Sentencia 33799 de marzo 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta número 78

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

En relación con el cargo primero de la demanda —violación indirecta mediante error de hecho por falso raciocinio— la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que en casación es dable el estudio de la pretermisión de los postulados de la sana crítica, no para buscar un parámetro jurisprudencial sobre una nueva valoración probatoria, sino para verificar si la decisión recurrida corresponde a una argumentación estructurada coherentemente como enseña la lógica, a la forma como se aplican los principios en un espacio teórico específico, propio de la observación científica, así como a los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida(5).

De igual modo, ha sido insistente en señalar que el error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando el juzgador, al hacer uso de la facultad que la ley le otorga de valorar la prueba frente a los criterios de la persuasión racional, desconoce las reglas de la sana crítica, haciendo que sus conclusiones resulten abiertamente ilógicas, absurdas o contrarias a la razón.

La decisión recurrida, conforme lo señala el censor, se estructura básicamente sobre el testimonio de Cándida Rosa Maduro Rodríguez, declaración que para el tribunal resulta errada y carente de veracidad, motivo por el cual determinó procedente revocar la condena dispuesta por el juez de instancia contra el acusado Hincapié de la Cruz.

Múltiple ha sido la jurisprudencia en cuanto a la apreciación de la prueba testimonial a fin de que el sentenciador al momento de dirimir el conflicto no incurra en errores frente a la ponderación que deba hacer de los datos suministrados a través de este medio probatorio, labor que debe efectuar siguiendo los criterios previstos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, en donde se impone que para la apreciación del testimonio se atiendan los principios de la sana crítica y en especial lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como rindió la versión y las particulares singularidades que puedan observarse en el testimonio.

En tales circunstancias, el relato que haga el deponente se debe ponderar de acuerdo con los anteriores derroteros, sin olvidar la constatación de aspectos propios de la valoración del testimonio, como la ausencia de interés en mentir, las condiciones subjetivas del declarante, la intención en la comparecencia procesal, la persistencia del testimonio y, en buen grado de importancia, su correspondencia con datos objetivos comprobables.

En el asunto analizado, el tribunal concluyó que la declaración de la testigo presencial del homicidio, Cándida Rosa Maduro Rodríguez, resulta errada y carente de veracidad, y que las particularidades de las diferentes sesiones testimoniales conducen a la duda sobre la participación del procesado Hincapié de la Cruz en tal conducta punible.

Sobre los siguientes aspectos puntuales sustenta sus conclusiones:

1. En su primera intervención en el proceso la testigo “describió tanto al conductor de la motocicleta como a quien disparó contra Hugo Maduro, de tal manera que la Sala concluye que la testigo es persona de buena memoria, hasta el punto que jamás se le olvidó el rostro del primero de ellos —Luis Carlos López Castro— y fue así que tiempo después vio su fotografía en el periódico… y dijo en declaración posterior que este fue uno de los autores del homicidio de Hugo Elías, descripción tan real y recuerdo tan vívido que el mencionado López Castro no tuvo otro camino que acogerse a sentencia anticipada”.

2. No obstante, la memoria de la señora Maduro Rodríguez no fue fiel en relación con la persona que accionó el arma de fuego, toda vez que:

2.1. “En una de sus declaraciones la testigo dijo que quien disparó contra su hermano pertenecía a una familia de apellido Mendivil pero no sabía si el homicida tenía el mismo apellido; a un funcionario de policía judicial de la Policía Nacional le dijo que dicha persona respondía al nombre de Harold y con base en esto se identificó e individualizó a Harold Edwin Tinoco Pimienta; pasado un tiempo dijo ella bajo juramento que el homicida se llamaba Harold Rengifo; en otra declaración dijo que quien le segó la vida a su hermano fue bautizado como Juan Carlos Hincapié de la Cruz y finalmente llegó al nombre de Helguer (sic) Said Hincapié de la Cruz”.

