Sentencia 33714 de octubre 24 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado acta 395

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Corte

Primer cargo:

El actor argumenta que mientras que en la resolución acusatoria se atribuyó al procesado la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por haber incurrido en el fraccionamiento de uno que ha debido celebrar mediante licitación pública en razón de su mayor cuantía, en el fallo el tribunal concluyó que tal delito se sustentaba en la omisión de algunas exigencias frente a cada uno de los cinco que terminó suscribiendo; motivo por el cual el censor estima violado el principio de congruencia respecto de la imputación fáctica, lo que en su sentir derivó en el desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto se sorprendió al inculpado con unos hechos no deducidos en la convocatoria a juicio.

Señalado el alcance de la censura, se procede a examinar si se presentó la irregularidad alegada.

Con tal fin, inicialmente resulta necesario recordar que en la resolución acusatoria es fijada la imputación fáctica, jurídica y subjetiva bajo cuyo marco ha de dictarse la sentencia y, por ende, es indispensable que en esa pieza procesal sean señalados cada uno de esos aspectos con la suficiente claridad y precisión, en orden a garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho de contradicción como expresión del de defensa, en tanto el llamamiento a juicio funge de insumo a partir del cual se genera la discusión en la etapa del juzgamiento.

Ahora, como en el caso particular la discusión se concreta al desconocimiento del principio de congruencia en lo que toca con la imputación fáctica, la Sala se concentrará en analizar el sentido y alcance de esta, sin perjuicio de que haga referencia tangencial a las restantes (jurídica y subjetiva), en tanto se encuentran relacionadas en razón de su dependencia (hechos penalmente relevantes —adecuación típica— responsabilidad del procesado plenamente individualizado).

Se tiene entonces, que en el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, en lo que importa frente a la temática que se aborda, se estipula que la resolución acusatoria debe contener:

“1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.

(...).

3. La calificación jurídica provisional”.

En esa medida, es claro que la norma en comento hace expresa mención a la imputación fáctica, pero también a la jurídica, como requisitos de validez de la convocatoria a juicio, y si bien allí no se alude a la subjetiva, ella se desprende de varias disposiciones de la Ley 600 de 2000, sin olvidar que siendo la responsabilidad en materia punitiva eminentemente personal, resulta perentorio individualizar o identificar plenamente a quien es el sujeto pasivo de la acción penal.

Al efecto se tiene que el artículo 322 de la ley en cita prevé que una de las finalidades de la investigación previa es “recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible”; a su vez, el artículo 331 ídem regula que “La instrucción tendrá por fin determinar... Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible”; mientras que el 338 ibídem preceptúa como “Formalidades de la indagatoria” interrogar al procesado, entre otros aspectos, por su nombre y documentos de identificación, en donde igualmente se advierte que se debe dejar constancia de sus características morfológicas; al paso que en el artículo 344 ejusdem, se dispone que “En ningún caso se vinculará [en ausencia] a persona que no esté plenamente identificada”; de todo lo cual se sigue que es un requisito ineludible hacer mención clara y precisa en la resolución acusatoria a la persona o personas pasibles de la acción penal, cuando en efecto se llegue hasta ese momento en la etapa instructiva.

Con razón la Corte, sobre la imputación que en sus distintas dimensiones debe contener la convocatoria a juicio, ha expresado:

“Ahora, es oportuno puntualizar que la imputación fáctica alude al conjunto de circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como a situaciones de cantidad, cualidad, cuantía, móviles y causas, bajo las cuales se produjeron los hechos que serán sometidos a juzgamiento, las cuales deben estar suficientemente determinadas en la acusación, con el propósito de asegurar su plena comprensión a los sujetos procesales y, en particular, de la defensa técnica y material, a fin de garantizar la posibilidad de su controversia en desarrollo de la fase del juicio.

De otra parte, la imputación jurídica se refiere al catálogo de normas que califican la conducta deducida en la resolución acusatoria, cuyo contenido será debatido en la etapa de la causa, disposiciones que deben ser objeto de la más cuidadosa especificación, de tal manera que no pueden quedar sobreentendidas o equívocas.

Por ello, es indispensable precisar el delito o delitos, señalando el verbo rector específico cuando este sea plural e, igualmente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo si también son múltiples, las circunstancias tanto especiales de agravación y atenuación como las de menor y mayor punibilidad, la modalidad de la conducta punible, el grado de consumación del ilícito, la participación del procesado, en fin, todas aquellas disposiciones relacionadas con la descripción legal del proceder delictivo.

Ahora, la imputación subjetiva hace referencia a la identidad que debe existir entre la persona o personas convocadas a juicio y aquellas que reciben la sentencia, respecto de las cuales se debe contar con su plena individualización al dictar la resolución acusatoria.

Adicionalmente, en caso de pluralidad de inculpados, la resolución acusatoria debe precisar tanto la imputación fáctica como la jurídica por la cual habrá de responder cada uno, en orden a legitimar su deducción en el fallo”(5).

Esta aproximación al asunto que concita la atención, pone de manifiesto la necesidad de que la imputación, en sus diferentes expresiones (fáctica, jurídica y subjetiva), se encuentre suficientemente precisada en la acusación, con el fin de garantizar tanto el debido proceso como el derecho de defensa, pues es el marco bajo el cual se desarrolla la controversia en la etapa de la causa.

Amén de lo señalado en el numeral 1º del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal y de lo indicado por la Corte en punto de la imputación fáctica en decisiones como la evocada, cabe recordar que también ha venido precisando su sentido y alcance, a fin de evidenciar en qué casos no y cuando sí, resulta desconocida en la sentencia.

De esta construcción participa el fallo del 27 de marzo de 2003, en donde la corporación expuso:

“Significa lo anterior, que la consonancia aludida no implica una simple y total identidad del factum, sino de aquella coincidencia de cargos con relevancia frente al grado de responsabilidad que haya de inferirse al procesado, en el entendido que no cualquier variación de su contenido puede llevar a estructurar una desarmonía entre la resolución acusatoria y la sentencia, menos aún cuando la misma atañe a aspectos no esenciales, de por si [sic] incapaces de modificar el verdadero ámbito de la imputación e inepto para causar agravio alguno al ejercicio de la defensa”(6).

En esa misma dirección ha reiterado(7) en referencia a la imputación fáctica, que no hay incongruencia cuando la sentencia se apoya en razonamientos distintos a los consignados en la acusación, como tampoco cuando no hay identidad entre la valoración probatoria efectuada por el órgano de persecución penal y la del juzgador.

A su vez, en la perspectiva que se viene de anotar, la doctrina también ha indicado que no hay lugar a predicar falta de congruencia cuando:

“... la sentencia introduce modificaciones no esenciales o en los hechos, siendo inocuas desde el punto de vista de la calificación jurídica.

En concreto, nos estamos refiriendo a los supuestos en los que el tribunal contextualiza o matiza el relato de los hechos sostenidos por la acusación, sin que los matices o la contextualización tengan trascendencia penal. Es decir, esas modificaciones en los hechos son inocuas desde el punto de vista de la calificación jurídica”(8).

Igualmente, ha indicado la Sala(9)que no hay lugar a predicar el desbordamiento de la imputación fáctica cuando:

“... se condena por concurso homogéneo (aplicando el artículo 26 del C. P.), siempre que los hechos configuradores del concurso hayan sido derivados en la resolución acusatoria.

