Sentencia 3616 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 200012331000200303616 01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Procurador Regional del Cesar

Expediente 3386

Electoral

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

Excepciones formuladas por el demandado

El demandado formuló las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva. La primera, porque, de acuerdo con el artículo 137, numeral 1º, del Código Contencioso Administrativo, toda demanda contencioso administrativa debe designar al demandado y, en esta oportunidad, fue señalado como tal el señor Coronel Gil y no la autoridad que expidió el acto impugnado. La segunda, porque no debió demandarse al señor Coronel Gil comoquiera que “no existe ningún argumento para atacar su elección, y no fue él quien expidió el acto administrativo controvertido”.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, la Sala ha reiterado en diversas oportunidades que las que tienen ese carácter serán estudiadas como impedimentos procesales.

En relación con el planteamiento de ineptitud de la demanda se tiene lo siguiente:

Aunque es cierto que el artículo 137, numeral 1º, del Código Contencioso Administrativo dispone que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá designar las partes y sus representantes, no es lo menos que el proceso electoral es especial y, por lo tanto, estará sometido a las reglas de la parte general de ese código en lo que sea compatible con su naturaleza.

Entonces, a pesar de que en este caso el acto administrativo parcialmente impugnado fue expedido por la comisión escrutadora del municipio de Becerril, resulta evidente que el señor Raúl José Coronel Gil se ve afectado con las pretensiones del demandante, por lo que, en sentido estricto, es a la persona contra la que se dirige la demanda. Precisamente por ello, el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, norma especial para el proceso electoral, señala, de un lado, que se notificará personalmente el auto admisorio de la demanda al nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada y, de otro, que “si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende”.

En consecuencia, en el proceso electoral no se impone al demandante señalar a la autoridad que expidió el acto impugnado como parte demandada, puesto que la pretensión se dirige a cuestionar la validez legal o constitucionalidad de un acto administrativo que contiene un derecho subjetivo a favor del elegido o nombrado. De hecho, por esta razón, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo señala como requisito sine qua non de la demanda que se instaura en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral la identificación precisa del acto por medio del cual la elección se declara y no resulta un requisito de procedibilidad formal o sustancial de esta acción la determinación de la parte demandada.

Luego, el argumento se desestima.

Con base en lo anterior, también se infiere que el planteamiento de falta de legitimación en la causa por pasiva no resulta procedente.

Por estas razones, se entra a estudiar el fondo del asunto planteado en la demanda.

Períodos atípicos de los alcaldes elegidos popularmente

En este proceso se pretende la declaración de nulidad del acto que declaró la elección del señor Raúl José Coronel Gil como alcalde del municipio de Becerril, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para alcalde de esa localidad, del 28 de octubre de 2003, de la comisión escrutadora municipal —formulario E-26—, en cuanto declaró la elección para el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007 (fls. 4 y 5).

De acuerdo con lo expresado por el demandante, el período por el cual fue elegido el señor Coronel Gil debió ceñirse a lo dispuesto en el artículo transitorio del Acto Legislativo 2 de 2002, según el cual con carácter previo a la institucionalización de los períodos, en los municipios que no tenían períodos coincidentes debía aplicarse una regla transitoria que consagró un régimen de excepción paulatino hasta el 1º de enero de 2008.

Ahora, aparece claro en el expediente, de un lado, que la elección del señor Raúl José Coronel Gil como alcalde del municipio de Becerril fue declarada para el período 2004-2007 (fl. 4). Y, que el señor Yonnys Amaya Amaya fue alcalde de ese mismo municipio por un período de 3 años desde el 9 de noviembre de 2000 al 8 de noviembre de 2003 (fls. 6 y 59). En consecuencia, resulta evidente que en el presente asunto se trata de averiguar si el período para el que el demandado fue declarado elegido alcalde, resulta conforme o no a las normas que se invocan como vulneradas, por tratarse de aquellos períodos denominados atípicos.

El artículo 314 de la Constitución, sin las modificaciones inicialmente introducidas, disponía:

“En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos de tres años, no reelegible para el período siguiente.

El Presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esa atribución”.

Como esa norma señaló el período para el cual fueron elegidos los alcaldes —3 años—, pero no dispuso el momento a partir del cual debía contabilizarse, esto es, no señaló directamente a partir de cuándo empezaría a correr el período, el artículo 85 de la Ley 136 de 1994 dispuso:

“Los alcaldes serán elegidos por mayoría de votos de los ciudadanos en la misma fecha en la cual se elijan gobernadores, diputados y concejales.

