Sentencia 33669 de agosto 29 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente radicado al número 1100 1032600007-00011-00 (33.669)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Recurrente convocante: Telcaribe S.A. ESP

Convocada: Telesantamarta en liquidación

Asunto: Recurso de anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil siete.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. El contrato.

Entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta ESP, Empresa de Servicios Públicos, hoy en “Liquidación” —en adelante Telesantamarta S.A. ESP en Liquidación—, y Telefonía Electrónica del Caribe Ltda., hoy “S.A.” —en adelante Telcaribe S.A. ESP—, se celebró el 5 de enero de 2000, el denominado “Convenio de asociación a riesgo compartido” (fls. 30 y ss. cdno. 1 ppal.), el cual según la cláusula primera tenía el siguiente objeto:

“Cláusula primera: Objeto del convenio. El objeto de este convenio es regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido la operación, mantenimiento y expansión del servicio de telefonía pública básica conmutada a través de teléfonos públicos monederos durante el término previsto en el plan de negocios que aparece en el anexo financiero 001-99 que hace parte integral del presente contrato” (fl. 33, cdno. 1 ppal.).

2. El pacto arbitral.

En la Cláusula Vigésima Séptima del contrato, se pactó la solución arbitral de conflictos, mediante cláusula compromisoria, en los siguientes términos:

“Cláusula vigésima séptima: Arbitraje y ley aplicable. En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el comité de coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el gerente de Telesantamarta S.A. ESP y el representante del socio operador, quienes buscaran una solución, aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas. Caso contrario se aplicará lo dispuesto en la cláusula “Comité de coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercero a ser designado por los árbitros nombrados por cada una de las partes de muto(sic) acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Santa Marta. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Santa Marta. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definido (sic) y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos lo gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal según lo abonado or (sic) esta con motivo del procedimiento” (fls. 52 y 53, cdno. 1 ppal).

Las partes en audiencia de 4 de abril de 2005, realizada en el centro de arbitraje, conciliación y amigable composición de la cámara de comercio de Santa Marta, acordaron modificar la cláusula compromisoria en el sentido de que fueran ellas de mutuo acuerdo quienes designarían a los tres árbitros (fls. 260 y 261, cdno. ppal.).

3. La demanda arbitral.

El 3 de febrero de 2005, la sociedad Telcaribe S.A. ESP, a través de apoderado judicial, presentó ante el centro de arbitraje, conciliación y amigable composición de la Cámara de Comercio de Santa Marta, demanda arbitral contra la empresa Telesantamarta S.A. ESP en Liquidación, con el fin de que un Tribunal de Arbitramento resolviera las controversias surgidas con ocasión del convenio de asociación a riesgo compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos número 001 de 5 de enero de 2000 y sus modificaciones (fls. 1 a 21, cdno. ppal. 1), para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Condenar a la empresa al reconocimiento y pago de las utilidades dejadas de percibir por parte de Telcaribe S.A. ESP desde la fecha de suscripción del respectivo convenio de asociación hasta la fecha en que se profiera el fallo arbitral respectivo, de conformidad con lo señalado en el numeral 4º de la cláusula 5ª que dispone:

“4. Obtener la utilidad económica señalada en el plan de negocios incluido en el anexo financiero — plan de negocios 1-99 y sus modificaciones.

“La utilidad dejada de obtener por parte de Telcaribe S.A. ESP asciende a la suma de $762.074.173 si se tiene en cuenta que las pérdidas acumuladas a corte de octubre 31 de 2004 por la empresa demandante ascienden a la suma de $583.050.160 y las utilidades proyectadas a dicha fecha por valor de $179.024.013.

“2. La actualización monetaria de los valores reconocidos desde los períodos en que fueron causados así como los intereses moratorios que se causan desde el momento que se profiera el respectivo laudo arbitral”.

(...).

II. Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Telcaribe S.A. ESP, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; iii) cuestión previa: el poder para actuar; iv) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación contra laudo arbitral, en tanto fue proferido para dirimir un conflicto surgido en virtud del convenio de asociación a riesgo compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos número 001 de 2000, en el que una de las partes es una entidad de derecho público, la Empresa de Telecomunicaciones de Santamarta ESP. Empresa de Servicios Públicos en Liquidación —empresa de carácter oficial de servicios públicos— (1) , y la otra, la sociedad Telefonía Electrónica del Caribe S.A. ESP.

En efecto, la Ley 1107, promulgada el 27 de diciembre de 2006 (2) , por la cual se modificó el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, introdujo un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción, así:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (resalta la Sala).

De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto la asignación de competencia quedó determinada por la naturaleza de la entidad a juzgar y no de la función de la cual se deriva la controversia que plantea el litigio.

Es decir, al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó, sin asomo de duda, un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, de acuerdo con el cual el factor para efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado, abandonando así el factor funcional o material.

En síntesis, comoquiera que en el negocio jurídico fuente del conflicto una de las partes es de aquellas empresas oficiales de servicios públicos a las que se refiere el artículo 38 letra d) de la Ley 489 de 1998, esta corporación resulta competente para conocer la impugnación del laudo arbitral que se somete a su consideración, toda vez que, como se explicó, con la expedición de la Ley 1107 de 2006, el legislador asignó, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”.

2. Del arbitramento y del recurso de anulación.

Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“2.1. De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 —el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989—, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Así, el arreglo de un conflicto presente o futuro en una relación jurídica, en el que se encuentren involucrados derechos con proyección económica, renunciables, disponibles y, por ende, susceptibles de transacción, puede someterse por las partes vinculadas a dicha relación a este procedimiento heterocompositivo de administración de justicia, con lo cual excluyen la contención y diferencia del conocimiento de la justicia ordinaria.

“A este mecanismo alterno, patrocinado por la Constitución Política en su artículo 116 (3) y desarrollado en un régimen jurídico particular compilado en su mayoría en el citado Decreto 1818 de 1998 —conocido como el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos—, se llega en virtud de pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, y por cuya inteligencia las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (L. 446/98, art. 115 compilado en el art. 115 del D. 1818/98).

“La cláusula compromisoria constituye un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, pero autónomo en su existencia y validez respecto del contrato del que hace parte, en virtud del cual los contratantes previamente acuerdan el sometimiento de las diferencias eventuales y futuras a la decisión del tribunal arbitral; en cambio, el compromiso, es un negocio jurídico que celebran las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, para resolverlo a través del tribunal arbitral (D. 1818/98, arts. 116, 118 y 119). Una y otra figura tienen origen y justificación en un contrato, y el propósito de solucionar en forma ágil las diferencias y discrepancias que surjan entre las partes con ocasión de su desarrollo.

“Por lo que a su decisión se refiere, el arbitraje en general puede ser en derecho, en equidad y técnico (D. 1818/98, art. 115); en cuanto al primero, la decisión se fundamenta en el derecho positivo vigente; en cuanto al segundo, la decisión se fundamenta en el sentido común y la equidad; y en el último caso, en razón a los específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.

“En materia de contratación estatal, los artículos 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los artículos 228 y ss. del D. 1818/98), permiten que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria o solicitar a la otra la suscripción de un compromiso a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas controversias que puedan surgir o se presenten, según se trate, por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, arbitramento que será únicamente en derecho, sin que obste para dar cabida al arbitraje técnico cuando se pacte para resolver una discrepancia de esta exclusiva naturaleza (art. 74 ibíd.).

“Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:

i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.

ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.

iii) Las partes —salvo excepción legal— renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (D. 1818/98, arts. 144 y 146).

iv) La materia y extensión del conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto solo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pueda conocer la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la L. 80/93), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.

v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquel tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.

vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el tribunal de arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

“A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.

“2.2. Cabe precisar que para remediar judicialmente las situaciones en las que se incurre en defectos y errores in procedendo en los laudos, que vician la justicia que a través de ellas se imparte, la ley instituyó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, el cual solo procede por causales taxativamente establecidas, y puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, mediante escrito que deberá presentarse ante el presidente del tribunal de arbitramento que lo profirió.

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

“En efecto, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, establece las siguientes casuales de anulación:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. <Numeral declarado NULO>

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

Y para los eventos referidos a los laudos que diriman conflictos suscitados por contratos estatales, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compilado en el artículo 230 del D. 1818/98) (4) , estableció de manera especial las causales del recurso de anulación contra los mismos, así:

“1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

“5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

“Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4º, 6º y 9º del 163 y no coinciden las de los numerales 1º, 2º, 5º, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado (5) , para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

“Así, el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, impone la obligación de rechazar el recurso cuando no se invoque una de las causales taxativamente previstas en la ley, y de sustentarlo una vez avocado su conocimiento y corrido el traslado para ello, so pena de declararlo desierto por tal omisión.

“La Sala además de la jurisprudencia en la que señaló la competencia del Consejo de Estado sobre los recursos de anulación contra laudos que diriman diferencias de contratos regidos por el derecho privado suscritos por empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios (...) también en reciente pronunciamiento (Sent. mayo 24/2006, Exp. 31024), resolvió el interrogante en relación con las causales a aplicar en estos eventos, es decir, si son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“(...).

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997 (...) se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994 (6)(7) .

“Por consiguiente, de conformidad con el criterio vigente de la Sala las causales de anulación de un laudo arbitral que dirime diferencias de un contrato que se rige por el derecho privado celebrado por una empresa oficial que presta un servicio público domiciliario, son las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y no las de la Ley 80 de 1993.

“2.3. De acuerdo con la jurisprudencia que esta corporación ha desarrollado (8) , se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:

i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos.

ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (Nº 5 del art. 72 L. 80/1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el tribunal.

iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el tribunal de arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra (9) .

v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (10) ; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política (11)(12) .

De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

De otra parte, conviene también puntualizar que, según la jurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables a un contrato celebrado por una empresa oficial deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, como sucede en el presente caso en que efectivamente fueron invocadas con base en dicho artículo (nums. 7º y 8º), conclusión que se apoyó, entre otros, en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado (...), disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice. (...).

“La variación del juez, sin embargo, no lleva ínsito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado (13) .

3. Cuestión previa: el poder para actuar.

Advierte la convocada en los alegatos de conclusión que “... el recurso de apelación (sic) fue presentado sustentado por el doctor Fernando Bermúdez García, quien carece de poder para presentar este recurso como apoderado de Telcaribe...” —fl. 4680—, observación que, a juicio de la Sala, no tiene mérito para comprometer la actuación que se adelanta.

En efecto, la Sala se ha manifestado en el sentido de que los apoderados de las partes en el proceso arbitral están facultados para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que les sea otorgado un nuevo poder, a menos que les haya sido revocado expresa o tácitamente el poder inicialmente conferido. En sentencia de 15 de abril de 2004 (exp. 25.561), definió, en criterio que ha sido reiterado, lo siguiente:

“... Considera esta Sala que, por ser la anulación un recurso cuyo trámite adelanta el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por el tribunal de arbitramento, el cual, conforme al artículo 37 del Decreto 2279 de 1989, debe ser remitido, para tal efecto, a aquella corporación, los abogados que representan a las partes ante dicho tribunal están facultados para interponerlo, sin necesidad de que se les autorice expresamente para ello. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece que el poder para litigar se entiende conferido para “solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de este, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquella”...” (14) .

Como puede apreciarse, con sustento en las disposiciones procesales que regulan las facultades y alcance del poder para ejercer el derecho de postulación y que consagran el trámite del recurso de anulación (D. 2279/89, art. 37 y CPC, art. 70), se ha concluido que el poder conferido en el proceso arbitral comprende la actuación en el recurso de anulación, como facultad del apoderado en defensa de los intereses de quien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmente para determinado asunto, controversia o conflicto, y en el entendido de que esa extensión del poder que lo habilita para impugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudo que se examina con base en el mismo expediente adelantado por el tribunal de arbitramento; si tiene facultad para la ejecución del laudo y el cobro de las costas que se efectúen en el mismo expediente, con mayor razón para impugnarlo en anulación.

Sobre el alcance del poder para ejercer el derecho de postulación, el profesor Morales Molina, en su obra Curso de derecho procesal civil, señala:

“... El apoderado judicial ejerce la representación del poderdante, en el proceso o procesos para los cuales ha sido conferido el poder, así como para proponer demanda de reconvención o contestarla y para cualquier actuación referente a la actuación a intervención de terceros (art. 70). (...) Por ello, el apoderado puede demandar, contestar la demanda y su reforma (art. 89), recibir notificaciones alagar por escrito u oralmente, nombrar auxiliares de la justicia, recurrir, proponer incidentes, etc. Para que no pueda efectuar un acto necesita que la ley lo diga...” (15) (CPC, art. 70, inc. final) (resalta la Sala).

En otros términos, siguiendo la doctrina precedente, el apoderado, puede ejercer todas las facultades del poderdante, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley, o cuando el poderdante haya restringido el poder para determinada actuación, pero incluso “... si esta recae sobre una modalidad de aquella como ‘interponer recursos’, se entiende concedido ‘para intervenir en su trámite y, desde luego, para realizar las diligencias a fin de que la interposición de las mismas no se esterilice en su inicio’... ” (16) .

Por lo tanto, refuerza el criterio anterior, basado en la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente, la circunstancia de que la ley no exige que, para interponer el recurso extraordinario de anulación ante el presidente del tribunal de arbitramento, o para sustentarlo ante esta corporación, se requiera de facultad expresa o de un nuevo poder diferente al mandato primigenio que fundamentó la actuación del apoderado judicial en el trámite arbitral.

En tal virtud, la Sala expresa, una vez más, que quien ha venido actuando como apoderado de las partes en el proceso arbitral está autorizado con el poder inicial para representarlas en el recurso de anulación para la defensa de sus intereses, bien porque el laudo afectó un derecho de su poderdante o le causó agravio por vicios in procedendo en la producción del fallo ora porque requiere defender y contradecir los argumentos de quien pretende su nulidad, según el caso, y sin que en una u otra posición resulte indispensable que se le confiera otro.

Así las cosas, está acreditado en el expediente que el señor Jaime Eduardo de las Salas González, en su calidad de representante legal de la sociedad Telcaribe S.A. ESP otorgó mediante memorial poder al abogado Fernando Bermúdez García, para que “... en nuestro nombre y representación inicie y lleve a su terminación mediante las formalidades del proceso arbitral previsto en los decretos 1818 de 1998 y en la Ley 23 de 1991, las acciones en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Santamarta Telesantamarta S.A. ESP. Tendientes a obtener el resarcimiento de los perjuicios a través de la correspondiente indemnización causados con ocasión del deterioro de las expectativas financieras sobre la cuales se fundamento (sic) el contrato de asociación a riesgo compartido 001 de 2000 para la operación y administración de los teléfonos públicos monederos de la empresa Telesantamarta S.A. ESP”; y, también, se agrega en el escrito, que el apoderado queda facultado para conciliar, transigir, desistir, sustituir, recibir y demás facultades legalmente otorgadas (CPC, art. 70), dentro de las cuales, por supuesto, se encuentra la de interponer recursos, actuar en diligencias y audiencias, salvo que se hubiere designado un apoderado diferente de quien actúa en el proceso (art. 66, ibíd.) —fls. 273, cdno. ppal. 1—.