2.2. La testigo informó a los investigadores del CTI que el homicida tenía puesta una gorra y no puedo apreciarle el rostro. Pero en la primera sesión de su declaración jurada indicó que esa afirmación la hizo por temor a lo que le pudiera suceder. De todos modos, precisa el tribunal, en esa inicial declaración “… describió tanto a quien conducía la motocicleta el día de los hechos —López Castro— como a quien ultimó a Hugo Maduro Rodríguez, lo que da a entender que en realidad ella los vio perfectamente el 26 de mayo de 2000, día del homicidio, pero el temor le hizo guardar silencio acerca de los rasgos físicos de dichas personas, temor que no sintió al rendir declaración en la Fiscalía”.

2.3. A pesar de esas afirmaciones, el juzgador de segunda instancia, sobre una misma base fáctica, extrajo dos inferencias opuestas: i) la testigo en su memoria “guardó tan fielmente la fisonomía de López Castro que a este no le quedó otro camino que acogerse a sentencia anticipada, como consta en el proceso”, sin embargo, ii) “no tuvo la misma facilidad en relación con la persona que accionó el arma de fuego contra Hugo Maduro”.

Diferencia que hace derivar de los siguientes hechos:

2.3.1. Inicialmente le dijo a los investigadores “que el homicida tenía puesta una gorra y este fue el detalle que la llevó a decir que quien mató a su hermano fue Hincapié de la Cruz cuando lo vio en el establecimiento comercial denominado Pica Pica”. Mas el uso de ese accesorio resulta insuficiente para atribuirle responsabilidad al autor de un homicidio.

2.3.2. La descripción que la testigo hizo del agresor difiere de la consignada en la indagatoria de Hincapié de la Cruz. El tiempo transcurrido desde la ejecución del homicidio hasta cuando el procesado rindió la indagatoria (6 años), es suficiente para que una persona cambie en algunos rasgos como la piel, el color del cabello, pero no permite que la estatura del individuo varíe de bajo a alto: “La señora Cándida Maduro Rodríguez dijo que el homicida de su hermano ‘medía 1.69 o 1.70 no era alto. Sin embargo, en el acta de indagatoria consta que ‘se trata de una personas de 1.80 mts de altura. En el informe de consulta AFIS de la Registraduría Nacional del Estado Civil… consta que Gelmer Said Hincapié de la Cruz tiene 1.81 mts de estatura… [y] Sólo cuando la testigo vio a éste en el establecimiento de comercio Pica Pica con una gorra fue cuando dijo que tenía una estatura de más o menos de 176 a 180 metros”.

De esa manera, el tribunal concluyó que el testimonio de la declarante “fue sincero pero no veraz, no fue falso pero si errado o, para ser más precisos, las particularidades de las diferentes sesiones testimoniales conducen a la duda sobre la participación de Hincapié de la Cruz en el homicidio investigado”.

A juzgar por el contenido de los argumentos consignados por el tribunal, razón le asiste al recurrente cuando señala que las conclusiones del fallo resultan contradictorias, pues a partir de las premisas según las cuales la señora Cándida Maduro presenció el homicidio de su hermano, vio perfectamente a los homicidas y se trata de una persona de buena memoria, no puede concluirse lógicamente que su testimonio es errado y falto de veracidad, menos aun, cuando las razones que se utilizan para descalificarlo resultan infundadas y contrarias a lo establecido en el proceso.

En primer lugar, es cierto que la señora Cándida Rosa Maduro, el 29 de mayo de 2000, fue entrevistada por un investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones, comisionado al efecto por el fiscal encargado del asunto, a quien le refirió algunos detalles del homicidio de Hugo Maduro, perpetrado, según le dijo, por dos sujetos que se movilizaban en una moto, el que le disparó vestía camisa blanca, pantalón corto caqui, usaba gorra y zapatos blancos, mas no pudo apreciarle el rostro debido a la oscuridad(6).

No obstante, en diligencia de declaración juramentada ante la Fiscalía amplió los detalles de lo acontecido en el sentido que los homicidas rondaron durante varios minutos el sector, lo cual la obligó a fijar su atención en ellos, más todavía cuando el que descendió de la moto comenzó a dispararle a Hugo.