Los alcaldes tendrán un período de tres (3) años que se iniciará el primero de enero siguiente a la fecha de su elección y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

PAR. TRANS.—Los alcaldes elegidos para el período iniciado en 1992 ejercerán sus funciones hasta el treinta y uno de diciembre de 1994, de conformidad con lo previsto en el artículo transitorio 19 de la Constitución Política”.

Sin embargo, mediante Sentencia C-448 de 1997, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esa norma, por cuanto, entre otras cosas, consideró lo siguiente:

“en todos los casos de vacancia absoluta, los alcaldes deben ser elegidos por voto popular, no solo como consecuencia de las claras reglas establecidas por los artículos 260 y 365 de la Carta sino también como lógica expresión de la soberanía popular y la democracia participativa, principios constitutivos de nuestro ordenamiento constitucional (C.P., arts. 1º y 3º). El legislador desconoció entonces el derecho de los ciudadanos a participar en las decisiones que los afectan y a gobernarse por autoridades propias (C.P., art. 287, inc. 1º). Además, al otorgar al Presidente de la República o a los gobernadores la facultad de nombrar en propiedad a la primera autoridad municipal, la norma legal establece una sujeción jerárquica de los alcaldes al ejecutivo central, que no está autorizada en nuestro ordenamiento constitucional y que vulnera el contenido esencial de la autonomía de las entidades territoriales (C.P., art. 1º).

(...).

Por consiguiente, los nombramientos en interinidad que efectúe el Presidente de la República o los gobernadores respectivos son admisibles pero tendrán vocación estrictamente temporal, pues su realización solo se justifica por la necesidad de garantizar el cumplimiento oportuno de las tareas constitucional y legalmente encomendadas a la primera autoridad municipal, mientras se elige, en la forma establecida en la Carta, al nuevo alcalde”.

En este mismo sentido, en Sentencia C-844 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible parcialmente el artículo 18 de la Ley 136 de 1994, en cuanto autorizaba al gobernador a convocar a elecciones populares solamente cuando faltare más de un año para la elección general de autoridades locales del país, pues en caso contrario debía nombrar, mediante decreto, al alcalde encargado (1) .

En consecuencia, a partir de la declaratoria de inexequibilidad de esas normas resultaba evidente que el período de los alcaldes no solo sería siempre subjetivo, esto es, personal, sino que además solamente se accedía a ese cargo con vocación de permanencia, por elección popular. Precisamente por ello, en todos los casos en los que se presentó vacancia absoluta del cargo de alcalde, el período de 3 años a que hace referencia la Constitución, el período del alcalde que lo reemplazaba se contaba a partir de su posesión, por lo que en varios municipios del país se realizaron elecciones populares de alcaldes cuyo período no se inició con la generalidad de las otras. Luego, a esos casos en los que el período del alcalde no coincidía con los que se iniciaban el 1º de enero del año siguiente al de la elección, se les denominó períodos atípicos.

Precisamente para evitar esos períodos atípicos el constituyente modificó el artículo 314 de la Carta mediante el Acto Legislativo 2 de 2002 y, en su artículo 3º, dispuso:

“En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido, popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

El Presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución” (destacado fuera del texto).

Entonces, al igual que el artículo 314 superior originario de la Constitución de 1991, el artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2002, no señaló en forma expresa la fecha en que deben elegirse los alcaldes ni determinó el momento en que se equiparan todos los períodos atípicos, pero si dejó en claro que el período sería institucional, esto es, que los períodos deberán ser forzosamente coincidentes y por 4 años.

Sin embargo, del artículo transitorio del Acto Legislativo 2 de 2002 se desprende que el proceso de equiparación de los períodos es paulatino y que en ningún caso puede existir un período de alcalde superior a los 4 años. De este modo, determinó como fecha máxima para eliminar los períodos atípicos y convertirlos en coincidentes, el 1º de enero de 2008, fijando de esta forma un procedimiento para lograr el resultado, así:

“Todos los alcaldes y gobernadores que inicien sus períodos entre la vigencia del presente acto legislativo y el 31 de diciembre del año 2003, ejercerán sus funciones por un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un período que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007.

Todos los gobernadores y alcaldes elegidos con posterioridad al 29 de octubre del año 2000 y antes de la vigencia del presente acto legislativo, ejercerán sus funciones por un período de tres años. Sus sucesores se elegirán para un período que termina el 31 de diciembre del año 2007.