Igualmente, consta que el citado apoderado de Telcaribe S.A. ESP, en calidad de convocante, ejerció la representación desde la audiencia de instalación (fl. 284, cdno. ppal. 1) e intervino y actuó procesalmente durante las diferentes etapas del proceso arbitral, que se resolvió mediante el laudo del 29 de noviembre de 2006 y el cual se le notificó en audiencia pública celebrada en esa misma fecha; y que, el 19 de diciembre de 2006, presentó ante el presidente del tribunal de arbitramento el recurso de anulación contra el laudo, sin adjuntar otro poder (fls. 4666 a 4667, cdno. ppal.), cuyo expediente completo de la actuación surtida por los árbitros que dio lugar al mismo fue enviada a esta corporación para avocar conocimiento, como efectivamente sucedió (fl. 4673, cdno. ppal.).

En conclusión, el abogado que fue facultado por Telcaribe S.A. ESP para actuar ante el tribunal de arbitramento, estaba habilitado para interponer, en nombre de aquel, el recurso de anulación contra el laudo arbitral y, por ende, dicha sociedad se encuentra debidamente representada en esta actuación.

4. Del recurso de anulación en el caso concreto.

Precisado lo anterior en materia de representación, dilucidado el asunto relativo a la competencia para conocer el presente recurso extraordinario de anulación y como corolario de que las causales aplicables son las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por tratarse de una controversia surgida con ocasión de un contrato celebrado por una entidad estatal (empresa de servicios públicos oficial) pero regido por el derecho privado, la Sala realizará su estudio y adoptará la decisión con base en dichas causales y teniendo en cuenta las consideraciones generales expuestas en la jurisprudencia de la Sala a propósito de la naturaleza y características jurídicas del recurso extraordinario de anulación.

En este sentido, procederá a analizar en el orden propuesto por el recurrente en la sustentación, si los cargos por él endilgados y sustentados configuran causales de anulación del laudo arbitral proferido el 26 de noviembre de 2006, así:

4.1. Primer cargo: “... Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento...” (D. 1818/98, art. 163, num. 7º), entre los numerales vigésimo y vigésimo primero y los vigésimo cuarto y vigésimo quinto del referido laudo, así como con los experticios contables y financieros realizados durante el proceso arbitral.

4.1.1. Sustentación del recurso.

Acusó el recurrente el laudo de contener disposiciones en la parte resolutiva claramente contradictorias, en particular las señaladas en los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo del mismo, que disponen condenar a Telcaribe S.A. ESP a cancelar una suma de dinero por concepto del no pago de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos públicos monederos e intereses de mora por el no pago oportuno de la totalidad de teléfonos en operación, con respecto a lo decretado en los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto del referido laudo, en los cuales —a su opinión en forma por demás lógica— se dispone no condenar a la empresa al pago de la participación por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria.

En efecto, advierte que “... las condenas impuestas por el tribunal en los artículos vigésimo y vigésimo primero denotan una clara contradicción con los experticios contables y financieros realizados durante el proceso arbitral y que determinaron la inexistencia de diferencias entre un número de teléfonos monederos sobre los cuales pagaba Telcaribe la referida participación por uso y los que aparecían como operación desde el punto de vista técnico y contable en el área de la contabilidad de la empresa Telesantamarta...”.

En este sentido, invita a consultar la información del peritazgo técnico que se recibió de la gerencia de canal prepago de Colombia Telecomunicaciones (pág. 53) y cotejarla con los datos suministrados por Telcaribe S.A. (pág. 54), operación a partir de la cual, en su concepto —transcribe un cuadro comparativo—, “... se puede concluir que realmente no existen diferencias en el número de teléfonos que venían funcionando en esos períodos...”, situación que, en su sentir, se corrobora en la respuesta dada a la pregunta 6ª (pág. 61) del mismo dictamen en el que se lee: “... No se advierten diferencias entre la información reportada en el cuadro referido en la respuesta (sic) las preguntas 20 y 21 del experticio de Valfinanzas...”.

Por lo anterior, considera que no puede existir valor alguno pendiente de pago y tampoco se puede liquidar una suma a título de intereses, pues “... carece de sentido que el tribunal condene al pago de unas participaciones causadas a un número de teléfonos que no estaban en operación tal y como lo demuestran las diferentes piezas procesales que componen las pruebas del laudo... ”, lo que se “... deberá subsanar obviando las condenas señaladas en los artículos vigésimo y vigésimo primero...”.

Igualmente, subraya que resulta diáfana la contradicción entre los referidos numerales, puesto que, como el tribunal no diferenció sobre la obligación objeto de la condena o de incumplimiento, permite a las partes a su libre albedrío disponer el cumplimiento de uno u otro aparte de la parte resolutiva; y, además, esa negativa del tribunal de decretar el incumplimiento por el no pago de las participaciones, deja sin piso las condenas que declararon el incumplimiento por el no pago de estas mismas, pues, por tratarse de las mismas variables y obligaciones, se opone a las señaladas condenas.

4.1.2. Consideraciones de la Sala.

4.1.2.1. La esencia de la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (D. 1818/98, art. 163, num. 7º), por cuya inteligencia se encuentra viciado el laudo cuando su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, de semejante linaje a la establecida para el recurso extraordinario de casación (CPC, art. 366, num. 3º) y equivalente a la tercera que se estableció en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —original— (17) , se ilustra en el siguiente fallo de la Sala:

“Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no solo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además ‘la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago’ (18) .

“En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa Piero Calamandrei:

‘En el caso en que la sentencia de apelación “contenga disposiciones contradictorias” (CPC, art. 517, num. 7º), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa, juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebraicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero’ (19) .

El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y, de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera

“el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en el numeral 7º del artículo 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in indicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un falla prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como “providencia” del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como “acto escrito” (20)(21) . —negrilla de la Sala—.

De otra parte, la Sala también ha recalcado que tratándose de esta causal debe cumplirse con el requisito de procedibilidad en ella contemplado, toda vez que “... cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el tribunal de arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del Decreto-Ley 2.279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo...” (22) ; y que la contradicción del laudo para que sea anulable, debe buscarse entre las disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre esta y la motiva o solo en esta última, salvo en condiciones muy particulares en que se torna imposible prescindir de la parte motiva (23) .

Además ha subrayado la sección que la circunstancia de que los árbitros hubiesen valorado en forma contradictoria o no los medios de prueba obrantes en el proceso, no lleva a concluir la ocurrencia de esta causal (24) , como tampoco su invocación permite realizar una revisión del laudo con base en una inconformidad con su contenido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo, porque el sentido del recurso es revisar errores in procedendo (25) .

En resumen, se configura la causal siempre que habiéndose alegado oportunamente al tribunal y este no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno o varios de los dictados de esta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que de pretender cumplirse lo fallado en una parte, simultáneamente veda o aniquila la otra.

De acuerdo con lo anterior, la procedencia de la causal del numeral 7º artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, en cuanto a su último supuesto está condicionada (26) : i) a que se haya alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; ii) a que las contradicciones que se alegan estén presentes en la parte resolutiva del laudo; y iii) a que determinen la imposibilidad de ejecutar sustancialmente la decisión contenida en la parte resolutiva, como cuando “... una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago...” (27) .