De esa manera, fue enfática al referir que logró observar a los dos sujetos: “El conductor tenía un jean azul oscuro, una franela azul oscuro con una calcomanía adelante, como con colores amarillos y verdes pero no recuerdo qué era, como si fuera un paisaje. Tenía tenis. No llevaba gorra ni gafas. Él era moreno oscuro, grueso, tenía bigotes escasos, pelo poquito corte rapado como estilo militar, cabello oscuro, el rostro era de rasgos como bastos, un poquito con los pómulos salidos, boca gruesa, nariz gruesa de base ancha, ojos negros, se veía una apersona mayor como demacrado se le veían los ojos rojos como cuando una persona consume drogas. El parrillero era delgado, medía como 1,69 o 1,72, no era alto, era fileño, cabello liso largo escaso le llegaba al cuello, cabello amarillo como cuando le pega mucho el sol a una persona, aclarado por el sol, tenía una gorra por encima y le sobresalía el cabello atrás, tapado hasta casi las cejas con la gorra, cuando él corrió hacia la casa se introdujo la gorra hasta las cejas, piel como amarilla no era blanco ni negro, tenía una bermuda gris, una camiseta blanca, zapatos tenis blancos con verde, unas medias blancas normales, sin bigote ni barba, tenía cara como de niño, como si fuera un jovencito de 15 años, pero no era menor de edad, debe ser por la contextura”(7).

La diferencia en las versiones ofrecidas por la declarante, antes de iniciada la actuación y en el curso de la misma, indican para el tribunal que la testigo no dijo la verdad y resulta errado su testimonio, en tanto le manifestó a un investigador del CTI que no pudo ver el rostro del autor de los disparos y, sin embargo, lo describió con detalle en la declaración juramentada rendida dentro del proceso, en la que ofreció, incluso, una detallada descripción morfológica de los agresores, información que sirvió para elaborar con ayuda de un técnico experto en la materia el retrato hablado de cada uno de ellos(8).

En sus argumentaciones el sentenciador no le dio mayor importancia al motivo por el cual la declarante se abstuvo de informarle al funcionario de la policía judicial que la entrevistó tres días después de los hechos, los detalles y los rasgos distintivos de los autores del homicidio, lo cual incidió en la adecuada valoración de esa prueba testimonial, bajo los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, que fija los criterios para ponderar el relato de los sucesos percibidos por un testigo y asignarle el mérito que le corresponde.

El miedo (razón expresada por Cándida Maduro) es una respuesta emocional ante la presencia de peligros o amenazas, por lo que se encuentra estrechamente relacionado con el concepto de defensa(9); se trata de una sensación de angustia o emoción que surge frente a dichos peligros reales o imaginarios, de la cual pueden desencadenarse diversas reacciones: el sobresalto, la inmovilidad, la huida, el grito, el silencio, etc.

Obedeciendo a una sensación que puede experimentar cualquier ser humano, resulta entendible, como lo señala el Ministerio Público, que la señora Cándida Rosa Maduro, merced a la situación concreta de miedo que padeció por haber sufrido y presenciado un suceso altamente traumático (el homicidio de su hermano), se haya mostrado reticente a informar los detalles de la acontecido a los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones, pero confiada frente al fiscal encargado de la investigación a quien, por el contrario, le suministró los detalles del suceso; actitud que revela una simple expresión de prudencia ante la posibilidad de ser también víctima directa de la agresión, mas no que su relato, por ese simple hecho, se ofrezca errado, impreciso o falto de veracidad, como lo consideró el tribunal.

En segundo lugar, el juzgador ad quem le restó credibilidad a la declaración de la testigo presencial, en consideración a los diversos nombres con los cuales supuestamente identificó al autor de los disparos: en una declaración —precisó el tribunal— manifestó que era un hombre de apellido Medivil; a un funcionario de la policía judicial le dijo que se llamaba Harold; luego que se trataba de Juan Carlos Hincapié de la Cruz y, finalmente, Helguer Said Hincapié de la Cruz.

Mas su análisis no contempla las manifestaciones que sobre el particular ofreció la testigo ni atienden el desarrollo del proceso, con el fin de establecer si esa diversidad de nombres surge de la declaración de la testigo o tiene una fuente diferente, tan solo se concretó en afirmar que la memoria de la señora Maduro Rodríguez, por el aspecto examinado, “no fue fiel en relación con la persona que disparó” en contra de su consanguíneo.

