Sentencia 33771 de septiembre 12 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta Nº 343

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El cargo de nulidad

La censura se contrae a la incompetencia de la justicia penal militar para conocer de este asunto por tratarse de una conducta ejecutada por miembros de la fuerza pública en servicio activo que no guardaba relación con el servicio que prestaban y en consecuencia se disponga la abrogación del trámite desde el cierre de la instrucción, en procura de salvaguardar las garantías de juez natural, por corresponder a la jurisdicción ordinaria, como componente del debido proceso legal y constitucional.

Desde ya debe precisar la Corte, conforme lo conceptúa la procuradora tercera delegada, que no le asiste razón al recurrente para reclamar que el conocimiento del presente asunto lo debió asumir la justicia ordinaria —Juez Penal del Circuito de Sincelejo— en lugar de la penal militar.

El derecho al juez natural invocado como componente del debido proceso, garantías que alegan fueron vulneradas al acusado Castillo Martínez, en materia penal realiza la facultad de todo ciudadano para acceder a la jurisdicción, como un criterio general de competencia para la investigación y juzgamiento de los delitos, la cual de manera antelada se ha reglado de manera taxativa en la Constitución Política y en la ley.

Para el primer evento —investigación—, está atribuida a la Fiscalía General de la Nación; para el segundo —juzgamiento—, la jurisdicción ordinaria que constituye la común para todos los asociados; sin embargo, esta garantía no es absoluta, pues la misma Carta autoriza otras jurisdicciones especiales, como la de menores, la indígena y la penal militar.

Para dilucidar el asunto es referente ineludible el contenido del artículo 221 de la Constitución Política, que establece la competencia castrense y conforme al cual, de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Como lo ha precisado esta corporación(9), a partir de este precepto se genera el instituto del fuero castrense, el cual constituye una prerrogativa constitucional y legal reconocida a las personas encargadas de desarrollar las labores propias de la fuerza pública y como ejercicio de la potestad soberana del Estado para fijar de manera exclusiva a determinados tribunales la competencia para la investigación y juzgamiento de ciertos delitos cometidos por esta clase de servidores públicos en ejercicio de sus funciones y en conductas relacionadas con estas.

Esta asignación especial de competencia, conforme a los lineamientos de las sentencias de la Corte Constitucional C-878 de 2000 y T-677 de 2002, constituye una excepción al principio del juez natural general —jurisdicción ordinaria—, la cual tiene un carácter especial y es de aplicación restrictiva.

Ello, por cuanto para atribuir la competencia a la justicia penal militar por los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública se deben presupuestar dos elementos: i) El primero, de carácter subjetivo, consistente en la necesidad de hacer parte de la institución castrense y ser miembro activo de ella; y ii) de carácter funcional, en la medida que el hecho punible reprochado debe guardar relación con el servicio.

Con ello, la competencia de esta jurisdicción especial —militar— se amplía más allá de los ilícitos puramente militares que son aquellos que dada su naturaleza únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la insubordinación, la cobardía, el delito de centinela, entre otros, sino que también lo son los delitos comunes relacionados de forma directa y sustancial con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública.

Del mismo modo, para que los comportamientos realizados bajo estas condiciones no sean del resorte de la jurisdicción ordinaria, se requiere exista un vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio(10).

En el mismo entendido, la Corte Constitucional en sentencia de unificación(11) evocada tanto por el recurrente en la demanda, como por la procuradora delegada en su concepto, abordó y dilucidó el tema, cuando en varios de sus apartes precisó:

“Así las cosas, puede entenderse que el derecho al juez natural comprende el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva los conflictos jurídicos dentro de la sociedad. En este sentido pues, la competencia de las jurisdicciones especiales será restringida a aquellos casos en los cuales la Constitución lo autoriza. Se trata, entonces, de unas competencias restringidas. De ahí que deba existir el mayor grado de certeza posible sobre la debida solución de un conflicto de competencias.

De lo expuesto se puede concluir que existirá violación del juez natural cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex post con tribunales ad hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria.

Juez penal y fuero penal militar

10. La jurisdicción natural en materia penal, es la ordinaria(12). La Constitución, cabe recordar, prohíbe expresamente a la justicia penal militar conocer de asuntos penales referidos a civiles (C.P., art. 213). Por ser el juez ordinario en lo penal el juez natural, la remisión de un asunto de esta materia a otra jurisdicción, ha de ser restringido(13). De ahí que, como se indicó antes, resulte pertinente establecer reglas claras sobre las condiciones bajo las cuales otras jurisdicciones, en especial la penal militar, puede conocer de hechos punibles”.

Y de manera específica, sobre los parámetros para determinar el ámbito militar con relación a las conductas que revistan las características de delito en la misma decisión la Corte Constitucional tomó como soporte su decisión C-358 de 1997 en que se dijo:

“10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:

a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.

b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública. Al respecto es importante mencionar que esta corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la fuerza pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la Sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1 se expresó:

“La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales”.

Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la fuerza pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito —sea o no de lesa humanidad— representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.

c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

Por tanto y adicional a los elementos objetivos de la pertenencia activa a la fuerza pública, se hace indispensable(14) que el hecho punible enrostrado presente una clara y directa relación con el servicio, pues de lo contrario o ante meridiana incertidumbre sobre éste vínculo funcional, el conocimiento deberá quedar sometido al derecho penal ordinario, al constituir la justicia penal militar una excepción al precepto fundante.

Bajo este marco, debe la Sala corroborar si con ocasión a los comportamientos por los que se le procesó al acusado Castillo Martínez, existe razón para que con base en lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Política, determinar si la investigación y juzgamiento era del resorte de la justicia penal militar, conclusión a la que se arribará luego de establecer si existió correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas.

De manera diferente lo será la ordinaria, si la conducta punible no ofrece ser el resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, hipótesis que corresponde a un delito común donde el servidor público miembro de la fuerza pública actúa como un particular.

En este orden, para la Sala es un hecho acreditado en la foliatura y no discutido por el recurrente, que el 6 de octubre de 2000, Carlos Armando Castillo Martínez en su condición de capitán de fragata y en ejercicio de las funciones como comandante del Grupo Gaula del departamento de Sucre impartió una misión de trabajo para individualizar, identificar e invitar a rendir entrevista a alias El Negro a esas dependencias a los servidores adscritos al grupo de investigación Norberto Zambrano Díaz y Bernardo David Arias Villar, en sus calidades de sargento primero de inteligencia militar e infante de marina profesional, respectivamente, tarea con ocasión a la cual, se aprehendió y causó lesiones personales a Jorge Luis Vitola Díaz, conductas objeto de la sanción que les fue impuesta.

Por tanto, para ese momento detentaban la calidad de miembros de la fuerza pública en servicio activo.

Bajo este derrotero, los Gaula que conforme a su sigla corresponde a los grupos de acción unificada por la libertad personal, fue creado mediante la Ley 282 de 1996, en cumplimiento del Programa presidencial para la defensa de la libertad personal, tienen como función el adelantar actividades de policía judicial para la investigación de delitos relacionados con la extorsión, secuestro y la libertad personal, integrado de forma interdisciplinaria por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo de Seguridad, la Policía Nacional y las Fuerzas Militares.

El parágrafo del artículo 4º de esa disposición ordenó, que las funciones que venían cumpliendo las unidades antisecuestro, Unase, pasarían a cargo de los Gaula y en consecuencia su personal, bienes y recursos, podrían ser incorporados a estos.

A su turno el artículo 5º de la citada normatividad estableció:

“Organización de los Gaula. Los grupos de acción unificada por la libertad personal, Gaula, para el cumplimiento de su misión se organizarán así:

a) Una dirección unificada a cargo del fiscal respectivo y el comandante militar o policial correspondiente, en lo de su propia competencia;

b) Una unidad de inteligencia y evaluación compuesta por analistas de inteligencia, técnicos en comunicaciones y operación de bases de datos, encargados de recolectar y procesar la información y proponer a la dirección unificada las diferentes alternativas de acción;

c) Una unidad operativa compuesta por personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional o el Departamento Administrativo de Seguridad. Cada unidad actúa bajo el mando de un oficial y se encarga del planeamiento y la ejecución de las operaciones necesarias para el rescate y la protección de las víctimas y la captura de los responsables;

d) Una unidad investigativa compuesta por agentes, detectives y técnicos con funciones de policía judicial. Cada unidad actúa bajo la dirección del fiscal competente y se encargará de adelantar las investigaciones penales”.

Así, en cumplimiento de una función asignada legalmente, Castillo Martínez, como comandante del Gaula, dio la siguiente instrucción a Zambrano Díaz y a Arias Villar:

“Orden fragmentaria de investigación

2. Misión.

El grupo de acción unificada por la libertad personal Gaula Sucre adscrito a la Primera Brigada de Infantería de Marina, a partir del 060930R-Octubre-00, hasta el término de la operación, efectuará desplazamiento hasta el municipio de Santiago de Tolú (Sucre) donde adelantará actividades de inteligencia una vez efectúe entrevista personal con una informante de la región, quien suministrará datos de interés tendiente a ampliar lo denunciado en un manuscrito llegado al comando de esta unidad, enviado por la BRIM-1, donde se señala al sujeto (NN alias El Negro) y su compañera entre otros, como conocedores de la ubicación de 150 fusiles, también lo sindica de otros delitos contra la libertad personal. Para el efecto se deberá identificar y ubicarlo e invitarlo a las instalaciones del Gaula Sucre para efectuarle entrevista y dar inicio a la respectiva recolección de datos de inteligencia”.

De este modo, es claro para la Corte, que los punibles atribuidos a Castillo Ramírez guardan relación con el servicio, en la medida que este como miembro de la fuerza pública en su calidad de capitán de fragata y cumpliendo las funciones de comandante del Gaula del departamento de Sucre impartió la misión de trabajo cumplida por Norberto Zambrano Díaz y Bernardo David Arias Villar, en sus condiciones de sargento primero de inteligencia militar e infante de marina profesional, respectivamente, adscritos a esa dependencia.

