Sentencia 33764 de abril 8 de 2010

 

Sentencia 33764 de abril 8 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 33764

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado: Acta 107

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, el derecho a la defensa, en su doble expresión material y técnica, como parte integrante del debido proceso, es presupuesto de validez de la actuación penal y alcanza concreción cuando se le garantiza al inculpado la posibilidad de intervenir durante toda la actuación en orden a controvertir las pruebas allegadas en su contra, aportar y solicitar las que considere favorables a sus intereses, interponer recursos y, además, cuando es asistido por un abogado contractual o de oficio para que se desarrolle el contradictorio en forma equitativa.

Se trata de una garantía fundamental que también se encuentra inserta en diversos instrumentos internacionales y propende por enfrentar la actividad del poder punitivo del Estado, con miras a la realización de un juicio justo.

En punto de la defensa técnica o letrada, se concibe como la posibilidad de responder a la imputación derivada de la comisión de un hecho punible, a través un profesional del derecho que por su formación se presume idóneo y capaz para asumir con responsabilidad el encargo.

Por ello, la Sala ha sido consistente en afirmar que no es suficiente con la simple designación del defensor y su presencia nominal y formal para entender garantizado el derecho a la defensa técnica, sino que es necesario establecer que el desempeño de su encargo estuvo orientado a proteger los intereses del imputado.

Así entonces, cuando el procesado ha contado formalmente con abogado en el transcurso del proceso, surge indispensable efectuar un análisis riguroso de la situación en particular, en consideración a que no existe una fórmula predeterminada que permita señalar cuándo se entiende vulnerada la defensa técnica, dado que el profesional goza de total iniciativa y así como puede mantenerse activo en todo el desarrollo del debate, presentando solicitudes, recurriendo las decisiones y demás, también puede adoptar una actitud pasiva y vigilante, que la doctrina jurisprudencial ha concebido como límite mínimo tolerable de ejercicio de la actividad defensiva y, por tanto, no necesariamente traduce un abandono irresponsable de la misión encomendada de manera convencional u oficiosa, sino una estrategia defensiva del abogado, quien prefiere mantenerse expectante pero atento al desarrollo de la actividad probatoria para luego sacar provecho de posibles omisiones investigativas.

En todo caso, la defensa técnica no se puede evaluar desde el resultado obtenido en el debate, sino en virtud de la coherencia y razonabilidad de la postura adoptada por el profesional del derecho, de cara a la realidad procesal.

2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, es perceptible que la procesada Aydee Guzmán Ramírez formalmente contó con defensor técnico en todo el desarrollo del proceso. No obstante, la falencia radica en el precario desempeño de los togados, contractual y oficioso, situación que determinó la emisión de una condena precedida de irregularidades manifiestamente vulneradoras del derecho a la defensa técnica, pues en realidad, como bien lo puntualiza la señora representante del Ministerio Público, a partir de la calificación del mérito del sumario, la sentenciada estuvo abandonada a su propia suerte y los funcionarios judiciales, fiscalía y juzgador de primer grado, se sustrajeron del deber que les asiste de verificar que de dicha garantía alcance efectiva materialización y se limitaron a establecer si formalmente contaban con un abogado al que le pudieran notificar las distintas decisiones proferidas en el curso de la actuación, situación que el Tribunal Superior de Cali pasó inadvertida.

2.1. El siguiente recuento procesal permite verificar las falencias aludidas:

Se constata de la foliatura que una vez la Fiscalía 63 Seccional de Cali ordenó la apertura de investigación previa el 30 de octubre de 2001, procedió a escuchar en declaración al denunciante Richard Balanta Campo, delegado de la Contraloría de la Sucursal Cali de Megabanco S.A., a los empleados de esa misma entidad, Libia Inés Rocha, Javier Lucumi Delgado, Aydee Guzmán Ramírez, Liz Yenni Cárdenas, Lorena Rojas Escobar y William José Buelvas, y recibió los informes de la Contraloría y de la oficina jurídica del banco, así como del Cuerpo Técnico de Investigación(3).

Por auto del 27 de diciembre de 2002 dispuso la apertura de instrucción en contra de Aydee Guzmán Ramírez, José Eider Cuero López y Ubaldo Antonio Virgen Navarrete y ordenó escucharlos en indagatoria(4).