Al efecto cabe precisar que en la primera sesión de la declaración juramentada, rendida el 12 de diciembre de 2002, la testigo informó que había reconocido al homicida que conducía la moto a través de una foto publicada en un periódico de circulación local de Santa Marta, pero del autor de los disparos “no he sabido más”. No obstante, dijo que el rostro le era familiar como el de alguien de apellido Mendivil que también estudió en el colegio Inem de esa ciudad, aun cuando “No sé si él tenga ese apellido”(10).

El nombre de Harold lo suministró Jesús María Maduro Rodríguez en la declaración que rindió el 26 de diciembre de ese mismo año(11), en la cual manifestó que la persona que realizó los disparos, “se llama Harold. Quiero dejar el espacio para textualizar (sic) el auténtico o los auténticos apellidos de ese señor. Cuando tenga la información del nombre exacto lo suministraré”.

Harold Edwin Tinoco Pimienta fue señalado por el subteniente Yensy Pacheco Rueda, funcionario de policía judicial, en la solicitud de orden de captura que presentó con base en la información suministrada por Jesús María Maduro Rodríguez(12).

En la ampliación de declaración que rindió Cándida Rosa Maduro el 3 de agosto de 2004, manifestó que de acuerdo con las averiguaciones adelantadas por Jesús María Maduro y Miguel Gil, el nombre del autor de los disparos es Harold Rengifo o Harold Tinoco. Sin embargo, aclaró, “Yo no he constatado el nombre con él personalmente… todavía no me han mostrado a nadie que me digan que es él o sea el del nombre con el que yo vi, no sé si es el mismo que ellos dicen”(13).

Luego en la ampliación del 15 de marzo de 2005, relató nuevamente el desarrollo de los acontecimientos: los sujetos rondaron el lugar, preguntaron en varias casas hasta llegar a donde se encontraba con Hugo Maduro, “yo me levanto y los atiendo y les pregunté que qué buscaban y ellos no me contestaron nada, al igual cuando mi hermano se levantó y les preguntó que qué buscaban, el hombre que iba atrás de la moto saca el arma de la parte de atrás y yo le grito a mi hermano que corra y el sicario se baja de la moto y corre atrás de mi hermano y empezó a dispararle”. Así mismo, narró el episodio en el que volvió a ver al autor de los disparos, ocurrido el 2 de febrero de ese año en la papelería Pica Pica en el centro de Santa Marta, de quien supo por una compañera de trabajo que se llamaba Juan Carlos Hincapié de la Cruz, tras lo cual, el 4 de febrero, aproximadamente, “… llamé al fiscal que lleva el caso… y yo le comenté todo por teléfono, lo que acabo de decir y él me dijo que si estaba segura, yo le dije que sí porque yo fui la que lo atendí el día que él llegó a matar a mi hermano, porque nunca se me va a borrar esa cara que siempre voy a tener en mi mente”(14).

En la ampliación rendida el 13 de abril de 2005, señaló que el nombre real de la persona que reconoce como el autor de los disparos, es Helmer Said Hincapié de la Cruz, según se lo indicó Armando Restrepo (al parecer un funcionario del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad - DAS), conocido de la familia del procesado(15).

En el siguiente acto de declaración verificado el 11 de agosto de 2006, reiteró que vio al homicida de su hermano en la papelería Pica Pica hablando con Claudia González, quien le dijo que lo conocía como Juan Carlos y le decían El Cachaco, y ratificó: “yo lo reconozco, yo fui testiga (sic) cuando éste mató a mi hermano, yo a él lo reconozco donde lo vea porque él fue el que asesinó a mi hermano y yo le vi la cara bien…”(16).

El anterior recuento procesal pone de presente que la sindicación realizada por la testigo Maduro Rodríguez, no es difusa en el sentido de haberla dirigido en forma indiscriminada contra diversas personas, por el contrario, se advierte que en su memoria fijó con notoria precisión la fisonomía de los dos homicidas, a quienes puede identificar sin vacilación, según insiste, por haber visto claramente sus rostros.