Estas actividades de origen legal, también guardan correspondencia con las de origen constitucional(15), pues aluden en concreto a las que se orientan a realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares, tales como, la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y el orden constitucional; y las propias de la Policía Nacional, entendidas por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica, que le son las propias de la fuerza pública en cumplimiento del mandato sobre el funcionamiento armónico de los poderes del Estado.

Así, es diáfano que los ilícitos de privación ilegal de la libertad y lesiones personales surgieron del desvío de las funciones constitucionales y legales que debían cumplir los acusados dentro de la institución castrense.

Ello, porque a las luces de los artículos 4º y 5º de la Ley 282 de 1996 que crea y organiza los Gaula, se establece que entre sus componente estarán las unidad de dirección, inteligencia, operación e investigación, compuestas por personal de las Fuerzas Militares, bajo el mando de un oficial.

La operativa, compuesta por personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional o agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, encargada del planteamiento y ejecución de los procedimientos necesarios para el rescate, protección de las víctimas y captura de los responsables.

A su turno, la unidad investigativa sería integrada por agentes, detectives y técnicos con funciones de policía judicial, para actuar bajo la dirección del fiscal competente encargada de adelantar las investigaciones penales.

De este modo, en la impartición y acatamiento de la misión de trabajo ya reseñada, que conforme a su contenido literal tenía por objeto identificar, ubicar a alias El Negro, invitarlo a las instalaciones del Gaula Sucre, efectuarle entrevista y dar inicio a la respectiva recolección de datos de inteligencia, Castillo Martínez, Norberto Zambrano Díaz y Bernardo David Arias Villar, como miembros de las Fuerzas Militares integrantes del Gaula, aprehendieron indebidamente y le causaron lesiones personales a Jorge Luis Vitola Díaz, cuando después de corroborar los hechos de la denuncia e individualizarlo, le piden subir junto con la bicicleta en que se desplazaba a la camioneta oficial, donde luego de un recorrido que dice le generó temor decidió abandonar el vehículo en marcha, momento en que el infante de marina Arias Villar le disparó con arma de fuego para evitar su evasión, los uniformados extralimitaron sus facultades legales y constitucionales, exceso que tuvo lugar, se itera, durante la realización de una labor que en sí misma constituía un desarrollo legítimo de los quehaceres atribuidos a las unidades operativas integradas por las Fuerzas Militares y emanada de la Ley 282 de 1996.

Esto, porque si bien unas de sus tareas era la investigar y capturar a los responsables de hechos ilícitos contra la libertad individual, no estaban autorizados para expedir órdenes con tal fin, procedimiento ejecutado por los procesados y que fue entendido por las instancias como una maniobra velada para ello, precisión que no discuten los recurrentes y que la Sala encuentra acertado y razonable.

Tampoco, que al no contar con ella —orden de captura— ni hallarse frente a circunstancias o condiciones de flagrancia, en la actividad de privar de la libertad a las personas, al corresponder a un desafuero el procedimiento, causaron daño en el cuerpo o en la salud de Vitola Díaz por una maniobra encaminada a impedir se fugara cuando era transportado en la parte trasera de la camioneta oficial.

Así, existió un vínculo claro de origen, entre los delitos que se reprochan y la actividad del servicio cumplido por los acusados, razón por la cual advierte la Corte, que la competencia para investigar y juzgar el punible referido, correspondía a la justicia penal militar, motivo por el que no habrá lugar a invalidar lo actuado por desconocimiento del principio del juez natural, consustancial al derecho fundamental del debido proceso.

Como lo reclama la procuraduría delegada, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar el fallo recurrido, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al juzgado de origen».

(9) Sentencias de casación de 6 de octubre de 2004, Radicación 15904; de 28 de septiembre de 2006, Radicación 22872; y de 3 de febrero de 2011, Radicación 30575, entre otras.

(10) En la Sentencia C-358 de 1997, sobre este tópico la Corte Constitucional precisó: “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial… Significa lo anterior que el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a ésta. Si existe este vínculo, la competencia estará radicada en la jurisdicción especial”.

(11) SU-1181 de 13 de noviembre de 2001, en que se unificaron los criterios plasmados en las sentencias C-358 de 1997, T-806 de 2000, C-368 de 2000 y C-578 de 1995.

(12) Ver, por su directa relación con el presente caso, la Sentencia T-806 de 2000.

(13) Sobre este punto, en la Sentencia C-358 de 1997, la Corte sostuvo que:

“Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común”. En igual sentido Auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la Sentencia C-368 de 2000, la Corte, además de recoger esta línea, recuerda abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en igual sentido.

(14) En la misma Sentencia C-358 de 1997 se acotó: “… será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

(15) Sentencia de casación de 21 de febrero de 2001, Radicación 12308.