En memorial presentado el 6 de febrero de 2003, la señora Guzmán Ramírez otorgó poder a un abogado de confianza, el cual solicitó se fijara nueva fecha para la diligencia de indagatoria(5).

No obstante la fiscalía, por auto del 10 de marzo siguiente, procedió a declarar personas ausentes a todos los implicados y a designarles defensor de oficio. Dado que el profesional en quien recayó el nombramiento manifestó la imposibilidad de aceptar el cargo, por auto del 28 de julio del mismo año el instructor nombró a otro abogado, quien se notificó de la decisión aludida el 24 de septiembre de 2003(6).

Por auto del 21 de octubre del mismo año, previo informe secretarial, la fiscalía reconoció personería al abogado de confianza que con antelación había designado por la procesada y, en consecuencia, ordenó escucharla en indagatoria, citándola para el 26 de noviembre de 2003, fecha en que efectivamente se llevó a cabo la diligencia, dentro de la cual se efectuaron solicitudes probatorias por parte del apoderado y su prohijada(7).

Por auto del 17 de marzo de 2004 la fiscalía señaló que ordenaría las pruebas aludidas por el defensor.

Por auto del 10 de mayo siguiente la fiscalía dispuso el cierre de investigación y una vez ejecutoriada la providencia ordenó los traslados de rigor que, según constancia secretarial, vencieron el 2 de junio de ese año(8).

Al día siguiente —3 de junio— el defensor contractual de la procesada presentó escrito impetrando la nulidad de la actuación por omisión probatoria con fundamento en que no se verificaron las citas ni se decretaron las pruebas solicitadas en la diligencia de indagatoria(9).

El 17 de junio de 2004 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria y para notificar la decisión, se enviaron las correspondientes citaciones a la procesada y a su defensor(10).

Con fecha 1º de diciembre de la misma anualidad el técnico judicial II informó a la señora Fiscal 63 Seccional sobre la imposibilidad de notificar a los apoderados de los procesados, por lo cual, mediante auto del 15 de diciembre siguiente, dispuso el nombramiento de defensores de oficio. Así, el designado para Aydee Guzmán Ramírez se notificó personalmente de la acusación el 29 de diciembre de ese año, en tanto que el escogido para representar a los otros procesados se notificó el 21 de abril de 2005(11).

En la etapa de la causa, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali avocó el conocimiento del asunto el 5 de mayo de 2005 y ordenó el traslado a los sujetos procesales de lo dispuesto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Según constancia secretarial, el término transcurrió del 5 al 26 de mayo, sin que ninguno hubiese solicitado la práctica de pruebas(12).

Por auto del 24 de junio de 2005 se señaló el 10 de octubre siguiente para la realización de la audiencia pública, fecha en que se llevó a cabo la diligencia, a la que asistió el apoderado judicial de los procesados José Eider Cuero López y Ubaldo Antonio Virgen. En esa oportunidad no compareció el defensor de oficio de la procesada, quien llevó a cabo su intervención hasta el 28 de agosto de 2008(13).

Por auto del 5 de mayo de 2009, según Acuerdo 5613 del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, se envió el proceso al Juzgado 11 Penal del Circuito Adjunto de Cali, que dictó el fallo de primer grado el 26 de mayo siguiente(14).

En memorial con fecha de presentación 20 de junio de 2009, la procesada Guzmán Ramírez confirió poder a su abogado de confianza, quien interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión(15).

El Tribunal Superior de Cali, en providencia del 26 de octubre del mismo año, confirmó en su integridad la decisión del a quo.

2.2. Del anterior recuento procesal se constata que en el momento en que la fiscalía ordenó la apertura de instrucción, la acusada Guzmán Ramírez otorgó poder a su abogado de confianza para que la representara. Dicho profesional, en memorial del 6 de febrero de 2003 solicitó se fijara nueva fecha para la injurada, y si bien el instructor, sin percatarse de la presentación del poder y del aludido memorial, procedió a declararla persona ausente, así como a los otros dos implicados, siete (7) meses después, previo informe secretarial, corrigió el yerro y procedió a reconocerle personería jurídica al abogado contractual y a escuchar en indagatoria a la implicada el 26 de noviembre de 2003.