4.1.2.2. En el caso concreto, la censura del recurrente consiste en que el laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias entre sí, porque: i) en las disposiciones vigésima primera y vigésima segunda de la parte resolutiva condena a Telcaribe S.A. ESP a pagar las participaciones sobre el total de teléfonos públicos monederos y los respectivos intereses moratorios, al paso que en los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto no condena al pago de una participación por el uso de los teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria; y ii) las condenas impuestas en los numerales vigésimo y vigésimo primero contradicen los experticios contables y financieros.

Vistos los antecedentes del trámite arbitral, se observa que se cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en la causal, por cuanto Telcaribe S.A. ESP elevó solicitud de aclaración del laudo arbitral, dentro de los cinco (5) días de que trata el artículo 36 del Decreto-Ley 2279 de 1989, con fundamento en similares argumentos a los que esgrime en su recurso (fls. 4646, cdno. ppal.), la cual fue despachada en forma negativa por el tribunal en auto de 12 de diciembre de 2006 (fls. 4646 a 4469, cdno. ppal.).

Ahora bien, los numerales de la parte resolutiva supuestamente contradictorios entre sí, son:

“Vigésimo: Declarar que Telcaribe incumplió el Convenio C-001 de 2000 al no pagar las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos de operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“Vigésimo primero: Condenar a Telcaribe a pagar a Telesantamarta la suma de treinta y un millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil setecientos veinticuatro pesos ml ($ 31.459.724.00) por el no pago de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“Vigésimo segundo: Condenar a Telcaribe a pagar a Telesantamarta la suma de veintiséis millones novecientos ochenta y un mil quinientos nueve pesos ml ($ 26.981.509.00) por concepto de intereses de mora, por el no pago oportuno de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo —resalta la Sala—.

Con los siguientes

“Vigésimo tercero: No declarar que Telcaribe incumplió el Convenio C-001 de 2000, al no pagar oportunamente a Telesantamarta las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“Vigésimo cuarto: No condenar a Telcaribe a pagar a Telesantamarta las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“Vigésimo quinto: No condenar a Telcaribe al pago de intereses de mora ni remuneratorios a Telesantamarta, por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo” —resalta la Sala—.

La Sala no comparte el reproche realizado por el actor y, por el contrario, coincide con el agente del Ministerio Público en que las decisiones anteriores corresponden a pretensiones independientes de la demanda de reconvención y a conceptos diferentes dentro del proceso arbitral, lo que fue claramente explicado por el tribunal cuando negó la aclaración que el ahora recurrente le solicitó, justificando su conducta en la construcción de la parte resolutiva de la sentencia, así:

“Comienza el tribunal por precisar en relación con el punto de las participaciones que debe pagar Telcaribe a Telesantamarta de conformidad con el acuerdo de modificaciones del contrato objeto del proceso lo siguiente:

“Es cierto que fue solo un concepto acordado por las partes para el pago de las participaciones: el uso de los teléfonos públicos monederos en operación y la infraestructura complementaria.

“Para determinar el monto de las participaciones, Telcaribe informa a Telesantamarta el número de teléfonos en operación cada mes, el cual multiplicado por la tarifa pactada, arroja a pagar por el período de que se trate.

“En el anterior orden de ideas, y conforme a las pretensiones de la demanda, el tribunal examinó: i) Si los montos por participaciones a cargo de Telcaribe, conforme a los reportes que hizo esta empresa, fueron pagados, o si sobre ellos, por el contrario se adeudaba alguna suma; ii) Si el número de teléfonos reportados correspondía o no al número real de teléfonos en operación.

“En las pretensiones vigésima primera a vigésima tercera y su subsidiaria se ocupa la demanda de las sumas adeudadas por participaciones, las cuales fueron resueltas en el apartado 6.4.1 del laudo, denominado “Participaciones por el uso de los teléfonos públicos y la infraestructura complementaria”.

“En cuanto a si se adeudaba suma alguna a Telesantamarta por concepto de participaciones, conforme a los reportes de los teléfonos en operación que hizo Telcaribe a Telesantamarta hasta la fecha de la demanda de reconvención, el tribunal arribó a la conclusión de que en ese sentido no hubo incumplimiento, pues, las sumas resultantes a cargo de Telcaribe, según sus propios reportes, fueron pagadas y por lo mismo no se adeudaban. Es este el fundamento de las decisiones de los puntos vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo.

“De otra parte, y ya en relación con las pretensiones décima octava a vigésima y su subsidiaria de la demanda de reconvención, examinó el tribunal si el número de teléfonos reportados por Telcaribe a Telesantamarta como base para efectuar el cálculo de las participaciones correspondía o no al número real de teléfonos en operación confesado por dicha empresa, por lo que esta fue condenada a pagar a Telesantamarta por concepto de participación la diferencia resultante, en cuantía de $ 31.459.724 más los intereses moratorios, calculados según cuadro que obra a páginas 119 y 120 del laudo (apartado 6.4.3). Este es el fundamento de los puntos vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva del laudo arbitral.

“Así las cosas, es evidente que nos (sic) existen las contradicciones alegadas por Telcaribe, sino que al referirse las pretensiones mencionadas a dos situaciones distintas sobre participaciones, era necesario realizar, como en efecto se hizo, dos análisis diferentes, de los que se desprendieron conclusiones distintas. Por tanto, no encuentra el tribunal ningún motivo de aclaración al laudo arbitral al no existir contradicción entre los puntos vigésimo, vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva del laudo frente a los puntos vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto de la misma...” (fls. 4646 a 4647, cdno. ppal.).

Como el análisis de la causal no excluye que en veces no sea posible prescindir de la parte motiva (28) y deba acudirse a ella “... cuando sea necesario conocer el alcance y sentido de las resoluciones de que se trata...” (29) , la Sala al examinar las pretensiones de la demanda de reconvención, verificar el tratamiento de las mismas en la parte motiva y arribar a la parte resolutiva del laudo, confirma el entendimiento expuesto por el tribunal, en el sentido de que si bien se trata de un mismo concepto genérico relativo a las participaciones por el uso de los teléfonos públicos monederos en operación y la infraestructura complementaria, se soportan dichos numerales en hechos y supuestos fácticos diferenciados para los efectos de la decisión, que permiten colegir que no existe entre ellos la alegada contradicción.

En efecto, revisadas, de una parte, las pretensiones décima octava a vigésima de la demanda arbitral, se solicitó que se declarará que Telcaribe incumplió el Convenio C-001 de 2000 al no pagar las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación y se le condenara al pago de las sumas adeudadas y a los intereses de mora, lo que encontró demostrado el tribunal en los numerales 6.4.2 y 6.4.3 del laudo, según los cuales en el período comprendido entre marzo de 2002 y diciembre de 2003, el pago de las participaciones que Telcaribe debía cancelar a Telesantamarta S.A. ESP, se realizó con un número inferior de teléfonos de los que se hallaban en operación; por tal motivo, en los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva del laudo arbitral, se declaró esa situación como un incumplimiento y se condenó al pago de las participaciones que dejó de cancelar Telcaribe sobre la diferencia entre el número de teléfonos que realmente funcionó en el citado período y los que como operador había reportado, junto con los respectivos intereses moratorios. Obsérvese que en esos numerales se señaló expresamente que lo resuelto era “... de acuerdo como lo expuesto en la parte motiva del laudo...”, sin que, en tal virtud, haya lugar a hesitación alguna respecto de la obligación y el concepto contemplados en dichos numerales ejecutables.