Dicha individualización(17) de manera alguna resultó afectada por los esfuerzos realizados para dar con la identidad(18) de la persona a quien sindica de haber disparado en contra de su hermano. De ahí entonces, como lo reclama el Ministerio Público, lo que se debe tener en cuenta “… es el interés de la testigo (y de sus familiares agrega la Corte) por indagar acerca de los nombres del delincuente para ofrecer a la administración de justicia un dato más exacto, pero ello no significa que la equivocación en el mismo destruya la contundencia de su relato, toda vez que si bien se tenía conocimiento acerca de que respondía a un determinado nombre, no era obligación de la declarante conocer con absoluta precisión ese aspecto, máxime cuando se ofreció las características físicas del acusado, esto es, se tenían suficientes elementos de juicio para determinar que, pese a [los] posibles cambios en sus condiciones civiles, la persona vinculada efectivamente se corresponde en su particularización con aquella que se señala como posible infractor de la ley penal”.

De hecho, la testigo en diligencia de reconocimiento en fila de personas, practicada en la Penitenciaría de Máxima Seguridad de Itagüí, reconoció a Helmer Hincapié de la Cruz, quien había sido capturado en Medellín, como la persona que disparó y le ocasionó la muerte a Hugo Maduro Rodríguez(19).

De esa manera, surge claro que la señora Maduro Rodríguez fue asertiva al identificar a los autores del homicidio de su hermano, pues los describió morfológicamente y, en el caso de Hincapié de la Cruz, lo identificó también en rueda de personas, por lo que resulta absurdo o carente de razón que el tribunal concluya que el testimonio es errado y falto de veracidad para efectos de acreditar la responsabilidad del procesado, pero pleno de credibilidad para sustentar la condena de Luis Carlos López Castro, conductor de la motocicleta.

Las conclusiones del tribunal se basan igualmente en el hecho de que la declarante refirió que el homicida llevaba puesta una gorra, detalle insuficiente para señalar a alguien como autor de un homicidio. Aunque resulta cierta esta afirmación, el sentenciador desconoce que la sindicación realizada por la testigo presencial de los hechos, no se fundamenta en que el agresor portara la gorra, sino en el hecho de que vio a los homicidas cuando rondaban el lugar en busca de la víctima, posteriormente, cuando los recibió para preguntarles qué se les ofrecía y, por último, cuando Hincapié de la Cruz descendió de la motocicleta para dispararle a Hugo Maduro, razón por la cual asegura que ‘les vio bien la cara’ y puede reconocerlos.

Por eso mismo, surge irrelevante que la testigo haya dicho inicialmente que el agresor tenía una estatura inferior a la del acusado, pues conforme con el texto integral de su declaración, la atención la fijó fundamentalmente en el rostro del homicida, a quien describió con precisión ante el experto en morfología judicial y, posteriormente, reconoció en fila de personas.

Según lo expuesto, le asiste razón al demandante, coadyuvado por el Ministerio Público, al denunciar que el tribunal atentó contra la sana crítica. En efecto, sus conclusiones desconocen la lógica en tanto le confieren y le niegan credibilidad, al mismo tiempo, al testimonio de la señora Maduro (veraz para acreditar la intervención en el homicidio del sicario que conducía la moto, pero carente de dicha propiedad respecto del autor de los disparos), cuando, está visto, las circunstancias en que la declarante logró aprehender en su memoria a los agentes del ilícito fueron las mismas. Alteran, además, el campo científico al descalificar un segmento del testimonio por problemas de fidelidad de la memoria, los cuales no identifica ni vincula con patología alguna registrada por dicha ciencia. Simplemente resolvió negarle crédito a una porción de la declaración de la deponente, no obstante la coherencia, contundencia y persistencia de la incriminación que efectúa en contra del acusado.

En consecuencia, el cargo primero propuesto en la demanda prospera ya que los errores de raciocinio que aquejan la sentencia, condujeron a la aplicación indebida del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal y a la exclusión de las normas sustanciales que tipifican los delitos por los que se procede, teniendo en cuenta, según las consideraciones precedentes, coincidentes con las del juez de primera instancia, que en la actuación logró derruirse la presunción de inocencia, como quiera que en contra del acusado Hincapié de la Cruz obra la declaración de la testigo presencial del delito, quien lo individualizó y reconoció plenamente, sin que surja, en consecuencia, duda respecto de su intervención y responsabilidad en la ejecución de los ilícitos.