Tampoco cuando jurídicamente la sentencia estima como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusación siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas.

Ni cuando la sentencia deduce concurso en el evento en que se acusó por conducta unitaria desde que ello no suponga incorporar nuevos hechos ni incida agravatoriamente en la pena, lo que implica, entonces, un juicio comparativo de los que procederían en uno y otro evento.

En los delitos permanentes, el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo.

A los delitos progresivos y complejos se aplica la misma regla acá prevista para los casos de unidad y concurso con las limitantes referidas a la imposibilidad de agravar la pena o deducir nuevos hechos, o cambiar la denominación jurídica genérica de la o las infracciones”(10).

En fin, no habrá trasgresión al principio de congruencia en punto de los hechos, si se respeta el núcleo básico o central de la imputación fáctica, sobre el cual es preciso anotar que alude a lo sucedido con relevancia penal y que ha sido objeto de fijación en la acusación, el cual responde a la expresión de lo materialmente averiguado durante la instrucción, de manera que se erige en un límite intangible, cuyo desbordamiento solamente podrá alegarse si a raíz de su incremento o interpretación en el fallo, es transformado en otro del que resulte una situación más gravosa para el procesado y respecto del cual este no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

Por ello, para la corporación(11) se conspira contra la congruencia en punto de la imputación fáctica, cuando el juzgador en la sentencia, con motivo de una equivocada interpretación de la convocatoria a juicio o por encontrar errónea la formulación de los cargos deducidos en la acusación, al proceder en uno u otro casos a su corrección, desborda el límite fáctico precisado en la acusación, como también cuando varía los hechos mutándolos en su esencia o cuando sencillamente incorpora unos nuevos.

Las anteriores precisiones, contribuyen entonces a establecer si en el caso particular se presenta la irregularidad denunciada por el impugnante, quien como se advirtiera, la hace consistir en que tribunal desbordó en el fallo los límites de la imputación fáctica contenida en la convocatoria a juicio, pues habría sustentado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la omisión de algunas exigencias normativas en cada uno de los cinco que terminó celebrando el procesado, a pesar de que en la acusación se concluyó que la infracción en cita se predicaba porque se fraccionó un contrato que ha debido realizarse mediante licitación pública por razón de su mayor cuantía y tener unidad de objeto.

Entonces, si la congruencia alude a la coincidencia que debe existir entre la imputación fáctica —pero también jurídica y subjetiva— expresada en la resolución acusatoria frente a la prevista en la sentencia, la forma de establecer si aquella no concurre en el caso particular, como lo pregona el demandante, no es otra que a través de la comparación del contenido material de esas dos piezas procesales.

Ahora, como en el sub iúdice la convocatoria a juicio fue apelada, a su vez se debe determinar si al resolverse la alzada el sentido y alcance de la imputación fáctica experimentó modificación alguna o si, por el contrario, debido a que fue objeto de confirmación por el ad quem, no tuvo cambio en tal aspecto.

De otra parte, como el tribunal revocó la sentencia absolutoria de primer grado y, en consecuencia, condenó al procesado, la confrontación a que se hizo alusión en líneas anteriores solamente se hará frente a la decisión de segunda instancia y la resolución acusatoria, en tanto no hay lugar a predicar el principio de unidad jurídica inescindible, pues los fallos tienen sentidos opuestos.

Así las cosas, se observa que el Fiscal a quo, desde la referencia que hizo de los hechos, adujo que “el sindicado Agón Martínez suscribió cinco contratos con diferentes personas, fraccionando de esta manera el contrato” que se originó en el convenio interadminsitrativo 00019-02 por valor de $ 288.000.000, firmado entre la Corporación autónoma regional de Santander —CAS— y el municipio de San Gil, localidad de la que era alcalde el citado.

Posteriormente, en la parte motiva de la pieza acusatoria, el fiscal de primera instancia consignó:

“En el caso bajo estudio tenemos que el sindicado, en representación del municipio de San Gil, suscribió un convenio con la CAS, para la ejecución de recursos del orden de doscientos ochenta y ocho ($ 288.000.000) millones de pesos (sic), y para tal fin suscribió cinco contratos con el mismo objeto.

Nosotros, al igual que la procuraduría delegada, consideramos que resulta evidente que el sindicado al fraccionar los contratos incurrió en la conducta de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, por las siguientes razones:

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en su numeral primero señala: Del principio de transparencia. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación pública o concurso públicos, salvo en los siguientes casos que se podrá contratar directamente....

Por su parte el artículo 29 de la ley en cita establece: «Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de efecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva».

Estos principios fueron desconocidos por el sindicado cuando acudió al fraccionamiento del contrato en cinco individuales para optar por el mecanismo excepcional de la contratación directa, evitando de un tajo el proceso de concurso público que estaba obligado a realizar en virtud de la cuantía total de los servicios que se pretendían contratar.

El sindicado en su versión paladina asegura que en ningún momento existió fraccionamiento del contrato, pues cada uno de los cinco convenios tenía un objetivo específico distinto...

Alejadas de la realidad resultan las manifestaciones del procesado, pues de un desapercibido análisis fácil es llegar a la conclusión que en los contratos existía unidad de objeto...

Igualmente el fraccionamiento resulta evidente, cuando la administración a la cual representaba el procesado, no realizó estudio alguno que le aconsejara la atomización del susodicho contrato, [pues] debieron existir unos estudios de prefactibilidad y factibilidad, pero nada de esto se hizo, siendo claro que la administración municipal no podía imponer su parecer en temas tan delicados, desacatando claras directrices en materia de contratación estatal; y no cabe la diferenciación que hace el defensor del procesado, cuando dice que es distinto capacitar a las gentes de la ciudad y a las del campo, como si la capacidad de asimilación intelectual estuviera demarcada por el sitio en donde se nace y crece o donde se vive.

(...).

Significa lo anterior, que al ser uno mismo el objeto y la obligación contraída por el municipio de San Gil, mediante el convenio de la referencia habida cuenta de la cuantía... sin hesitación alguna se ha debido acudir al mecanismo del concurso público, porque así lo prevé la normatividad legal vigente (Ley 80/93, art. 24)”.

De otro lado, el fiscal ad quem, al confirmar la convocatoria a juicio, desde la alusión que hizo de los hechos predicó que el objeto del contrato “se fraccionó en cinco partes para evitar la licitación pública” y luego, en el capítulo de las consideraciones expuso:

“La hipótesis delictual que se le ha endilgado al procesado a través de este informativo, es la que contempla el artículo 410 del Código Penal... Propiamente el cargo que se le formula a Agón Martínez se refiere al hecho de que el objeto contractual cuya unidad es indiscutible, lo fraccionó en varios contratos de menor cuantía que celebró con diferentes personas, adecuándolos al procedimiento de la contratación directa para eludir por esta vía la licitación pública que es obligatoria cuando se trata de transacciones mayores, con lo cual se violaron los principios de legalidad de la contratación estatal y de la transparencia.

(...).