De otra parte, verificadas las pretensiones vigésima primera a la vigésima tercera de la demanda de reconvención, se solicitó que se declarara que Telcaribe incumplió el Convenio C-001 de 2000, al no pagar oportunamente a Telesantamarta las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, y se le condenara al pago de las sumas adeudadas y a los intereses de mora, a lo cual no accedió el tribunal en conformidad con lo consignado en el numeral 6.4.1 del laudo, por cuanto concluyó que no existía mora en el pago de las participaciones correspondientes al mes de agosto de 2005, que se estimaron en el dictamen pericial por valor de $ 11.664.081, toda vez que la cláusula cuarta del contrato estipulaba que el pago debía ser realizado dentro de los treinta días siguientes al mes del recaudo respectivo y, por ende, para la fecha de presentación de la demanda —9 de septiembre de 2005— aún no había incurrido en aquel estado, de suerte que fue esa situación la que quedó reconocida en los numerales vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo, en tanto se abstuvo de declarar el incumplimiento contractual y de condenar por los conceptos deprecados. Nótese que, también, lo resuelto en estos numerales está claramente relacionado con la parte motiva del laudo, tal y como allí se dispuso y, por ello, tampoco puede predicarse oscuridad o ambigüedad en el concepto de la determinación adoptada en los mismos.

En consecuencia, teniendo en cuenta los apartados mencionados de las pretensiones y de la parte motiva del laudo, se advierte que entre los numerales vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y los numerales vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo no aparece contradicción, oposición o incompatibilidad alguna que impida que puedan y deban cumplirse y sean ejecutables, comoquiera que sobre ellos se predica el carácter de cosa juzgada, razón por la cual la causal invocada por este aspecto del cargo no está llamada a prosperar.

Finalmente, en cuanto al segundo argumento sobre el cual edifica el cargo el impugnante, según el cual existe contradicción de los numerales vigésimo y vigésimo primero con los dictámenes contables, es claro que resulta inadmisible de acuerdo con los alcances y la naturaleza del recurso de anulación de laudo arbitral y desatiende la técnica para su interposición, toda vez que está estructurado sobre la premisa equivocada de controvertir el valor probatorio que le otorgó el tribunal de arbitramento a dichos experticios, con el fin —por lo demás infructuoso— de obtener un nuevo análisis respecto de si los números de teléfonos reportados por Telcaribe coincidían o no con el número real de teléfonos en operación, lo cual desconoce que en esta sede extraordinaria no es posible separarse de los hechos que estimó probados el juez arbitral y que las censuras están limitadas a errores in procedendo, sin que se puedan revisar las cuestiones de fondo o mérito que se expresen en el laudo por los árbitros.

Se reitera que mediante este recurso se impugna la decisión por errores relacionados con el proceder del tribunal de arbitramento; no permite, en principio, al juez de anulación juzgar eventuales errores o equivocaciones in judicando, ni modificar las determinaciones tomadas por los árbitros por no estar de acuerdo con sus razonamientos en relación con los hechos controvertidos o con el análisis probatorio que hayan realizado o con sus conclusiones jurídicas, materia esta que, precisamente, es de la competencia de los mismos por expresa voluntad de las partes.

Por lo expuesto, este cargo no próspera.

4.2. Segundo cargo: “... Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido...” (D. 1818/98, art. 163, num. 8º), por cuanto no se agotó el trámite gubernativo o prearbitral o también llamado de arreglo directo previo, dispuesto en las cláusulas décima y vigésima séptima del convenio.

4.2.1. Sustentación del recurso.

Sostuvo el impugnante que la decisión arbitral impone una condena a la empresa Telcaribe sobre pretensiones contenidas en la demanda de reconvención de Telesantamarta S.A. ESP, respecto de las cuales no se había agotado por la misma el trámite gubernativo o prearbitral o también llamada de arreglo directo previo, dispuesto en las cláusulas décima y vigésima séptima, según las cuales debían discutirse en primer término las pretensiones y diferencias al interior del comité de coordinación; y en segunda instancia, discutir las diferencias entre los representantes legales de cada una de las empresas socias.

Añadió que estos trámites no aparecen demostrados en ninguno de los apartes de la demanda de reconvención, situación que por sí sola implica que los árbitros tomaron decisiones sobre aspectos (15 a 35) “... cuya competencia por mandatos del pacto arbitral no habían sido delegados a esta por falta del señalado requisito procesal...”.

Concluyó que “[s]in acudir a un mayor ejercicio hermenéutico, se puede colegir que el tribunal convocado abordó el estudio y decidió sobre aspectos legales que no son de su competencia, censuradas (...) a través de las excepciones previas, inconformidad desatendida sin pronunciamiento de fondo...”.

4.2.2. Consideraciones de la Sala.

4.2.2.1. A propósito de la causal “... Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido...” (numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 equivalente a la prevista en el numeral 4º del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993), la Sala ha dicho que:

“... es similar a la segunda del recurso de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y con ella se persigue, tal y como lo han sostenido la Corte Suprema de justicia y esta corporación, garantizar la simetría que debe existir entre lo decidido y lo solicitado por las partes, para salvaguardar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 ibídem, por cuya virtud “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, que constituye un límite en la actividad del juzgador” (30) .

“De conformidad con la jurisprudencia vigente, la causal se configura en los siguientes casos: a)cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido o sea ultra petita; b) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; c) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes; y d) cuando el pacto compromisorio se refiere a controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal.

“La Sala se ha pronunciado en el sentido de que el laudo por inconsonancia atacable por esta causal, se puede descomponer semánticamente así:

‘= > Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extra petita)’.

“= > Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)” (31) .

“Por ello, la jurisprudencia de la sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (32) (D. 1818/98, art. 163, Nº 8), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes con lo cual se presenta un fallo incongruente o una decisión extra petita (33) . (...)” (34) (resalta la Sala).

En otros términos, para que el laudo arbitral no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes en las oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas; y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes, en la ley y en la Constitución Política, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está que respeten el marco de la Constitución y la ley.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.

Por lo anterior, precisa la Sala que la causal contenida en el numeral 8º del artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989 o numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (equivalente al numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de su modificación) (35) , desarrolla de una parte, el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, pues prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden más allá o por fuera de la materia arbitral, y de otra, sanciona eventos en los cuales el tribunal de arbitramento obra sin competencia.

4.2.2.2. En el caso concreto, la censura del recurrente se refiere a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros, porque en las cláusulas décima y décima séptima del contrato las partes acordaron un trámite de arreglo directo previo al tribunal de arbitramento, que consistía en el agotamiento de una etapa ante un comité de coordinación, o ante una segunda instancia integrada por el gerente de Telesantamarta S.A. ESP y el representante de Telcaribe, para resolver en forma amistosa sus diferencias, de suerte que como la convocada no demostró dicho trámite, el tribunal no podía decidir en relación con las pretensiones décimo quinta a trigésima quinta de la demanda de reconvención.

El planteamiento del recurrente induce a la Sala a analizar el tema relacionado con la competencia del tribunal arbitral para resolver la controversia sometida a su conocimiento, con el fin de verificar si la decisión adoptada respetó el principio de congruencia en el sentido indicado que regula este aparte del numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993, para lo cual seguirá este derrotero: i) examen de las cláusulas décima y décima séptima del Convenio 001 de 2000; ii) la estipulación de requisitos previos de arreglo directo para acudir al arbitramento; y iii) la conducta de las partes previa a la convocatoria y durante el trámite arbitral.

i) Examen de las cláusulas décima y décima séptima del Convenio 001 de 2000.