El cargo segundo del libelo (falso juicio de existencia) corrobora los errores de apreciación en la decisión recurrida, toda vez que las pruebas enunciadas por el recurrente no fueron valoradas por el tribunal.

Los medios de convicción omitidos corresponden a las indagatorias de Helmer Said Hincapié de la Cruz y Luis Carlos López Castro, quienes negaron haber intervenido en el homicidio de Hugo Maduro Rodríguez, manifestación que sin duda decae frente a la contundencia del señalamiento efectuado por la testigo presencial en contra del aquí acusado y, por consiguiente, surge como elemento adicional para reiterar su responsabilidad, pues sus explicaciones en modo alguno logran desvirtuar a la testigo de cargo, quien, está visto, no se equivocó en la descripción ni en el señalamiento de los responsables del homicidio de su hermano, al punto que la defensa ni siquiera cuestionó las similitudes morfológicas de los retratos hablados con las fotografías que de los acusados se allegaron al proceso.

Mención adicional merece la prueba de reconocimiento en fila de personas, en relación con la cual la Corte tiene dicho que se trata de un acto a través del cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de quien afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella. No tiene en nuestra legislación procesal penal la categoría de prueba autónoma, como acontece con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios. Por ello, su condición de prueba derivada del testimonio ha conllevado a que tradicionalmente se le considere como complemento de éste, aunque con entidad jurídica propia, lo cual quiere decir que, en cuanto acto procesal, es autónomo, y que el incumplimiento de los requisitos legalmente requeridos para su validez no afectan la eficacia jurídica de la prueba a la cual complementa (testimonio), ni viceversa.

Por consiguiente, aun cuando se encuentra atada a un testimonio concreto, la omisión de su análisis bien puede denunciarse como un error de hecho por falso juicio de existencia (por el carácter autónomo que se le reconoce), o como un error de identidad si se entiende que es el testimonio el que realmente resulta alterado en su integridad.

Lo cierto es que en el presente caso el tribunal dejó de valorar el reconocimiento en fila de personas que sucedió a la captura del señor Hincapié de la Cruz, diligencia a través de la cual la testigo Cándida Rosa Maduro Rodríguez, no hizo más que reiterar la incriminación que venía efectuando en sus declaraciones anteriores, en contra de la persona a quien identificó como el autor de los disparos que acabaron la vida de su consanguíneo; reconocimiento que, por demás, se cumplió con el pleno de los presupuestos establecidos en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal(20).

En tal orden de ideas, evidenciada la trascendencia de los errores denunciados, en tanto se acredita que en la actuación obran los presupuestos para proferir sentencia de condena, la Corte casará el fallo recurrido en orden a revivir la sentencia de primera instancia, por los delitos de homicidio y concierto para delinquir agravados, ya que la primera conducta, conforme lo precisó el a quo, fue dispuesta por las autodefensas que operan en el departamento del Magdalena, con ocasión de las actividades desarrolladas por el señor Maduro Rodríguez como líder estudiantil, a través de las cuales denunciaba irregularidades en la administración de los recursos de esa institución, no siendo la única víctima dado que por la misma época fueron igualmente eliminados otros estudiantes y docentes del centro universitario aludido, según se verifica a lo largo de la actuación.

La condena, sin embargo, quedará sometida a las siguientes precisiones, que en la práctica acarrean una casación oficiosa, destinada a garantizar los derechos fundamentales del procesado en cuanto a la legalidad de la pena que debe imponérsele.

En el proceso de individualización de la pena el sentenciador fijó el ámbito de movilidad en el cuarto máximo de la sanción “pues dentro del plenario está demostrado que el encartado tenía antecedentes penales, contrario sensu, no poseía atenuantes a su favor…”.

Acerca de las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, la jurisprudencia de la Corte, superado el criterio de que su valoración es del resorte exclusivo del juzgador al dosificar la pena, tiene establecido que deben imputarse en la resolución de acusación en forma expresa, en sus aspectos fáctico y jurídico, mediante raciocinios que no susciten duda acerca de su atribución a efectos de poder ser consideradas en el fallo. De otra manera, si el juez las deduce motu proprio, desconocerá el principio de congruencia que debe preservarse entre la acusación y la sentencia.

