reconocer la seria posibilidad de que las procesadas hubiesen sido sometidas a tortura en el procedimiento policivo, pero sin embargo no le otorgó al hecho las consecuencias que para entonces le demandaba el fallo de constitucionalidad vigente. Así reflexionó el fallador:

“Debe acortarse en este punto que el despacho no descarta que tanto las aquí incriminadas como la otra persona capturada junto con éstas (Carlos Alfonso Rubiano Pedroza) hayan sido sometidas a tortura. De hecho, la Fiscalía de segunda instancia ordenó con buen criterio promover investigación penal por esos execrables hechos (…).

“Pero a pesar de la convicción que el despacho tiene al respecto, aparece claro que esas torturas surgieron con posterioridad al ingreso y hallazgo de los elementos en cuestión, de suerte que para nada afectan ese procedimiento oficial. Lo que sí tornan en ilegal es el acto de suscripción hecho por Claudia Milena Zamudio Barrios del acta de incautación de dichos elementos, de tal manera que de esa manifestación de voluntad (viciada, desde luego) no puede derivarse compromiso alguno en contra de la procesada en mención. Esa es la razón por la cual este juzgador para nada soportará el sentido de este fallo con la citada prueba que, entonces, se excluye del plenario”(i).

No obstante, aunque fue claro el propósito del juez, dirigido a excluir del acervo probatorio el acta de incautación de elementos en el inmueble de la procesada, porque si la misma había sido suscrita bajo tortura, surgía evidente su invalidez, los razonamientos que siguen a continuación desechan la ejecución material de ese propósito, porque de todas maneras, a renglón seguido, se consideró como evidencia incriminatoria el hallazgo de los tales elementos en el referido inmueble, tal como se deduce de las siguientes reflexiones anotadas a continuación de la anunciada exclusión:

“Dentro de los elementos hallados en el inmueble, se observan múltiples folletos y revistas que hablan de la lucha insurgente, así como 166 panfletos alusivos a las FARC EP. Las procesadas insistentemente han manifestado que esa documentación fue casi en su totalidad introducida a su residencia de manera subrepticia por las autoridades de policía. La defensora de Yannelle García, para dar fuerza a la exculpación de su prohijada, señaló que durante la etapa instructiva, nunca pudo apreciar los cuadernos donde supuestamente se legajaron los documentos, y tan sólo en la etapa del juicio apreció uno de ellos; además, adujo que el capitán Padilla Peña, en uno de los testimonios rendidos durante la etapa investigativa, admitió que algunos elementos hallados en el lugar donde explotó la bomba panfletaria se hicieron pasar como encontrados en la residencia de las acusadas.

“Sobre el primero de esos argumentos, imperioso resulta afirmar que no puede el despacho dar razón a la profesional del derecho, pues de los oficios que obran a  folios 24, 112 y 179 del cuaderno original 1 se desprende que esas actuaciones siempre estuvieron a disposición de los sujetos procesales. Consta sí que el primero de esos cuadernos se remitió al CTI con ocasión de la orden de trabajo que el instructor dispuso mediante resolución del 6 de octubre de 2004 (fls. 184, 185 y 190 c.d. # orig. 1). Esto no significa, empero, un ocultamiento de las pruebas, como parece desprenderse de la argumentación defensiva en mención, porque la letrada podía perfectamente desplazarse a la oficina respectiva y acceder allí a tal actuación, previa demostración de su legitimación” .

De esa manera, a partir de tales razonamientos, el juez evaluó como prueba seriamente incriminatoria en contra de las procesadas el hallazgo de los elementos incautados en la residencia de una de ellas, especialmente, los panfletos alusivos al grupo insurgente, que coincidían en sus características con los encontrados en el lugar de la explosión.

Lo anterior dio lugar a que en la impugnación del fallo de primera instancia, tanto la defensa de García Espinel como de Zamudio Barrios, reclamaran porque la sentencia se había fundado en elementos probatorios que fueron obtenidos mediante tortura, razón por la cual insistieron ante el fallador de segunda instancia que fuera excluido del caudal probatorio el acta de allanamiento y por supuesto de la evidencia obtenida en la misma, replicando que el procedimiento se había ejecutado con violación de las garantías, en razón de las sucesivas torturas aplicadas a las procesadas.

En orden a contestar el anterior reclamo, el tribunal consignó que:

“Respecto a las torturas a que se dice fueron sometidas las procesadas por parte de los agentes de policía que efectuaron el procedimiento, claro fue el señor juez en advertir que por dicha circunstancias (sic) no tendría en cuenta para su valoración las confesiones que bajo tal condición hicieron estas y las actas que suscribieron, y ordenó compulsar las copias correspondientes para que se investigara por parte de la fiscalía tal hecho…”.

Consecuente con ese argumento, a continuación se afirma que descartando las actas de allanamiento, de todas maneras subsistía como prueba incriminatoria “suficiente” el testimonio rendido por el joven Mario Alexander Pulido Carvajal, para sostener la condición de subversivas de Yannelle García Espinel y Claudia Milena Zamudio Barrios, y endilgarles la colocación de la bomba panfletaria cuya explosión, la noche del 22 de julio de 2004, había dado lugar al presente averiguatorio.

No obstante, a renglón seguido el tribunal señala que apreciado el testimonio de Mario Alexander Pulido Carvajal, “…con el conjunto de la prueba que obra en la foliatura, conllevan a la certeza de su dicho, puesto que existen medios de convicción que lo corroboran…”, entre ellos, el hecho aceptado por las procesadas del hallazgo en su casa de habitación de un libro sobre “pensamiento comunista”, circunstancia que, advierte, resultaría intrascendente en otras condiciones, pero que en este caso “…adquiere relevancia al aunarla a todo el acervo probatorio, resultando ser un indicio grave en contra de las procesadas, indicativo de sus simpatías con el grupo subversivo..”.