El recurrente estima desconocidas las cláusulas décima y décima séptima del Convenio 001 de 2000, cuya inobservancia afirma, determina la incompetencia del tribunal de arbitramento para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención que señala en su escrito (15 a 35). Las mencionadas cláusulas son del siguiente tenor:

“Cláusula décima: Comité de coordinación. El socio operador y Telesantamarta, establecerán dentro de los quince (15) días siguientes a la firma de este convenio en forma conjunta un comité para desarrollar y coordinar aspectos, operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad con el cumplimiento de este convenio. En la solución de las distintas situaciones que se presenten se tendrá en cuenta la compatibilidad, tecnología, planificación, aprovechamiento de recursos existentes, soporte y demás, dependiendo del asunto. Este comité se reunirá en Santa Marta, o extraordinariamente donde las partes lo acuerden y estará conformado por cuatro (4) miembros en representación de las partes, dos (2) representantes por el socio operador y dos (2) representantes de Telesantamarta, siendo uno de ellos el gerente de Telesantamarta. El comité se reunirá con carácter obligatorio una vez al mes a menos que ambas partes acuerden renunciar a alguna de sus reuniones inicialmente acordadas. Adicionalmente, el comité podrá reunirse en cualquier tiempo y lugar, a solicitud de los representantes de Telesantamarta. El comité podrá reunirse y decidir válidamente cuando cuente con la presencia del socio operador y de Telesantamarta. Las decisiones se tomarán con el voto unánime de las partes. En caso de que persista el desacuerdo y la diferencia sea inferior al diez (10%) del valor de la inversión, decidirá el quinto miembro escogido de común acuerdo entre las partes. Si las partes en un término de quince (15) días hábiles no designan el quinto miembro. Las partes acuerdan que por ningún motivo se verá afectada la continuidad del servicio. En el evento en que se pueda ver afectada, Telesantamarta tendrá derecho a reemplazar, reparar o realizar cualquier actividad tendiente a conjurar la afección, en aras de garantizar la continuidad del servicio, por ser Telesantamarta, el titular de este. Los costos de la operación que se originen con ocasión de esta medida serán cobrados y descontados posteriormente a la parte que resulte responsable. El comité tendrá además de las funciones de sus objetivos las siguientes: a) Llegar a acuerdos en el evento de que la forma de medidas gubernamentales, u otros factores relativos a resultados no previstos, modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del negocio. b) Establecer la forma más expedita para realizar los reembolsos de los ingresos que les correspondan a las partes y los pagos que se les deban hacer de los ingresos netos y reglamentar aquellas áreas del presente convenio que lo requieran. c) Establecer conjuntamente requerimientos adicionales de infraestructura a cargo del socio operador que se necesiten para la adecuada prestación de los servicios en el área de interés. d) Presentar los estudios que sean necesarios para establecer la cuantía de los costos y gastos que se han definido en este convenio como deducibles el ingreso bruto, tomar decisiones a ese respecto e impartir las respectivas instrucciones e) En general llevar un permanente seguimiento del desarrollo del convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse, a fin de lograr a cabalidad el objeto del convenio. f) Los honorarios del quinto (5º) miembro serán por cuenta de la parte vencida” (fls. 42 a 44, cdno. 1 ppal.).

“Cláusula vigésima séptima: Arbitraje y ley aplicable: En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el comité de coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el gerente de Telesantamarta S.A. ESP y el representante del socio operador, quienes buscarán una solución, aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas. Caso contrario se aplicará lo dispuesto en la cláusula “comité de coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercero a ser designado por los árbitros nombrados por cada una de las partes de muto (sic) acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Santa Marta. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Santa Marta. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definido (sic) y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el tribunal según lo abonado or (sic) esta con motivo del procedimiento” (fls. 52 y 53, cdno. 1 ppal.).

Como se deduce de las estipulaciones transcritas, las partes convinieron la creación de un comité de coordinación para desarrollar y coordinar aspectos, operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad con el cumplimiento del Convenio 001 de 2000, así como para llegar a acuerdos para estudiar factores relativos a resultados no previstos que modificarán sustancialmente las condiciones iniciales del negocio, mecanismos de pago para los ingresos y en general llevar un permanente seguimiento del desarrollo del convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse, a fin de lograr a cabalidad el objeto del mismo.

Igualmente, y para determinar el ámbito de competencia de los particulares que fueron revestidos de función judicial en calidad de árbitros en el caso concreto, nótese que la cláusula vigésima séptima del Convenio 001 de 2000, que constituye el pacto arbitral, estableció para las partes una primera forma directa de resolver su controversia a través del comité coordinación y, una vez agotada la misma, una segunda instancia conformada por el gerente de Telesantamarta S.A. ESP y el representante del socio operador.

Posteriormente, si culminado ese trámite de arreglo directo el desacuerdo persistía, el asunto se resolvería por otros mecanismos de solución previstos en la cláusula, esto es, mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas.

Así, de conformidad con dichas cláusulas los mecanismos de solución de controversias, operarían así: a) arreglo directo: i) en primer lugar, discusión de las pretensiones y diferencias al interior del comité de coordinación; y ii) en segundo lugar, en caso de persistir el desacuerdo, discusión de las diferencias entre los representantes legales de cada una de las empresas socias; b) la conciliación o el arbitraje, de fracasar las anteriores, para todo lo que involucre la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas.

Lo anterior permite concluir que el juez arbitral llegado el caso de una convocatoria tenía amplia competencia para resolver cualquier controversia o diferencia transigible que se presentara con ocasión a la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000, con carácter vinculante y obligatorio para ambas partes. En efecto, la cláusula compromisoria transcrita, no delimitó el campo o materias de su aplicación, es decir, no especificó las controversias y desacuerdos que debían someterse al conocimiento de los árbitros, por lo que, como lo ha sostenido la Sala, ha de entenderse que se extiende, en principio, a todos los conflictos que tuvieran directa o indirecta relación con el contrato (36) .

Sin embargo, es claro que la discusión no se centra en las materias de que pudiera conocer el tribunal de arbitramento, sino el momento en el cual se encontraba en posibilidad de asumir esa competencia, dado que se presenta la duda de cuál es el alcance de cláusulas como la anotada en la que se establece el trámite de otros mecanismos de solución de controversias como obligación y requisito previo y si en tales hipótesis puede esgrimirse la falta de competencia de los árbitros en caso de no agotarse los mismos.

ii) La estipulación de requisitos previos de arreglo directo para acudir el arbitramento.

Al respecto, en reciente jurisprudencia que hoy reitera, la Sala determinó:

“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad (sic) que solo rueden establecerse por vía legislativa (37) , máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

“Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna puede tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones.

“La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral —cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal—, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes”.

“(...).

“Pero es más, incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros, puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, requisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 constitucional” (38) .

Por lo tanto, es claro que los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al tribunal de arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entraña una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 superior; además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ni para la parte que en ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la justicia acude a los mismos, en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho.

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que “... el derecho a acceder a la justicia es fundamental, pues firma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, comoquiera que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso...”; y, por ello, agrega que “... resulta inadmisible y, por consiguiente, contrario al derecho público abstracto que tiene toda persona de acceder a la justicia, en los términos del artículo 229 y en concordancia con el artículo 29 de la Constitución, es que a través de ordenamientos o pactos entre particulares se pretenda restringir aquel en forma definitiva, bien negando en absoluto la posibilidad de acudir a la jurisdicción, o estableciendo sanciones de extrema gravedad...” (39) .