Pues bien, planteado el asunto que se debate, que se circunscribe al fraccionamiento contractual que realizó el sindicado sobre un proyecto ambiental convenido para el municipio de San Gil, tenemos que ciertamente ese tipo de conducta está reconocida por la jurisprudencia y la doctrina como una modalidad del ilícito de ‘contrato sin cumplimiento de requisitos legales’, en cuanto que el servidor público incurre en ella para evitar someter el asunto a una licitación pública que es un procedimiento que implica una serie de requisitos a través de los cuales se garantizan la transparencia, la selección objetiva y todos los demás principios que caracterizan la modalidad de la contratación pública. Fraccionar el contrato para obviar la licitación configura el ilícito en mención, dado que ese sistema de escogencia del contratista es un requisito esencial en las transacciones que son de mayor cuantía.

(...).

Es claro que si el objeto del convenio era la ‘protección y mejoramiento del medio ambiente y la salud pública, creando un sistema de manejo integrado de los residuos sólidos’, nada más aconsejable para lograr el éxito de dicho proyecto... que encomendar de esa misión a una sola organización o firma especializada en ese tipo de operaciones ambientales, pues como es lógico, es mucho más fácil y desde luego ofrece mayores garantías de efectividad para lo que se busca, o sea, la creación de un sistema integrado, que esa actividad se concentre en un solo contratista con la capacidad y la logística necesarias para cumplir el objeto contractual, que diversificar labores distribuyéndolas entre distintas personas que no se conocen entre sí y que tienen métodos diferentes y si se quiere opuestos.

(...).

Ahora bien, como cualquiera lo entiende, resulta más provechoso para el éxito de la gestión que se persigue y para el cumplimento de los requisitos morales y legales que orientan la contratación pública, que el proceso de selección recaiga en un contratista con solvencia económica, con capacidad para desarrollar la totalidad del proyecto y que logre superar todas las exigencias que impone el concurso de méritos que se hace a través de la licitación pública, y no en personas que solamente puedan ofrecer el cumplimiento de un mínimo o de un solo aspecto de la totalidad del programa y que resulten contratados sin ningún rigor en la escogencia”.

La referencia al contenido material tanto de la acusación proferida por el fiscal de primer grado como de la decisión que resolviera el recurso de apelación interpuesto contra aquella, permite concluir que la imputación fáctica deducida por el a quo, fue mantenida por el instructor ad quem, en tanto acogió la tesis del fraccionamiento de un contrato que ha debido celebrarse mediante licitación pública en razón de su mayor cuantía y porque aludía a la unidad de objeto contractual.

Precisado lo anterior, corresponde concretar el alcance del fallo del tribunal en punto de la imputación fáctica, con el fin de establecer si dicho aspecto de su contenido es congruente con el consignado en la convocatoria a juicio, pues como atrás se dejó planteado, para la verificación de la consonancia resulta necesario realizar la confrontación material entre esas dos piezas procesales (acusación y sentencia).

En aras de cumplir con ese cometido, se hará un recuento completo de la sentencia, por cuanto únicamente de esta manera es posible dilucidar la cuestión que se debate, en tanto toda pieza procesal, y el fallo no es la excepción, debe mirarse íntegramente en orden a determinar su alcance real.

Al efecto se tiene que en el juzgador ad quem, al hacer referencia a los Hechos, acogió los señalados por la primera instancia y a su vez expresó que La fiscalía estimó que el burgomaestre incurrió en la conducta punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por haber suscrito cinco contratos para cumplir el objetivo pactado, cuando en su criterio, por la cuantía, debió celebrar uno solo a través de licitación pública y no de la contratación directa.

Posteriormente, en el capítulo denominado sentencia impugnada, el tribunal recordó que el juez a quo había concluido, al absolver al procesado Javier Guillermo Agón Martínez, que no era cierto que los contratistas “hubiesen sido escogidos ‘a dedo’, sino que del ‘material allegado al proceso se infiere todo lo contrario, que se seleccionó a quien acreditó mayores condiciones y mejor oferta, observándose legalmente un proceso en el que se respetaron los requisitos propios de los procesos de menor cuantía’ y que contrario a lo sostenido en la acusación, se trataba de impartir ‘educación formal y no formal, del sector urbano y rural’, como también que en el ‘convenio interadministrativo suscrito entre las CAS y el municipio, en la cláusula tercera, se estipularon unos objetivos específicos que no involucraban un solo tipo de educación, ni una única labor’”.

Y luego el fallador ad quem añadió que el juez unipersonal por igual concluyó:

“De tal manera que no puede predicarse, como lo hizo la fiscalía, la existencia de un solo objeto ni en el convenio ni en los contratos y por esta razón se hicieron cinco, con labores específicas, encomendadas a entidades escogidas objetivamente porque tenían el perfil. [Además] Por las cuantías de estos se siguió el trámite legal pertinente, que no ameritaba la exigencia de licitación pública. De tal manera... que no puede predicarse que estos contratos se celebraron sin el lleno de los requisitos legales exigidos”.

De otra parte, el tribunal, al hacer referencia al contenido de la impugnación interpuesta por el órgano de la persecución penal contra la sentencia, precisó que este se opuso a la conclusión de la primera instancia según la cual, el convenio interadministrativo o los cinco contratos finalmente suscritos por el procesado, no tenían un mismo objeto por lo que su ejecución se realizó por distintas entidades o personas “dependiendo su perfil”, apelante que luego de recordar el alcance del objeto contractual pactado, aseguró que el inculpado en su condición de alcalde, “decidió de manera totalmente irregular desconociendo los principios de la contratación estatal, al suscribir cinco contratos con igual número de personas por valores que no superaron la cuantía legalmente señalada para la contratación directa, con el solo fin de obviar la licitación pública que era imperativa en ese evento, vulnerando de paso el derecho a la igualdad de los eventuales proponentes”, amén de que también el fiscal recurrente consideró “cándido el argumento defensivo de que se atomizó el convenio porque en esta ciudad [San Gil] no existía una persona con la capacidad para ejecutarlo en su totalidad, cuando lo cierto es que nada se hizo por parte de la administración municipal para determinar... [que así ocurría, pues solo] esto sería válido si la administración inicialmente... [hubiera intentado] la licitación pública y no se presentasen oferentes por la complejidad del asunto”.

Ya en la parte considerativa, con el propósito de resolver la impugnación en los términos antes reseñados y teniendo a su vez como punto de partida lo expresado en la sentencia de primer grado, el tribunal precisó que se debía “determinar si se cumplieron los requisitos legales en la celebración de los contratos con los que se ejecutó el convenio interadministrativo celebrado entre la CAS y el alcalde de San Gil... teniendo en cuenta que lo dividió en cinco contratos y, que si bien el fraccionamiento de contratos no está regulado expresamente en la Ley 80 de 1993, como sí lo estaba en el Decreto 222 del 1983, artículo 56, es una acción no permitida de conformidad con los principios de la contratación estatal, en especial el principio de transparencia, concordado con los otros principios como el de economía, selección objetiva y publicidad... siendo fundamental a efecto de resolver el recurso de apelación, determinar si para la ejecución de lo contratado se trataba de un mismo objeto y por lo tanto sí se debió dar unidad de contrato, o si existen diferentes objetos que permitieran legalmente el fraccionamiento del contrato... como se realizó”.