De allí que tampoco el tribunal respetó los efectos de la regla de exclusión de la evidencia obtenida en el curso de la diligencia de allanamiento, a pesar de haber admitido la ilicitud de la misma como consecuencia de los actos atentatorios contra la dignidad humana, aplicados sobre las imputadas en el curso del procedimiento policivo.

De esa manera, el fallo impugnado, en ambas instancias, se sostuvo en prueba lícita e ilícita derivada de tortura, pues aunque el testimonio del joven Mario Alexander Pulido Carvajal no se encuentra afectado de ilegalidad alguna, no sucede lo mismo con las evidencias obtenidas en el curso de la diligencia de allanamiento, independientemente de que la penetración al inmueble de las procesadas por parte de las autoridades policivas que participaron en el procedimiento, tenga justificación legal en la situación de flagrancia que se analizó ampliamente en el fallo de primera instancia:

“…conocido es que el delito de rebelión es un tipo penal de carácter permanente. Tal connotación implica que su consumación ocurre mientras los miembros de la agrupación alzada en armas persisten en sus propósitos de derrocar al Gobierno Nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. En ese sentido, se tiene que con ocasión de la explosión de la bomba panfletaria ocurrida en la carrera 7ª con calle 153 de esta ciudad, efectivos de la Policía Judicial aprehendieron momentos después a Mario Alexander Pulido Carvajal cuando se encontraba cerca al lugar donde acontecieron esos hechos, a quien sometieron a interrogatorio, a través del cual obtuvieron información sobre las personas que, según lo señaló Pulido Carvajal, participaron en la colocación y posterior detonación del artefacto explosivo.

“La exposición verbal así obtenida, en los términos del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal de 2000, constituyó criterio orientador de la investigación y, en esa medida, se erigió como base para deducir de manera objetiva por parte de las autoridades de la policía que la conducta ilícita evidenciada a partir de la explosión de la bomba panfletaria continuaba en plena ejecución, de suerte que los miembros de esa institución se dirigieron al lugar indicado por el expositor, y es así como irrumpieron en el inmueble situado en la calle 163 Nº 4-26, donde hallaron varios elementos, entre ellos, panfletos alusivos a las FARC. Para el despacho, la actualidad con que se dieron esos hechos (explosión, captura de Pulido Carvajal y delación) justificaba que las autoridades ingresaran al inmueble donde se encontraban las personas señaladas por el expositor. Tal afirmación se efectúa con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 295 del Código Penal Adjetivo de 2000, si se tiene en cuenta el carácter de ejecución permanente que, como se expresó, reviste el delito de rebelión”.     

Y no se trata de sopesar en esta instancia extraordinaria la trascendencia o no de la prueba ilícita valorada, pues lo fundamental es el desconocimiento de los fines esenciales del Estado en el curso del proceso penal, como son la realización de los derechos y garantías del individuo, que motivan la nulidad del proceso, en aras de restablecer tales derechos, consecuencia claramente advertida en el fallo de constitucionalidad C-591 de 2005 cuando se dice que en estos casos,

“…por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo”. 

Por tales razones, no queda a la Sala alternativa distinta a la declaración de nulidad de la actuación, para que sea expurgada del proceso, formal, material y definitivamente la prueba ilícita como consecuencia de tortura infligida a las imputadas en el curso del operativo de allanamiento y captura, ordenándose que, de darse una nueva acusación, el proceso pase al conocimiento de un juez distinto.

Por tratarse de un caso rituado bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, en el que rige el principio de permanencia de la prueba, la nulidad debe abarcar toda la actuación surtida desde el inicio mismo de la investigación, para que pueda efectivizarse la exclusión material de la prueba ilícita, de la cual no puede quedar la más mínima evidencia, generando que la Fiscalía inicie una nueva investigación que  parta exclusivamente del testimonio rendido por Mario Alexander Carvajal, que, como se señaló no se encuentra afectado de ilegalidad alguna, pues en este aspecto no tienen eco las alegaciones esgrimidas por la defensa que tienden a cuestionar la legalidad del mismo, ya que ninguna garantía le fue violentada en su condición de testigo en este caso.

Como consecuencia de la nulidad, quedan sin efecto las medidas restrictivas de la libertad impuestas a las procesas Yannelle García Espinel y Claudia Milena Zamudio Barrios.

Por sustracción de materia, no procede el estudio de los cargos subsidiarios.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR el fallo impugnado. En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de apertura de la investigación, para que se rehaga la actuación en los términos especificados en la parte motiva de esta decisión.

Quedan sin efecto las medidas restrictivas de la libertad impuestas a las procesadas Yannelle García Espinel y Claudia Milena Zamudio Barrios.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

(5) Que difiere de la “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba (sent. mar. 2/2005, rad. 18.103).

(6) Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación 21.529.

(7) Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado 29.152.

(8) Ver la Sentencia T-881 de 2002, en la cual se hace un exhaustivo recuento de los alcances funcionales y normativos del concepto dignidad humana.

(9) Sentencia C-355 de 2006.

(10) CIDH, párr. 68.

(11) Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derechos Procesal Penal. t. I, pág. 497.

(12) Al respecto, en la decisión de segunda instancia del 21 de septiembre de 2009, dentro del proceso de justicia y paz radicado bajo el Nº 32.022, contra Gian Carlo Gutiérrez Suárez, dijo la Corte que la naturaleza del acto lesivo de un delito de lesa humanidad, es de tal magnitud “que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano”.

(i) Página 20 del fallo.