Por manera que ese derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia, ante los jueces institucionales o ante los árbitros, no es susceptible de limitarse o restringirse mediante estipulaciones negociales acordadas por las partes del contrato, habida consideración de que “... los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la Constitución” (40) .

Dicho de otra forma, los acuerdos entre particulares que constituyan un obstáculo o restricción que tengan por efecto limitar y comprometer irracional y sustancialmente el derecho fundamental de acceso a la justicia son contrarios a la Constitución Política y a la ley. No es tampoco admisible que las partes estén indefectiblemente obligadas a negociar, cuando existe el convencimiento de la imposibilidad de las mismas para resolver directamente el conflicto, y el conocimiento de que en el entretanto corre en contra de sus intereses un plazo legal para el ejercicio oportuno de una acción y, por ende, estén a riesgo de que opere el fenómeno jurídico de caducidad.

Para la Sala contrario a lo aducido por el recurrente, la negativa, pretermisión o falta de agotamiento de las etapas previas de arreglo directo, no son óbice para acudir a la justicia arbitral, dado que dichos trámites previos son renunciables en forma unilateral por las partes, en ejercicio del poder dispositivo de sus intereses, propio de los intervinientes en un mecanismo de autocomposición de conflictos, pues otra interpretación implica que la dilación y el estado de incertidumbre en la resolución de una controversia quedaría a merced del cocontratante que sustrayéndose del pacto arbitral se negara estratégicamente a agotar o demorar el procedimiento de solución directa para impedir el acceso al mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos arbitral y, por lo mismo, patrocinar una barrera injustificada para la efectividad del derecho de acceso a la justicia del otro, con violación a este derecho fundamental y de las normas constitucionales y legales que lo amparan.

Por ello, la Sala comparte el criterio expuesto por el Ministerio Público, cuando afirmó en su intervención:

“... Considera el Ministerio Público que lo que pretendieron las partes en esta cláusula fue instituir un mecanismo por medio del cual ellas motu proprio y de manera conjunta y amigable, zanjaran las diferencias surgidas en la interpretación y cumplimiento del convenio, pero en manera alguna puede mirarse este trámite conciliatorio como prerrequisito para acudir ante la instancia judicial para que a través del arbitraje se dirimieran sus diferencias y mucho menos que el agotamiento de un tal procedimiento constituyera una limitante a la competencia de los árbitros para decidir los conflictos...”.

Estas reflexiones aplicadas al caso, permiten concluir, que las cláusulas que fijan esos trámites previos que restringen el acceso al proceso arbitral, deben ser interpretadas con una orientación constitucional en el sentido de que no impiden en manera alguna iniciar el trámite del arbitramento para dirimir el conflicto que se suscite con ocasión de la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000 o de cualquiera de sus cláusulas, negocio jurídico en el cual se pactó con efectos vinculantes para las partes la cláusula compromisoria, toda vez que no constituyen requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral.

iii) La conducta de las partes previa a la convocatoria y durante el trámite arbitral.

Aun cuando con lo expuesto en precedencia es suficiente para evidenciar la improcedencia del cargo, en el sentido de que no existe obligatoriedad en el pacto que comprometa a las partes a agotar los mecanismos de solución de arreglo directo previo al arbitraje, la Sala no puede pasar por alto que las partes con su conducta prescindieron de las dos primeras fórmulas de solución a sus conflictos consagradas en la cláusula vigésima séptima, en lo que concierne a los arreglos directos y a la conciliación, para involucrarse recíprocamente en el trámite arbitral contemplado en la misma estipulación.

En efecto, como se dejó expuesto en los antecedentes, el tribunal consideró que del estudio de la conducta de las partes con referencia a la solución de controversias que se planteaban ante el comité de coordinación, se infería inequívocamente que las mismas no atendieron el procedimiento acordado en la cláusula vigésima para solucionar las pretensiones que sometieron al tribunal de arbitramento en sus demandas, con lo cual ambas partes derogaron para el presente caso su acuerdo sobre tal procedimiento, habilitando el trámite arbitral con prescindencia de lo pactado inicialmente. Al respecto, concluyó:

“Es cierto que ambas partes señalaron al inicio del proceso su desacuerdo por razón de la inobservancia de la cláusula compromisoria, aclarándose que Telesantamarta posteriormente modificó su posición. Finalmente las partes no manifestaron desacuerdo alguno, por la vía de los recursos procesales, ante la interpretación de la cláusula por el tribunal, basada en la ejecución de la misiva, con lo cual reiteraron el comportamiento que habían tenido durante la ejecución del contrato y hasta la presentación de sus demandas” (fl. 4424, cdno. ppal.)

Así las cosas, en el sub examen no obstante que no se agotó el trámite previo consagrado en la cláusula compromisoria, lo cual, como se analizó, no constituye una irregularidad que afecte en modo alguno la validez de la decisión adoptada en el laudo arbitral, resulta evidente que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tácitamente con su conducta derogaron ese procedimiento al presentar la respectiva convocatoria, demanda arbitral y demanda de reconvención, y sin reservas se allanaron a la autoridad del tribunal para juzgar sus conflictos por la vía judicial que fuera dispuesta en virtud de su recíproco consentimiento desde el inicio del contrato, motivo por el cual no puede pretender ahora el recurrente que se declare una incompetencia del tribunal para conocer de la demanda reconvención.

Precisa la Sala que la actuación en estos términos del impugnante se revela contraria al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, que irradia todas las relaciones jurídicas, principio que ha encontrado desarrollo doctrinario en la teoría de los “propios actos”, cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar (41) , y que en este caso se concreta en que no resulta viable que habiendo el impugnante convocando el trámite del arbitramento y presentado demanda ante el juez arbitral, pretenda que su cocontrante (sic) no puede ejercitar el mismo derecho, so pretexto de que existe carencia de competencia de los árbitros para resolver las controversias suscitadas por este a propósito de la relación contractual, en la clara desatención a su derecho constitucional a la defensa.

Con otras palabras, no le es lícito venir contra sus propios actos, porque con la invocación de esta causal está pretendiendo en el recurso la nulidad del laudo proferido, con base en un aspecto que se revela contrario a las conductas que desplegó durante el período prearbitral y en el proceso arbitral, comoquiera que fue Telcaribe S.A. ESP quien primero demandó por el rito arbitral a Telesantamarta ESP, sin que, como lo encontró probado el tribunal de arbitramento, hubiera culminado las dos instancias de arreglo directo a que hace referencia la pluricitada cláusula compromisoria, conducta a la cual se suma que siendo conocedora de que en la primera audiencia de trámite el tribunal asumió competencia, guardó silencio y no recurrió esa decisión (42) .

En este orden de ideas, el presente cargo tampoco resulta de recibo.

En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas. En consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por las causales 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 por Telefonía Electrónica del Caribe S.A. ESP - Telcaribe S.A. ESP, contra el laudo arbitral proferido el 26 de noviembre de 2006 por el tribunal de arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa sociedad y la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta ESP, Empresa de Servicios Públicos en Liquidación - Telesantamarta S.A. ESP en Liquidación, con ocasión del desarrollo del “convenio de asociación a riesgo compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos Nº 001 - 2000” y sus modificaciones.