En este sentido, una vez el ad quem puso de manifiesto que desde el punto de vista constitucional y legal la contratación pública tiene como propósito el interés general en aras de dar cumplimiento a los fines del Estado, expresó, con apoyo en criterio de autoridad(12), que “la forma más común es la licitación o concurso público... la cual supone que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar se analiza con antelación al inicio del proceso (L. 80/193[sic], art. 25-7), razón por la cual no deben existir diversos contratos con el mismo objeto, o con similitud tal que en la práctica se quebrante el principio de transparencia y selección objetiva del contratista. Así la administración al cumplir las previsiones legales, evita el fraccionamiento y la concentración en uno o en pocos contratistas”; después de lo cual el tribunal trajo a colación los artículos 24 a 29 de la Ley 80 con la intención de resaltar que el proceso de selección del contratista debe ser objetivo y remató esa idea señalando:

“De lo expuesto resulta que la obligatoriedad del procedimiento licitatorio... evita que la administración adjudique para favorecer a una persona o a un grupo determinado de personas... la contratación estatal, quebrando el principio de igualdad y de imparcialidad y, de otro lado, impide la figura del fraccionamiento de contratos, lográndose así la pretensión de la ley en esta materia, cual es garantizar el interés general”.

Expresado lo anterior, el juzgador de segunda instancia indicó, en punto del fraccionamiento contractual, con fundamento en decisión de esta Sala(13), lo siguiente:

“... se configura en los eventos en los cuales la administración, para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato, con el ánimo de favorecer a los contratistas.

Para demostrar su presencia se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, 2) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”.

Ahora, para explicar el concepto de unidad de objeto contractual, hizo referencia a criterio de autoridad(14), después de lo cual afirmó en relación con el caso concreto:

Aplicando las anteriores precisiones conceptuales en el caso bajo examen, se desprende que las gestiones realizadas por el jefe de la administración, en este caso el ex alcalde señor Javier Agón Martínez, debieron ir encaminadas a cumplir con los fines establecidos en la Carta Política de 1991, sin llegar a quebrantar sus preceptos, en otras palabras, que sus actos en la ejecución del contrato interadministrativo fueran transparentes y sobre todo imparciales, es decir, que no se beneficiara a determinados sectores...”.

Dicho lo anterior, el tribunal cuestionó al juez a quo por considerar que en los cinco contratos suscritos por el procesado se habían cumplido los requisitos previstos en la Ley 80 de 1993, “olvidando que la jurisprudencia penal ya tiene decantado que en el punible de celebración indebida de contratos su tipicidad y antijuridicidad se deriva del simple hecho de celebrar los contratos sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, cuyo quebrantamiento por el servidor público es de estructuración objetiva, dado que este tipo penal así lo establece, incluso cuando el resultado práctico de la contratación sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”.

Acto seguido, el fallador colegiado precisó el objeto del convenio interadministrativo el número 00019-02 celebrado entre la Corporación autónoma regional de Santander —CAS— y el municipio de San Gil representado por el alcalde de entonces Javier Guillermo Agón Martínez y, a su vez, especificó el de cada uno de los contratos que firmó el citado, tras lo cual sostuvo que “Las obligaciones y objetos de los contratos se ven idénticas al igual que los propósitos que solo son diferenciados por el sitio donde se cumplen sin que el límite espacial sea un criterio objetivo para fraccionar contratos que tienen unidad de objeto y especie”.

Consignada esa conclusión, el tribunal adicionalmente puso de presente un conjunto de irregularidades en la celebración del contrato 024, a partir de lo cual afirmó que con ello se “demuestra que sí se obvió la licitación para eventualmente adjudicar la contratación por la calidad del contratista, [por lo que] en este evento no está presente la corrección y transparencia que debe orientar el ejercicio de la función pública cuando esta se ejerce a través de la contratación estatal pues en ningún momento este adjudicatario acreditó las especiales condiciones que hicieran viable en este evento la división del contrato, por lo que nunca debió ocurrir el fraccionamiento del contrato”.

Ahora, situación semejante predicó del contrato Nº 043 y, respecto del Nº 042, pues adujo que la empresa contratista se había beneficiado, por cuanto Bibiana Amparo Flórez Becerra, quien trabajó en ella, para la época en que declaró, reconoció que era cuñada del procesado, así que una vez el ad quem recordó el contenido de prueba testimonial con el fin de mostrar la forma irregular en que se convocó a los proponentes, concluyó que el proceso de selección había sido “simulado”.

Amén de lo anterior, subrayó que a pesar de que para la época de la contratación el convenio celebrado con la Corporación autónoma regional de Santander —CAS— no estaba avalado por el Ministerio del Medio Ambiente, el procesado no tuvo inconveniente en celebrar los contratos sin ningún rigor cronológico, visto lo que en cada uno de ellos se pactó ejecutar. Además, recordó que la propuesta en cuestión tampoco estaba registrada en el banco de proyectos de inversión del municipio.

En esa medida, el juez plural reiteró que en el caso particular se presentó el fraccionamiento de un contrato que tenía unidad de objeto.

Entonces, del recuento detallado de la convocatoria a juicio de primera y segunda instancia, en cuanto hace referencia a la imputación fáctica, así como del contenido del fallo impugnado frente a ese mismo aspecto, se concluye que contrario a lo alegado por el demandante, no es cierto que se haya desconocido el principio de congruencia en el caso de la especie, por cuanto en ambas piezas procesales (acusación y sentencia) se hace alusión a los mismos hechos, que en concreto se reducen a que el inculpado fraccionó un contrato que tenía unidad de objeto y que por ser de mayor cuantía debía celebrarse mediante licitación pública.

Se aprecia por ende que el censor, a través de una lectura sectorizada de la sentencia del tribunal, intenta mostrar que los hechos por los cuales se condenó al incriminado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, son distintos a los que se consignaron en el llamamiento a juicio, pues sofísticamente hace énfasis en el análisis que se efectúa en el fallo impugnado sobre las inconsistencias halladas en los contratos números 024, 042 y 043, dejando de lado el estudio tanto previo como posterior a ese análisis consignado en la decisión cuestionada por vía extraordinaria, en donde de forma clara se concluye que en el sub iúdice se estaba frente a un contrato de mayor cuantía con unidad de objeto que ha debido realizarse a través de licitación pública a fin de garantizar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y publicidad y con su ejecución asegurar los fines del Estado en procura del interés general.

Cabe resaltar por tanto, que la alusión a las inconsistencias identificadas en punto de los contratos números 024, 042 y 043, tenían como propósito evidenciar el afán del procesado por incurrir en el fraccionamiento contractual, pues con antelación el tribunal había patentizado que se estaba ante un contrato de mayor cuantía con unidad de objeto, pues de ello da cuenta que una vez arribó a dicha conclusión, enseguida identificó con la expresión “además”(15), lo relativo a los requisitos burlados por el enjuiciado, tras lo cual afirmó que si bien se hizo la respectiva “invitación a los proponentes”, la prueba testimonial(16) permitía colegir que el proceso de selección había sido “simulado”.

Así mismo, tampoco puede perderse de vista que la referencia hecha por el fallador colegiado sobre los requisitos omitidos en los contratos suscritos por el acusado para dar lugar al fraccionamiento, tenía por interés demostrar el error en que incurrió el juez a quo al señalar que los contratos no se asignaron “a dedo”(17) sino que los contratistas fueron escogidos con objetividad, pues como se recordará, ese fue uno de los argumentos utilizados por el fiscal recurrente al sustentar la apelación contra la sentencia.