En todo caso, el último domingo del mes de octubre del año 2007, se elegirán alcaldes y gobernadores para todos los municipios, distritos y departamentos del país, para períodos institucionales de cuatro años, que se iniciarán el 1º de enero del año 2008.

El período de cuatro años de los miembros de las asambleas departamentales, concejos distritales y municipales y ediles se iniciará el 1º de enero del año 2004”.

En este mismo sentido, los artículos primero y segundo de la Resolución 1653 del 20 de marzo de 2003, “por medio de la cual se precisan los términos para efectos del cómputo del período de los alcaldes y concejales que sean elegidos a partir de la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002”, preceptúan lo siguiente:

“ART. 1º—Para aquellas elecciones que se realicen con posterioridad a la promulgación y vigencia del acto legislativo 2 de 2002, el período de los gobernadores y alcaldes será el establecido en el artículo 7º de este, es decir, que para los períodos que inicien entre la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 y el 31 de diciembre del año 2003, se debe computar el período para el ejercicio del cargo dividiendo por dos el tiempo que va desde su posesión hasta el 31 de diciembre de 2007. En todo caso, conforme a las normas electorales vigentes, en particular las del Código Electoral, en el acto de declaratoria de la elección y entrega de la respectiva credencial por parte de los funcionarios de la comisión escrutadora, allí se dejará consignado el período para el cual es elegido el mandatario y por el cual ejercerá su cargo.

ART. 2º—Esta fórmula es aplicable para todas los casos en que se convoque a una nueva elección a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002, y se elija un gobernador o un alcalde por voto popular”.

Lo expuesto muestra, como lo sostuvo la Sala en reciente oportunidad, que si bien es cierto el Acto Legislativo 2 de 2002 busca establecer los períodos coincidentes o institucionales para la elección popular de alcaldes y gobernadores, no lo es menos que no previó que ese objetivo se desarrolle en forma inmediata o automática, sino, por el contrario, de manera progresiva y para el efecto señaló expresamente unas reglas. Sobre este punto la Sala dijo lo siguiente con anterioridad:

“la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002, aunque haya institucionalizado un período de cuatro años para el ejercicio de las alcaldías por elección popular, no eliminó, per se, los períodos atípicos de algunas alcaldías; por el contrario, las reconoció y reguló allí mismo, al punto que en su artículo transitorio se dijo que “Todos los alcaldes y gobernadores que inicien sus períodos entre la vigencia del presente acto legislativo y el 31 de diciembre del año 2003, ejercerán sus funciones por un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un período que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007”.

Con esto se evidencia la existencia, al menos transitoria, de los períodos atípicos de ciertas alcaldías, donde su iniciación y finalización no encuentra coincidencia con el período de la mayoría de los alcaldes que finalizaron su período el 31 de diciembre del 2003, atipicidad que se puede presentar bajo las siguientes circunstancias: a) Los alcaldes que inicien sus períodos entre el 7 de agosto de 2002 (vigencia del A.L. 2/2002) y el 31 de diciembre de 2003, ejercerán funciones por un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del 2007, y sus sucesores se elegirán por el período restante que terminará en la misma fecha; b) Los alcaldes elegidos con posterioridad al 29 de octubre del 2000 y antes del 7 de agosto del 2002 (vigencia del A.L. 2/2002), quienes desempañarán funciones por un período de tres años, y sus sucesores serán elegidos para un período que igualmente culmina el 31 de diciembre del 2007” (2) .

Conforme a lo anterior, la Sala infiere tres conclusiones: la primera, los períodos de los alcaldes elegidos popularmente serán siempre institucionales a partir del 1º de enero de 2008. La segunda, la modificación de los períodos subjetivos o personales al institucional o forzosamente coincidente será paulatina para los alcaldes que inicien sus períodos entre la vigencia del acto legislativo (3) y el 31 de diciembre de 2003. La tercera, en este período de transición para la incorporación al período institucional no podrá existir, en ningún caso, un período superior a 3 ó 4 años, según la situación individual”.

De esta forma se tiene que el período del alcalde del municipio de Becerril es de aquellos atípicos, puesto que el alcalde anterior al elegido, esto es el señor Yonnys Amaya Amaya, ejerció el cargo desde el 9 de noviembre de 2000 al 8 de noviembre de 2003. Y, como la elección impugnada se efectuó el 26 de octubre de 2003 resulta evidente que el demandado debió posesionarse en el cargo a partir del 9 de noviembre del 2003, fecha en que se presentó la vacante absoluta del cargo de alcalde por terminación del período. De hecho, también aparece claro que la determinación de la fecha de la posesión de un alcalde no obedece a una decisión personal de este, ni a la expresión autónoma de la voluntad de las autoridades electorales, pues esta debe estar acorde a lo dispuesto en la Constitución o en la ley.