En la presente actuación, la Fiscalía dictó resolución de acusación en contra de los procesados Helmer Said Hincapié de la Cruz y Luis Carlos López Castro, por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado (arts. 103, 104-7 y 10, 340-1 y 2º C.P.), sin imputarles en forma clara e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, limitando la imputación a los tipos penales relacionados con las conductas realizadas.

Significa lo anterior, siguiendo las reglas del artículo 61-2 del Código Penal, que el ámbito de movilidad de la pena no podía ser diferente al del primer cuarto, el cual se impone, precisamente, cuando no existen agravantes ni atenuantes, a pesar de lo cual el a quo fijó la pena en el segmento mayor de movilidad, tasando la sanción para el homicidio en 435 meses de prisión, monto al que le sumó 45 meses por el delito concurrente.

De esa manera, transgredió la regla de consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo y, además, el principio de legalidad, teniendo en cuenta que los antecedentes judiciales, constitucionalmente definidos como las condenas proferidas en sentencias judiciales definitivas(21), no constituyen en el taxativo listado del artículo 58 del estatuto penal, motivo de mayor punibilidad, en cambio, su ausencia se erige en causal que aminora la sanción por virtud del artículo 55-1 ib.

En el proveído calificatorio y en el fallo de instancia, se advirtió necesario aplicar las penas para los delitos por los cuales se procede, previstas en la Ley 599 de 2000, favorables frente a las del Decreto 100 de 1980(22), vigente al momento de los hechos.

El cuarto mínimo de pena para el homicidio agravado es de 300 a 345 meses de prisión, por lo que, siguiendo los mismos parámetros trazados por el a quo(23), al acusado se le impondrá el mínimo señalado, monto que se aumentará en el 10%, como lo hizo el sentenciador en consideración al delito concurrente, de tal manera que la sanción principal definitiva para el condenado Hincapié de la Cruz se fijará en 330 meses de prisión.

En los restantes aspectos, la sentencia condenatoria de primera instancia permanecerá incólume.

Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar la sentencia de segunda instancia del 31 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Santa Marta, con la cual absolvió a Helmer Sait Hincapié de la Cruz, de los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.

2. Confirmar la condena que por los delitos referidos le impuso el Juzgado Especializado de Santa Marta al acusado Hincapié de la Cruz, mediante sentencia del 9 de mayo de 2008, la cual se modifica para imponerle como pena principal definitiva 330 meses de prisión. En los restantes aspectos la decisión de instancia permanecerá incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Sentencia del 16-05-07, Radicado 16967.

(6) Folio 23 c. 1.

(7) Folios 47 a 55 c. 2.

(8) Se puede observar en los folios 65 y 67 del c. 2.

(9) “La dinámica del miedo: la cascada defensiva” Jaime Vila y otros. Universidad de Granada. Publicado por el Sistema de Información Científica Redalyc (redalyc.uam.mx).

(10) Folio 51 c. 2.

(11) Folio 87 ib.

(12) Folios 125 a 127 ib.

(13) Folios 94 y 95 c. 3.

(14) Folios 196 a 201 c. 3.

(15) Folio 291 ib.

(16) Folio 145 c. 4.

(17) “En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología”. Ver sentencia del 10-03-10, Radicado 30361.

(18) “La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social”. Ib.

(19) Folio 240 c. 8.

(20) Puede verse en los folios 240 a 242 del c. 8.

(21) Artículo 248 C.P.

(22) La pena para el homicidio agravado en el código anterior, artículo 324 modificado por el 30 de la Ley 40 de 1993 era de 40 a 60 años de prisión. En el nuevo régimen, artículo 104 Ley 599 de 2000, oscila entre 25 y 40 años. El concierto para delinquir agravado, por su parte, se sancionaba con prisión de 10 a 15 años (L. 365/97, art. 186, modificado por el 8º) y en la legislación vigente, artículo 340, sin la modificación introducida por la Ley 1121 de 2006, la pena es de 6 a 12 años de prisión.

(23) El sentenciador estableció la pena para ese delito en la base del cuarto máximo, esto es, 435 meses de prisión.