Tan clara es la fundamentación de la sentencia de segunda instancia, que el demandante se ve obligado a reconocer que en efecto en ella se hace referencia a la imputación fáctica deducida en la resolución acusatoria, pero obviamente lo hace sin revelar su real alcance, pues la minimiza con el ánimo de sobreponer su particular postura y así exaltar que se contrajo a evidenciar irregularidades en el proceso de contratación.

No se trata entones de que el tribunal haya desconocido la imputación fáctica deducida en la resolución acusatoria según lo pregona el censor, como para que se entienda vulnerado el principio de congruencia, y menos que de manera tangencial el juez plural haya hecho alusión a la misma y por ello se considere que por igual se faltó a dicho postulado según también lo predica el censor, pues la realidad procesal se opone contundentemente a cualquiera de esas dos posturas.

Finalmente, en lo que sí le asiste razón al libelista, es en que el desconocimiento del principio de consonancia en punto de la imputación fáctica en efecto se debe invocar a través de la causal tercera, lo cual no constituye ninguna novedad, pues conviene recordar que esa es la doctrina inveterada de la Corte(18).

Así las cosas, el cargo no prospera.

Segundo cargo:

En esta oportunidad el actor alega que se incurrió en la violación directa de la ley sustancial, lo cual derivó en la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, por cuanto una vez acepta que la imputación deducida en el fallo impugnado se contrajo a que el procesado fraccionó un contracto y por ende no acudió a la licitación pública, lo que condujo a que el tribunal le predicara la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pone de presente que para arribar a tal conclusión se dejó de lado el criterio del Consejo de Estado que en materia del objeto contractual sirve para distinguir entre “género” y “especie”, así que de haberlo tenido en cuenta el ad quem no habría podido pregonar que en el sub iúdice se presentó “unidad de objeto” y tampoco que se realizó un fraccionamiento irregular en contra de los principios que rigen la contratación pública.

Así las cosas, corresponde determinar si en efecto el juez plural cometió el yerro denunciado por el libelista.

Con ese fin, inicialmente resulta necesario recordar que como a través de la contratación oficial se promueve el cumplimiento de los cometidos estatales que se informan desde la Norma Superior, se han previsto un conjunto de principios a partir de los cuales se busca asegurar que tanto los servidores públicos como los particulares que participan en ella, actúen con estricta sujeción a ellos, en tanto su materialización está directamente vinculada con la consolidación de aquel propósito esencial.

Con razón ha señalado el máximo tribunal de la justicia contencioso administrativa, en relación con los agentes del Estado que por competencia intervienen en la contratación pública, lo siguiente:

“... los servidores públicos autorizados legalmente para ello, deben actuar de conformidad con la forma, términos y finalidad señalados en la Constitución y la ley. Esas competencias implican el ejercicio de la función administrativa y, por tanto, conforme a lo preceptuado en el artículo 209 de la Carta, esta se debe desarrollar con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, con el propósito de obtener, como lo indican el preámbulo y el artículo 2º de la Constitución Política, el adecuado cumplimiento y realización de los fines del Estado, entre los cuales figuran como esenciales los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y deberes consagrados en la Carta Política.

En esa dirección, deben tener en cuenta lo previsto en los artículos 2º del Código Contencioso Administrativo y 3º de la Ley 80 de 1993, pues el primero establece como principio rector para todo servidor público, que las actuaciones administrativas tienen por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley y, el segundo, que Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines.

De modo que el servidor público en el ejercicio de la actividad contractual no solo debe acatar la ley y el procedimiento, sino también debe procurar que aquella sea racional, oportuna, transparente, eficiente y eficaz, con prevalencia de los principios señalados en las normas antes mencionadas”(19).

De tales principios hace parte “el de transparencia, el cual está consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1983. De conformidad con esa disposición, la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos en los cuales procede contratar directamente(20).

Se ofrece oportuno señalar entonces, que sobre el alcance del principio en cita, el Consejo de Estado ha precisado:

“De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin, ‘la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines’. Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal.

El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe ‘edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; y vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración’(21).

En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa.

(...).

En este sentido, esta Sala ha reiterado que ‘la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso’(22). En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, ‘las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto’”(23).

Ahora, una de las formas de atentar contra ese principio, según lo ha precisado esta Sala de Casación Penal, es a través del fraccionamiento del contrato, respecto de lo cual ha expresado que:

“... se verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva.

No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) si resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona, y, en caso cierto, (ii) cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues solo de allí puede extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, propósito al que sirve la contratación estatal, o si, en cambio, las razones esgrimidas son solo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas”(24)(destacado fuera de texto).

Así las cosas, de conformidad con lo señalado en precedencia con apoyo en la doctrina de la jurisdicción contencioso administrativa y en particular con fundamento en la pauta fijada por esta Sala, corresponde entrar realizar el análisis pertinente frente al caso concreto, teniendo en cuenta igualmente para el efecto, la queja planteada por el libelista, la que, como se indicó, se concreta a que el tribunal no tuvo en cuenta el criterio del Consejo de Estado, que dicho sea de paso, ha sido utilizado por esta corporación(25), según el cual en materia del objeto contractual se debe distinguir entre “género” y “especie”, a fin de establecer si se está ante la unidad de objeto del contrato o si, por el contrario, frente a varios, en orden a definir si hubo un fraccionamiento irregular.

En la decisión de esta corporación atrás evocada, se expresa que el fraccionamiento indebido ocurre “cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual”, sobre lo cual se ha sostenido en la jurisdicción contencioso administrativa(26) lo siguiente: “Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto?... La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”(27).

Además, se ha indicado en la referida especialidad:

“...la unidad de objeto en materia de contratación estatal, se pregona de aquellos contratos cuyo objeto «es naturalmente uno»(28). Así las cosas, la Subsección entiende que dicha unidad se reputa natural cuando para el cumplimiento de uno de sus elementos se requiere necesariamente el cumplimiento del otro, es decir, que solo a través de la sumatoria de cada uno de ellos, se obtiene el producto final deseado con la contratación; en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos arruina la posibilidad de satisfacer la necesidad identificada para contratar, por cuanto son interdependientes”(29) (subrayas y destacado fuera de texto).

De lo anterior se sigue, que si bien es útil el criterio de distinción expuesto por el Consejo de Estado entre “género” y “especie” en materia del objeto contractual a los efectos de determinar si hay unidad de objeto, en todo caso es necesario que perentoriamente se tenga en cuenta el concepto de “unidad natural del objeto contractual” a los efectos de determinar si se ha presentado un fraccionamiento irregular, conforme se desprende de la doctrina fijada por esta Sala de Casación Penal(30).

Sobre el particular nótese que si bien la Corte, al emplear el criterio del Consejo de Estado sobre la distinción del objeto en materia contractual estatal entre “género” y “especie”, lo hizo en los siguientes términos:

“Con acertada cita jurisprudencial, el procurador delegado destaca cómo por unidad de objeto se entiende la especie de los bienes u obras contratadas de un mismo género, sin que la ley entonces prohíba celebrar varios contratos cuando se trata de bienes o servicios de esa naturaleza (mismo género), pero sí cuando corresponden a la misma especie...