De otra parte, también resulta evidente que el período del alcalde elegido es de aquellos a los que deben aplicarse las reglas de transición señaladas por el constituyente, comoquiera que el demandado debió iniciar su período entre el 7 de agosto de 2002 —vigencia del acto, reformatorio de la Constitución— y el 31 de diciembre de 2003. En efecto, la Sala coincide con el Ministerio Público al afirmar que los reproches dirigidos a cuestionar la validez de la elección y la posesión del anterior alcalde resultan ajenos al estudio sub iúdice, no solo porque la acción pública de carácter electoral es rogada e impone la demanda precisa y directa de una persona sino porque está sometida a un término estricto de caducidad (CCA, art. 136, num. 12) que impide el pronunciamiento de las autoridades judiciales respecto de elecciones cuya legalidad y constitucionalidad no se discutió en tiempo. En tal virtud, resulta claro que el período del alcalde del municipio de Becerril es atípico.

De hecho, la lectura del artículo transitorio del Acto Legislativo 2 de 2002 muestra que, mientras se llega al 1º de enero del 2008, son dos los aspectos realmente relevantes para establecer si el período del alcalde debía contabilizarse a partir del 1º de enero respectivo. De un lado, es indispensable determinar si el período del alcalde cuyo cargo se va a proveer es atípico y, de otro, la fecha en que el elegido debe iniciar el período y no la fecha de la elección. Luego, el argumento del demandado referido a la fecha de la elección impugnada, como las demás elecciones coincidentes, debe desestimarse.

Con todo, la conclusión expuesta podría refutarse con el argumento de que la posesión con fecha anterior a la de iniciación del período para el que fue elegido el alcalde no tiene el efecto jurídico de modificar la convocatoria a elecciones, la inscripción de candidatos o la realización de los comicios electorales; o que la voluntad popular de elegir a un candidato para cierto período se impone como manifestación de la soberanía popular. Sin embargo, pese a la fuerza de la tesis, la Sala no la comparte por lo siguiente:

De un lado, porque de acuerdo con el artículo 7º y el transitorio del Acto Legislativo 2 de 2002, la iniciación del período de un alcalde, el que normalmente se presenta con la posesión, resulta relevante para establecer si se trata de aquellos atípicos o de los que inician el 1º de enero del año siguiente a la elección. En otras palabras, la iniciación del período de un alcalde determinará si es necesario aplicar las reglas de transición para adecuar el anterior período personal al institucional o si debe aplicarse en forma inmediata el período institucional de 4 años a que hace referencia el artículo 314 de la Carta, con la modificación introducida por el artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2002. En consecuencia, no es la posesión la que modifica la convocatoria a elecciones, o la inscripción de candidatos o la realización de los comicios electorales, sino la disposición constitucional que fijó la transición en los períodos de los alcaldes.

De otro lado, porque el principio de supremacía constitucional señalado en el artículo 4º de la Carta impone la aplicación preferente de la Constitución respecto de los actos administrativos que convocan a elecciones, autorizan la inscripción de candidatos o disponen la fecha en que se adelantan los comicios electorales. En tal virtud, si el Acto Legislativo 2 de 2002 señaló reglas de transición dirigidas a unificar el período de los alcaldes de todo el país, las autoridades electorales no pueden dejar sin sentido la regulación constitucional.

Incluso, a esas mismas conclusiones ya había llegado la Sala en anterior oportunidad (4) .

En esta forma, el período del alcalde demandado no es el señalado en el acto demandado, esto es el del 2004 a 2007, sino el que resulta de la aplicación de lo prescrito en el artículo 7º y transitorio del Acto Legislativo 2 de 2002.

A la luz de todo lo expuesto se concluye que prospera el cargo de nulidad propuesto, pues se infringió la norma constitucional antes, señalada. De consiguiente, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, se confirmará la sentencia objeto de apelación.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia apelada de fecha 15 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Esa tesis también se expuso en las sentencias SU-1720 de 2000, T-441 de 2000 y C-457 de 1998.

(2) Sentencia del 22 de julio de 2004, expediente 3389.

(3) De acuerdo con el artículo 8º del Acto Legislativo 2 de 2002, este entra a producir efectos jurídicos a partir de su promulgación y ello se efectuó en el Diario Oficial 44893 del 7 de agosto de 2002.

(4) Sentencia del 22 de julio de 2004, expediente 3389.

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