En esa oportunidad, Aydee Guzmán Ramírez negó haber realizado las transacciones objeto de investigación y solicitó que se investigara a las personas encargadas de realizar la apertura de las cuentas a las que se hicieron las consignaciones fraudulentas, a los cajeros que entregaron los dineros, a las personas que autorizaron los cheques para hacer los pagos y levantar los sellos, al señor Carlos Chávez Vacca, quien se encontraba en su oficina durante su ausencia, así como las llamadas que este hizo y recibió de su celular durante el mes de octubre de 2001, al tiempo que se verificaran los procedimientos de seguridad bancaria realizados para la entrega de los dineros, la existencia de videos y se solicitara el movimiento bancario de los empleados que, en las dos sucursales, intervinieron en las operaciones materia de investigación.

El defensor, por su parte, solicitó que se citara al jefe de sistemas de la oficina principal, regional Bogotá, para que ilustrara al despacho sobre el funcionamiento de operación dentro del banco, así como la hoja de vida del señor Carlos Chávez, la declaración del cliente del banco José Amilkar Zúñiga y copia de todas las piezas procesales(16).

No obstante las solicitudes probatorias, cuatro (4) meses después la Fiscalía se pronunció indicando que ordenaría la práctica de las pruebas aludidas por el togado, y nada dijo de las solicitadas por la indagada. Lo cierto es que sin agotar la actividad probatoria anunciada(17), procedió a cerrar la investigación y a calificar el mérito del sumario con resolución acusatoria.

Al respecto se observa que el defensor allegó escrito invocando una nulidad por omisión probatoria, pero su solicitud no fue tenida en cuenta por el instructor, dado que fue presentada un (1) día después de que venciera el término para alegar de conclusión(18).

En ese orden, no se puede afirmar que dicho profesional del derecho incurrió en abandono de la gestión, ni su actitud se muestra indiferente. Más bien, se percibe que en ese interregno de la investigación estuvo vigilante y tanto la solicitud probatoria como la petición de nulidad, exhiben un razonable ejercicio defensivo en procura de obtener el acopio de mayor información susceptible de ser valorada en pro de su representada.

En cambio, lo ocurrido a partir de este momento, evidencia con nitidez la desidia y el desinterés por parte los togados encargados de la defensa convencional y de oficio de la procesada, quienes no desplegaron ningún acto en procura de obtener una decisión favorable a sus intereses, sino que abandonaron por completo su encargo y a consecuencia de ello, la actuación avanzó sin mediar controversia jurídica alguna.

El abogado contractual, debió recurrir la providencia calificatoria, con miras a insistir en la falta de aducción a la foliatura de las pruebas solicitadas por él y su representada, en aras de obtener mayores elementos de juicio para efectos de establecer la realidad de lo acontecido y, por esa vía, comprobar la realidad de lo afirmado por la señora Aydee Guzmán Ramírez al momento de rendir indagatoria.

Adicionalmente, el precario fundamento argumentativo del instructor para deducir la responsabilidad de la acusada y construir la prueba indiciaria, sin mediar análisis probatorio de fondo, refulge como otro motivo de peso para haber recurrido la decisión, con miras a obtener que el funcionario de segunda instancia evaluara la procedencia, pertinencia y utilidad de las solicitudes probatorias efectuadas desde la indagatoria, y examinara el contenido de las motivaciones que condujeron al fiscal instructor a proferir contra los encartados, resolución de acusación.

Sin embargo, nada le preocupó verificar el resultado de su solicitud de invalidez de la actuación y menos aún la decisión adoptada por el instructor en la calificación del mérito del sumario. Tanto así, que para notificar la resolución acusatoria fue necesario que la fiscalía seccional, seis (6) meses después, nombrara un defensor de oficio a la señora Guzmán Ramírez, quien se notificó de la decisión y contra ella no interpuso recurso alguno.

La desidia y el vacío defensivo en el desempeño de la labor encomendada al profesional designado por la fiscalía, es aún más elocuente, dado que la etapa de la causa tramitada por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali, transcurrió sin manifestación alguna en pro de los intereses de la procesada, teniendo reales posibilidades de hacerlo, haciéndole ver al juzgador que faltaron por practicar en la etapa instructiva a solicitud de su prohijada y de su antecesor, máxime cuando de manera olímpica, ese vacío fue expresamente reconocido por la fiscalía en la parte resolutiva de la providencia calificatoria, aduciendo que:

Al funcionario de reparto que asuma el conocimiento del asunto se le solicita respetuosamente que dentro del término probatorio de la causa decrete y practique las pruebas técnicas pertinentes y coteje los dactilogramas debitados e indubitados de los folios 52, 53-1, 53, 62,68, 69, 70, 81, 43, 97 y 99 del cuaderno original(19).