La Sala encuentra que siete (7) de los contratos... celebrados por el ex alcalde de Cartagena se suscribieron el 21 de enero de 1999, mientras uno más... el 25 de los mismos mes y año y el último... el 5 de marzo siguiente.

(...).

A lo anterior se suma que todos tenían como propósito el mejoramiento de la malla vial de la referida ciudad, como expresamente se estipuló en ocho (8) de los contratos...

Siendo así la situación, no surge la menor duda acerca de que se trató de una contratación celebrada respecto de la misma especie, en otras palabras, existía unidad de objeto”(31) (subrayas y destacado fuera de texto).

Ahora, conviene recordar que el criterio de distinción en cita sobre el objeto en materia contractual estatal fue expuesto por el máximo tribunal de la justicia contencioso administrativa, de la siguiente manera:

“La prohibición de fraccionar los contratos... cualquiera que sea su cuantía, consulta la distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto... Impide también que se divida artificialmente la unidad material del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso.

La primera modalidad prohibida de fraccionamiento implica adjudicación repetida de contratos a determinada persona... La segunda modalidad implica alteración de la materia del objeto del contrato y de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato.

(...).

La ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un solo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie...

Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación”(32) (destacado fuera de texto).

En esa medida, de lo anterior se sigue que si bien el criterio de distinción del Consejo de Estado resulta útil a la hora de determinar si hay o no unidad de objeto en orden a establecer si concurre o no el fraccionamiento, no puede olvidarse que por igual hay un concepto previo, el de unidad natural del objeto contractual por razón de la finalidad, que se le sobrepone.

Volviendo por tanto al análisis que se debe adelantar en asuntos como el sub lite, acerca de “si resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona” y en caso de ser así, entonces determinar “cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos”, según lo ha señalado la Sala de forma constante(33), se tiene que entre la Corporación autónoma regional de Santander —CAS— y el municipio de San Gil, donde fungía como alcalde el procesado, se suscribió el convenio 00019-02 por $ 288.000.000, el cual tuvo por objeto “adelantar programas de educación y capacitación ambiental en el manejo de residuos sólidos, en los diferentes centros educativos del municipio de San Gil, como preescolar, primaria, educación básica secundaria y media vocacional, y en otros centros de educación no formal, comunidad, sectores privados, organismos públicos y sector rural del municipio de San Gil”, el que en concreto comprendió:

“A) Realizar noventa (90) talleres de participación con la comunidad de San Gil en el manejo adecuado de los residuos sólidos. B) Consolidar diez (10) grupos que establezcan un compromiso institucional frente al manejo responsable de los residuos sólidos. C) Realizar ocho mil doscientas setenta y cuatro (8274) visitas a familias del municipio de San Gil para proveer valores de responsabilidad ambiental individual y colectiva frente al manejo de residuos sólidos. D) Realizar diez (10) foros para dar a conocer y establecer el marco legal existente para el manejo integral de residuos sólidos. E) Realizar treinta (30) seminarios talleres para que se conozcan y realicen las múltiples tecnologías y procesos disponibles para el manejo integral de residuos sólidos. F) Efectuar ocho mil doscientas setenta y cuatro (8274) visitas de seguimiento y retroalimentación para consolidar actitudes, hábitos y comportamientos individuales y colectivos que favorezcan el aprovechamiento de los residuos sólidos. G) Entregar una (1) cartilla, un (1) kit, una (1) calcomanía a cada familia visitada para procurar la información y la formación sobre el manejo integral de los residuos sólidos y su importancia en la conservación del medio ambiente. H) Realizar veinte (20) giras ecológicas para propender por procesos productivos limpios. I) Mediante seiscientas veinte (620) cuñas radiales y quinientos (500) comerciales de televisión incentivar la colaboración de la ciudadanía y en especial hacia su minimización y aprovechamiento [sic]. J) Elaborar un documento diagnóstico para revalorar la importancia de las instituciones y la comunidad en la responsabilidad ambiental. K) Evaluar el aprovechamiento del cambio de actitud de la población del municipio de San Gil respecto a la responsabilidad social del manejo de residuos sólidos por medio de una encuesta por familia; en total serán ocho mil doscientas setenta y cuatro (8274)...”.

Ahora, con el fin de dar cumplimiento al convenio anotado, el inculpado dividió su objeto y a través de la modalidad de la contratación directa firmó 5 contratos, así:

1. El 12 de noviembre de 2002, el número 039 por $ 70.000.000 con la Asociación integral de recicladores santandereanos —Aires—, cuyo objeto se contrajo a “La educación y capacitación ambiental en manejo de residuos sólidos en los diferentes centros educativos urbanos y ciudadanía en general del municipio de San Gil”, que en particular se circunscribía a:

“1) Desarrollar cuarenta y cinco (45) talleres participativos de educación ambiental para instituciones educativas; 2) Cinco (5) foros especializados en la parte legal de manejo de residuos sólidos; 3) Diez (10) giras ecológicas para propender por procesos productivos limpios; 4) Consolidar diez (10) grupos que establezcan un compromiso institucional frente al manejo responsable de los residuos sólidos; 5) Entregar un informe mensual de las actividades desarrolladas con el respectivo registro contable de los gastos ocasionados”.

2. El 4 de diciembre de 2002, firmó el número 041 por $ 45.000.000 con la Corporación de desarrollo integral y servicios regionales —Cordinser—, que tuvo por objeto “La educación y capacitación ambiental en manejo de residuos sólidos en los diferentes centros educativos y comunidad rural en general del municipio de San Gil”, donde el contratista puntualmente se obligaba a realizar:

“1) Cinco (5) foros especializados en la parte legal del manejo de residuos sólidos; 2) Desarrollar cuarenta y cinco (45) talleres participativos en educación ambiental para instituciones educativas; 3) Cinco (5) Giras ecológicas para propender por procesos productivos limpios; 4) Diez (10) seminarios talleres para que se conozcan y realicen las múltiples tecnologías y procesos disponibles para el manejo integral de residuos sólidos; 5) Entregar un informe mensual de las actividades desarrolladas con el respectivo registro contable de los gastos ocasionados”.

3. El 11 de diciembre de 2002, suscribió el número 024 por $ 63.000.000 con René Aguilar Roa, en el cual se precisó que su objeto se contraía a “Diseñar, elaborar y suministrar la publicidad para la educación y capacitación ambiental en manejo de residuos sólidos del municipio de San Gil”, donde específicamente el contratista se comprometía a:

“1) Diseñar, elaborar y suministrar 8274 cartillas, kit y calcomanías sobre la información y formación sobre el manejo integral de los residuos sólidos y su importancia en la conservación del medio ambiente; 2) Incentivar la colaboración ciudadana a través de la emisión de 620 cuñas radiales y 500 comerciales en televisión, en especial hacia la minimización y aprovechamiento en relación con el objeto del convenio interadministrativo ya mencionado [Nº 00019-02]; 3) Colaborar con el contratante en lo que sea necesario para que el objeto de este contrato se cumpla a cabalidad; 4) Que todos los materiales que se suministren en virtud de este contrato deben estar en perfectas condiciones y acordes con las especificaciones y normas de calidad vigentes; 5) Ejecutar el objeto del presente contrato en un tiempo no mayor al señalado en la cláusula quinta de este contrato [2 meses]; 6) Entregar un informe mensual de las actividades desarrolladas con el respectivo registro contable de los gastos ocasionados”.