2. La presente sentencia produce efectos respecto del “patrimonio autónomo remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR”, en su calidad de cesionario de la convocada y extinta Empresa de Telecomunicaciones de Santamarta ESP. Empresas de servicios públicos “en liquidación” Telesantamarta Empresa de Telecomunicaciones de Santamarta ESP. Empresas de Servicios Públicos “en liquidación” Telesantamarta S.A. ESP.

3. CONDÉNASE en costas a la recurrente convocante, Telefonía Electrónica del Caribe S.A. ESP, Telcaribe S.A. ESP, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta sección.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría».

(1) Conforme los artículos 38 letra d), 68, 84 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994. Naturaleza que se indica en el Decreto 1773 de 2 de junio de 2004, por medio del cual se ordenó la supresión, disolución y liquidación de la Empresa de Comunicaciones de Santamarta, Telesantamarta S.A. ESP: “Empresa de Servicios Públicos del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente”.

(2) Diario Oficial 46494 de 27 de diciembre de 2006.

(3) ART. 116.—Modificado. A. L. 03/2002, artículo 1º. “...Los particulares pueden ser investidos transitoriamentede la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley...”. Disposición concordante con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.

(4) La Sala ha manifestado que las causales instituidas en normas anteriores, como en el Decreto 2779 de 1989, no son aplicables contra laudos que versen sobre contratos estatales. En este sentido ver, por ejemplo: Sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp. 19273, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(5) En este sentido ver: sentencias de 27 abril de 1999, Exp. 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En esta última la Sala dijo: “De modo que los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas (las del art. 72, L. 80/93), las cuales deberán ser expresamente alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes”.

(6) Esta norma fue modificada, en el año 2001, por la Ley 689, pero mantuvo el mismo sentido normativo de la derogada.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(8) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de mayo de 1992, expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, expediente 11632, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 16 de junio de 1994, expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, expediente 17797, de 23 de agosto de 2001, expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, expediente 19488 y de 4 de julio de 2002, expediente 22012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.

(9) Sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y sentencia de 16 de junio de 1994, expediente 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(10) Sentencia de 8 de junio de 2000, expediente 16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 25 de noviembre de 2004, expediente 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(11) Sentencia de 19 de junio de 2000. Expediente 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29.476, actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom - En Liquidación y sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 32.398, actor: Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. - Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Actualmente, de acuerdo con la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, la Sala precisó que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no constituye una nueva o diferente causal de anulación sino una manera de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993; e igualmente la nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, tampoco se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2006, expediente 31.024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

Repárese, sin embargo, que la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, en su artículo 22, modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para unificar el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo, en el siguiente sentido:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” —resalta la Sala—.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2004, expediente 25.561, auto de 30 de octubre de 2003, expediente 24527, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia de 27 de mayo de 2004, expediente 25.156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(15) Morales Molina, Hernando, Curso de derecho procesal civil, Edt. ABC, 1991, pág. 294.

(16) Morales Molina, Hernando, Ob, Cit. págs. 294 y 295.

(17) Antes de la modificación que al mismo se introdujo por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007.

(18) Sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 1998, expediente C-4851 (S-070-98).

(19) “La casación civil. Buenos Aires, Edit. Bibliográfica Argentina, 1961, T. II, pág. 344”.

(20) Ibídem, pág. 345.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2006, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, radicación 11001-03-26-000-2005-00018-00(29704); actor: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de junio de 2002, expediente 20634.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sección Tercera (sic), sentencia de 11 de marzo de 2004, expediente 25021, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002. Expediente 22.195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2007. Expediente 32.986, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente 25.489, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En similar sentido sentencia 6 de junio de 2002, expediente 20634.

(27) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de agosto de 1973, reiterada en sentencia de 18 de agosto de 1998, expediente C-4851 (S-070-98).

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326.

(29) Benedetti Salgar, Julio, El arbitraje en el derecho colombiano, Segunda Edición, Editorial Temis, 2001, pág. 223.

(30) Señala a este propósito la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 042 de fecha 26 de marzo de 2001, expediente 5562. “... El precepto citado fija los límites dentro de los cuales debe el juzgador desarrollar su actividad decisoria, en forma tal que si los desborda, bien porque concede más de lo pedido por los litigantes, o provee sobre pretensiones no deducidas por ellos, u omite la decisión que corresponda sobre alguna de las pretensiones o excepciones en los términos fijados por la norma, incurre en un error de procedimiento, originado en la violación de la regla mencionada, que le impone el deber de asumir un específico comportamiento al momento de fallar, yerro para cuya enmienda está instituida la causal segunda de casación...”.

(31) Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(32) Sentencia de 23 de agosto de 2001, expediente 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(33) Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20356, C.P. María Elena Giralda Gómez. Igualmente, en sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los limites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(34) Sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29.476, actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom - En Liquidación y sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 32.398, actor: Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. - Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(35) Como atrás se señaló la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, en su artículo 22, modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para unificar el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo, estableciendo que son las causales las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

(36) Ver sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, y sentencia de 23 de febrero de 2000, expediente 16394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(37) Tal como, por ejemplo la Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos específicos”.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre 2006, expediente 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(39) Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(40) Corte Constitucional, Sentencia T-544 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En igual sentido, Sentencia C-163 de 17 de marzo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(41) Díez Picazo, Luis, “La doctrina de los propios actos”, Casa Editorial Bosch, “Nadie puede ir lícitamente contra sus propios actos” “(...) la regla que prohíbe venir contra los propios actos, puede (...) ser descrita bajo la rúbrica de “inadmisibilidad de la pretensión contradictoria”. Esto significa que una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido, que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica”. Ver: págs. 123, 125, 188, 189 y 246 a 251.

(42) Díez Picazo, Luis. En el Tribunal Supremo de España, se ha considerado que va contra sus propios actos, quien asume durante un trámite o instancia posterior una conducta contraria a la que venía sosteniendo, así, por ejemplo, se ha considerado que va contra los propios actos, “Quien, después de aceptar sin recurso la decisión, mandando sustanciar unos autos por los trámites del juicio de mayor cuantía, alega que debió tramitarse por un procedimiento diverso; o quien combate en casación lo que aceptó en la instancia”. Ob. Cit. pág. 115. En esta misma obra aparecen reseñados asuntos similares: “El litigante que promueve una cuestión de competencia después de estar tácitamente sometido por haber pedido una suspensión de procedimiento”; “Quien discute la personalidad del adversario cuando la ha reconocido en un pleito anterior”; “La parte que invoca la excepción de falta de personalidad del actor después de contestar la demanda y aceptar, por tanto, dicha personalidad”. ”Quien niega la eficacia procesal del documento aportado por su adversario, por falta de cotejo, cuando anteriormente el impugnante ha utilizado el mismo documento en un expediente administrativo”. “El obligado a indemnizar un daño, que excepciona la pendencia del procedimiento penal, cuando se ha opuesto a la solicitud del actor de que se suspendiera el proceso. ”Quien al evacuar el traslado para instrucción manifiesta quedar instruido sin protesta, ni recurso y en el acto de la vista pide in voce la nulidad de lo actuado”; “Quien alega en segunda instancia haber sido condonada la deuda cuando en primera instancia afirmó tenerla pagada”; “Quien promueve un incidente de nulidad de actuaciones contra una resolución judicial que consintió al no formular contra ella los recursos ordinarios”; “Quien después de contestar la demanda sostiene que se debió tramitar un incidente de previo y especial pronunciamiento”, entre otros, págs. 454 y 455.

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