Evidentemente el defensor oficioso se desentendió de sus obligaciones, dejando transcurrir en un silencio reprochable la etapa del juzgamiento, que dicho sea de paso, se adelantó sin mediar la audiencia preparatoria, espacio procesal consagrado precisamente para solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.

Más evidente se exhibe la desprotección de la procesada cuando el juez de conocimiento señala el 10 octubre 2005 para realizar la diligencia de audiencia pública, pero el defensor de oficio solo llevó a cabo su intervención casi más de tres años después, esto es el 28 agosto 2008, con argumentos superficiales y genéricos acerca de la ausencia de prueba para condenar y la falta de demostración del nexo de la procesada con los demás vinculados a la actuación, quienes fueron condenados como coautores del delito de hurto agravado por la confianza.

3. Razón de sobra le asiste al casacionista en afirmar vulnerado el derecho a la defensa técnica de la procesada Aydee Guzmán Ramírez, dada la precaria defensa material realizada por el abogado contractual —con posterioridad a la calificación del mérito de la instrucción— y la actitud omisiva del defensor oficioso, todo lo cual se traduce en evidente incumplimiento de la gestión encomendada, cuando el proceso arrojaba concretas posibilidades de ejercer el contradictorio.

Un examen más detallado de la actuación, especialmente de la cumplida en la etapa preliminar, permite derivar que los togados dejaron pasar importantes datos allí suministrados, como lo referente a la imposibilidad de establecer técnicamente la terminal del banco desde la cual se hicieron las consignaciones fraudulentas, la presencia del cajero Carlos Chávez Vacca en el lugar y horas aproximadas en que ocurrió el hecho, el procedimiento cumplido por los funcionarios de las sucursales donde se pagaron los dineros, la existencia de videos, entre otros muchos aspectos.

El cúmulo de inconsistencias también se advierte al revisar la abreviada intervención del apoderado de la procesada Ramírez Guzmán, casi tres años después de iniciada la diligencia de audiencia pública, quien apenas mencionó los aspectos de su inconformidad, situación que no remedió el profesional de confianza en su nueva intervención, al momento de sustentar el recurso de apelación contra el fallo del a quo, con manifestaciones que nada aportaron en beneficio de la sentenciada.

4. Así las cosas, vulnerada como se encuentra la garantía procesal del derecho a la defensa, surge imperativo corregir el yerro en sede de casación, a través de la nulidad, única manera de enmendar las irregularidades detectadas, en orden a que los funcionarios judiciales recompongan la actuación garantizando esta vez que en todo momento el derecho a la defensa se ejerza de manera absoluta, real y continua hace a través de sus dos expresiones, material y técnica.

Para ese efecto se dispone invalidar lo actuado a partir de la notificación de la resolución de acusación, inclusive, advirtiendo a los funcionarios judiciales encargados de restablecer el trámite, acerca de la pronta la prescripción, tal como lo solicita la señora procuradora en su concepto, sobre la consideración adicional de que se trata de un delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la notificación de la resolución de acusación, inclusive.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(3) Fls. 6, 9, y 15 al 91, C.O.

(4) Fls. 92 y ss.

(5) Fls. 98 y 99.

(6) Fls. 107 a 115.

(7) Fls. 118 y 120.

(8) Fls. 128, 145 y 146.

(9) Fl. 147.

(10) Fls. 149 y ss. y 161 y 163.

(11) Fls. 165 y 176.

(12) Fls. 181 y 195.

(13) Fls. 196, 201 y 261.

(14) Fl. 265 y ss.

(15) Fls. 299 y 305.

(16) Fls. 117 a 123.

(17) Al respecto se constata que únicamente se ofició al jefe de la sección jurídica de Megabanco para que aportara copia del manual de funciones del asesor comercial y del cajero, la hoja de vida del cajero auxiliar Carlos Chávez Vacca y para que hiciera comparecer al jefe de sistemas el 18 de mayo de ese año. En cumplimiento de ello, dicho funcionario remitió los manuales requeridos, pero igualmente informó que no se encontró dato alguno de Carlos Chávez y solicitó que se ampliaran los datos de dicho señor.

(18) Fl. 149.

(19) Fl. 158.