4. De la misma fecha fue el contrato Nº 042 por $ 34.000.000, celebrado con la Asociación multiservicios forjemos, donde se fijó como objeto “La realización y ejecución de proyectos ambientales con los grupos consolidados frente al manejo de residuos sólidos”, que puntualmente comprendía efectuar:

“1) Diez (10) proyectos ambientales; 2) Cinco (5) giras ecológicas para propender procesos productivos limpios; 3) Veinte (20) seminarios talleres para que se conozcan y realicen las múltiples tecnologías y procesos disponibles para el manejo integral de residuos sólidos; y 4) Entregar un informe mensual de las actividades desarrolladas con el respectivo registro contable de los gastos ocasionados”.

5. Finalmente, el 30 de diciembre de 2002 suscribió el número 043 por $ 39.000.000 con la Asociación selva tropical, el cual tenía por objeto “Realizar visitas para consolidar actitudes, hábitos y comportamientos individuales y colectivos que favorezcan el aprovechamiento de los residuos sólidos”, donde se precisó que el contratista se obligaba a realizar:

“1) Ocho mil doscientas setenta y cuatro (8274) visitas a familias del municipio de San Gil para promover valores de responsabilidad ambiental individual y colectiva frente al manejo de residuos sólidos; 2) Efectuar ocho mil doscientas setenta y cuatro (8274) visitas de seguimiento y retroalimentación para consolidar actitudes, hábitos y comportamientos individuales y colectivos que favorezcan el aprovechamiento de los residuos sólidos; 3) Elaborar un documento diagnóstico para la revalorización de la importancia de las instituciones y la comunidad en la responsabilidad ambiental; 4) Entregar un informe mensual de las actividades desarrolladas con el respectivo registro contable de los gastos ocasionados”.

En esa medida, se observa que desde la misma enunciación del convenio suscrito entre la Corporación autónoma regional de Santander —CAS— y la alcaldía del municipio de San Gil representada por el acusado, surge clara la “unidad natural del objeto contractual” que, como con acierto lo sostuvo el tribunal, se concretó a “la capacitación en el manejo de residuos sólidos y protección del medio ambiente, tanto en centros educativos como a la ciudadanía en general del municipio de San Gil... [cuyas] obligaciones y objetos de los contratos se ven idénticas al igual que los propósitos que solo son diferenciados por el sitio donde se cumplen, sin que el límite espacial sea un criterio objetivo para fraccionar contratos”.

Frente a esta realidad cobra actualidad lo sostenido por el Consejo de Estado cuando afirma que “la unidad de objeto en materia de contratación estatal, se pregona de aquellos contratos cuyo objeto “es naturalmente uno”(34). Así las cosas... dicha unidad se reputa natural cuando para el cumplimiento de uno de sus elementos se requiere necesariamente el cumplimiento del otro, es decir, que solo a través de la sumatoria de cada uno de ellos, se obtiene el producto final deseado con la contratación(35).

Entonces, si el demandante afirma, para respaldar la censura bajo examen, que:

“Podemos evidenciar que en contratos que tienen por objeto la prestación de un determinado servicio, el género está enmarcado por la finalidad buscada con la celebración de los mismos, mientras que la especie es la prestación a la que se obligan cada uno de los contratistas, lo que es claro en el ejemplo propuesto [se refiere al caso particular en donde se demandó una capacitación], donde el género es brindar información y preparación sobre un determinado tema y la especie es la prestación desarrollada por cada uno de los vinculados contractualmente al programa”.

Pero además añade que:

“Así las cosas estima la defensa que el tribunal se equivoca al catalogar como fraccionamiento la celebración de los cinco contratos cuestionados, pues pese a contener algunos de ellos objetos contractuales similares, lo que se explica por estar encaminados a la misma finalidad o hacer parte del mismo género, la comparación de los mismos demuestra que se trata de especies o prestaciones con elementos que las diferencian” (destacado fuera de texto).

Y después concluye que:

“...es evidente que los contratos 039, 041, 042, 043 y 024, celebrados por el doctor Javier Agón Martínez, están cobijados por la misma finalidad, que es el género, de ‘adelantar programas de educación y capacitación ambiental en el manejo de residuos sólidos’ en virtud del acuerdo entre la CAS y el municipio de San Gil, por sus objetos contractuales son especies o prestaciones completamente distintas entre ellas, razón por la cual, el tribunal incurre en el error de considerar que se presentó una transgresión a los principios que rigen la contratación pública y, en consecuencia, que la conducta se adecua al tipo de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales” (destacado fuera de texto).

De lo anterior se sigue que al confrontar esas afirmaciones del censor con lo señalado en torno al concepto de “unidad natural del objeto contractual”, surge patente que se equivoca, pues ignora su alcance para en su lugar intentar crear una realidad ajena al sentido de lo señalado por el Consejo de Estado y frente al contenido objetivo de la prueba, pues frente a esto último conviene mencionar, que si bien no es momento de cuestionar formalmente el cargo bajo examen, en todo caso se evidencia que el censor se empeña en señalar que, por ejemplo, los contratos número 039 y 041 diferían por el sitio donde se ejecutaría la capacitación, mientras que el número 042 por quienes la irían a recibir (grupos consolidados) y a su vez, frente al número 043, una vez reconoce que tiene la misma finalidad (capacitación) pero una prestación diferente, es decir visitas, y en punto del número 024 asegura que no tenía ninguna semejanza con los anteriores por cuanto se contraía a la elaboración del material publicitario sobre el manejo ambiental, es claro que de lo anterior se sigue que ignora que con cada uno de esos objetos “se obtiene el producto final deseado con la contratación”(36), que no era otro que “la capacitación en el manejo de residuos sólidos y protección del medio ambiente”, como con acierto lo concluyó el tribunal, por lo que no cabe duda que en el sub iúdice en efecto se produjo un fraccionamiento.

En esa medida, la conclusión a la que arriba el censor según la cual si bien los contratos estaban cobijados por la misma finalidad, que es el “género”, pero sus objetos contractuales son “especie” o prestaciones distintas, ignora por completo el concepto de “unidad natural del objeto contractual” y por ende, que en el caso particular “sí resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona”(37).

Evidenciado lo anterior, en orden a cumplir el derrotero fijado por la Sala(38) para determinar si se estructura el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales cuando de fraccionamiento se trata, en adelante se debe revisar “cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos” a pesar de la presencia de la “unidad natural del objeto contractual”.

En este sentido, se observa que si bien el procesado explicó que la realización de la pluralidad de contratos obedeció a que cada uno contemplaba una labor específica y diferente con el propósito de dar cumplimiento al convenio interadministrativo firmado entre la Corporación autónoma regional de Santander —CAS— y el municipio de San Gil, la realidad procesal se encarga de mostrar una diferente.

Al efecto se tiene que el contrato Nº 024 del 11 de diciembre de 2002, el cual tenía por objeto “diseñar, elaborar y suministrar” las cartillas sobre el “manejo integral de residuos sólidos y su importancia en la conservación del medio ambiente”, así como la publicidad a través de cuñas radiales y comerciales de televisión, fue celebrado con René Aguilar Roa, quien en su condición de simple propietario de una tipografía y litografía dijo que se enteró de tal requerimiento a través de un amigo que le dijo que “estaban necesitando una papelería” en la alcaldía de San Gil; observándose, de un lado, que si aquel material se necesitaba para el proceso de capacitación previsto en el convenio interadministrativo Nº 00019-02, entonces no era procedente que se contratara su diseño al tiempo o después de aquellos en los que se había pactado la capacitación, en particular los números 042 (del mismo 11 de diciembre) y 043 (del 30 de diciembre).

De otra parte, al ser otros a los que se les confió la referida capacitación, no se identifica con dicha actuación la presencia de un “criterio razonable”(39) a fin de que los mismos no fueran los encargados de diseñar el material pedagógico, de donde surge evidente la improvisación, es decir, la falta de planeación según lo concluyó el tribunal, como para encontrar justificado el proceder del acusado.

Además, como lo subrayó el juzgador de segunda instancia, el señor René Aguilar Roa tampoco acreditó la idoneidad requerida para cumplir el objeto del contrato que suscribió con la administración del municipio de San Gil representada por aquel entonces por el inculpado.

El mismo fallador ad quem expresó que “si de selección objetiva se trataba, en cuanto al acogimiento como contratista de la Asociación selva tropical, la fecha de constitución de esta asociación, con quien se realizó el contrato 043, según certificado de Cámara de Comercio, es del 25 de octubre de 2002, su inscripción se hizo el 15 de noviembre de 2002, y el contrato se firmó el 30 de diciembre de 2002, tiempo insuficiente para el acomodamiento y consolidación de la empresa, teniendo en cuenta que estaba recién creada, mientras que los señores Omar Pinto Reyes y Jaime Enrique Mancilla Silva, otros de los proponentes, tenían más condiciones de experiencia y conocimientos que generaban mejores expectativas para cumplir los fines de transparencia y responsabilidad definidos en los artículos 23 al 29 de la Ley 80 de 1993”.

Amén de lo anterior, también se tiene que de la confrontación de las actas de adjudicación de los contratos, se desprende que simplemente fueron seleccionadas las propuestas más económicas con el menor tiempo de ejecución, ignorándose que cuando se trata de aquellos relacionadas con la prestación de servicios, se debe tener en cuenta la capacidad y la experiencia de los proponentes.

Adicionalmente, como lo expuso el tribunal, la invitación a los proponentes tampoco se realizó de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en tanto que Juan Carlos Conde Hincapié y María del Carmen Velásquez Muñoz Hicapié informaron, el primero, que se enteró a través de una cartelera fijada en la alcaldía y, la última, que cree que fue de forma verbal o por escrito que supo de la convocatoria.

Así mismo, se tiene que para la época de la contratación cuestionada, el proyecto contenido en el convenio interadministrativo Nº 00019-02 no contaba con el aval del Ministerio del Medio Ambiente y por tal razón no podía iniciar su ejecución, sin embargo, el enjuiciado procedió como se conoce, amén de que tampoco estaba incluido en el banco de proyectos como con acierto lo subrayó el juez colegiado.

La cadena de irregularidades descritas ponen de manifiesto que en modo alguno obran circunstancias que permitan concluir que el actuar del acusado se haya cimentado “en criterios razonables de interés público”(40), sino que, como acertadamente lo concluyó el tribunal, el proceso de selección “fue simulado” con el propósito de soslayar las normas de la contratación pública.

En esa medida, se observa que el caso particular no se tuvieron en cuenta las palabras del Consejo de Estado evocadas inicialmente, cuando señala que en la contratación estatal “los servidores públicos autorizados legalmente para ello, deben actuar de conformidad con la forma, términos y finalidad señalados en la Constitución y la ley”, asegurando “la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines”, velando porque el ejercicio de la actividad contractual sea “transparente”(41).

Además, tampoco se atendió a que “el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia, está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, ‘las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto’”(42).

Por tanto, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(5) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de marzo de 2009, rad. 27710.

(6) Rad. 15061.

(7) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de abril de 2005, rad. 21900.

(8) Manuel Ortells Ramos e Isabel Tapia Fernández, El proceso penal en la doctrina del tribunal constitucional, Editorial Aranzadi, 2005, pág. 1064.

(9) Rad. 21900.

(10) Ibídem.

(11) Ibídem.

(12) C.E., Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 14 de septiembre de 2001, rad. 1373.

(13) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de marzo de 2006, rad. 21780.

(14) C.E., Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 18 de diciembre de 1989, rad. 328.

(15) Ver página 24 del fallo del ad quem.

(16) Declaraciones de Juan Carlos Conde Hincapié y María del Carmen Velásquez Muñoz.

(17) Ver folio 363 del cuaderno de la causa por donde pasa la sentencia de primera instancia.

(18) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencias del 17 de agosto de 2000, 12 de septiembre y 5 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003, 4 de agosto de 2004 y 27 de abril de 2005, radicaciones números 11982, 15660, 16878, 17298, 15415 y 19628, respectivamente.

(19) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre de 2000, rad. AC10529 y AC10968.

(20) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de mayo de 2010, rad. 30933.

(21) C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 15324

(22) Ibídem.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 17767.

(24) CSJ, Sala de Casación Penal, auto del 6 de julio de 2005, rad. 19843. En el mismo sentido, sentencias del 28 de noviembre de 2007, 2 de diciembre de 2008 y 26 de mayo de 2010, radicaciones 26857, 29285 y 30933, respectivamente.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de mayo de 2010, rad. 30933.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 17767.

(27) Subraya y destacado fuera de texto.

(28) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre de 2000; rad. AC-10529 y AC-10968.

(29) Ibídem.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 6 de julio de 2005, rad. 19843. En el mismo sentido, sentencias del 28 de noviembre de 2007, 2 de diciembre de 2008 y 26 de mayo de 2010, radicaciones números 26857, 29285 y 30933, respectivamente.

(31) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de mayo de 2010, rad. 30933.

(32) C.E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de diciembre de 1989, rad. 328.

(33) Ver pie de página 30.

(34) C.E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre de 2000; rad. AC-10529 y AC-10968.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 17767. Subraya fuera de texto.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, radicación No. 17767. Destacado fuera de texto.

(37) CSJ, Sala de Casación Penal, auto del 6 de julio de 2005, rad. 19843. En el mismo sentido, sentencias del 28 de noviembre de 2007, 2 de diciembre de 2008 y 26 de mayo de 2010, rads.26857, 29285 y 30933, respectivamente.

(38) Ibídem.

(39) CSJ, Sala de Casación Penal, auto del 6 de julio de 2005, rad. 19843.

(40) CSJ, Sala de Casación Penal, auto del 6 de julio de 2005, rad. 19843. En el mismo sentido, sentencias del 28 de noviembre de 2007, 2 de diciembre de 2008 y 26 de mayo de 2010, rads. 26857, 29285 y 30933, respectivamente.

(41) C.E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de octubre de 2000, rad. AC10529 y AC10968.

(42) C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 17767.